ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ «ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ»

ΤρΔΕφΑθ 2036/2019

Συμβάσεις επιχειρήσεων παροχής υπηρεσιών υγείας και ΕΟΠΥΥ -Περιορισμός χρηματικών απαιτήσεων κατά του ΕΟΠΥΥ - Ποσό επιστροφής (rebate) - Ποσό αυτόματης επιστροφής (clawback) -.

Επιτρεπόμενα όρια δαπανών του ΕΟΠΥΥ για τις προς αυτόν παρεχόμενες υπηρεσίες υγείας από τους συμβεβλημένους ιδιώτες παρόχων. Εάν επί τη βάσει των αμοιβών που προβλέπονται στις συμβάσεις μεταξύ των επιχειρήσεων και του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. καλύπτονται οι γενόμενες, εντός μιας χρονικής περιόδου αναφοράς, δαπάνες που αντιστοιχούν στην παροχή των υπηρεσιών αυτών χωρίς υπέρβαση του προϋπολογισμού του Οργανισμού, οι συμβατικοί όροι περί των αμοιβών των επιχειρήσεων εφαρμόζονται για τον προσδιορισμό των χρηματικών απαιτήσεών τους. Στην αντίθετη περίπτωση, οι συμβατικοί όροι υποχωρούν και η σχετική δαπάνη του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. περιορίζεται, όσο απαιτείται για να ισοσκελισθεί ο προϋπολογισμός του, με ισόποσο περιορισμό των αντίστοιχων χρηματικών απαιτήσεων των επιχειρήσεων. Χαρακτήρα περιορισμού χρηματικών απαιτήσεων κατά του ΕΟΠΥΥ έχει και το μέτρο της «επιστροφής» κλιμακούμενου ποσοστού επί των οφειλών του Οργανισμού προς ιδιώτες παρόχους υπηρεσιών υγείας (rebate). Υπολογισμός «αυτόματης επιστροφής» (clawback) και «επιστροφής» (rebate). Η επιβολή σε βάρος της προσφεύγουσας των ένδικων μέτρων δεν παραβιάζει το άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ. Νόμιμη επιβολή σε βάρος της προσφεύγουσας των ένδικων ποσών «αυτόματης επιστροφής» (clawback) και «επιστροφής» (rebate) (Αντίθετη μειοψηφία).

ΑΡΙΘΜΟΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ 2036/2019

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 18ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Χάιδω Χαρμπίλα- Κώτσου, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Κλεοπάτρα Καλλικάκη – Εισηγήτρια και Δημήτριο Καραουλάνη, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα τη Λουκία Χατζηλουκά, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 14 Μαρτίου 2019, για να δικάσει την από 6-6-2016 (αριθμός καταχ. ΠΡ ./6-6-2016) προσφυγή,

τ η ς : εταιρείας με την επωνυμία “AFFIDEA ΕΥΡΩΙΑΤΡΙΚΗ ΠΕΙΡΑΙΑ ΑΠΕΙΚΟΝΙΣΤΙΚΟ – ΙΔΙΩΤΙΚΟ ΔΙΑΓΝΩΣΤΙΚΟ ΕΡΓΑΣΤΗΡΙΟ - ΙΑΤΡΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ” (πρώην “ΔΙΑΓΝΩΣΤΙΚΗ ΤΟΜΟΓΡΑΦΙΑ ΠΕΙΡΑΙΑ ΙΔΙΩΤΙΚΟ ΔΙΑΓΝΩΣΤΙΚΟ ΕΡΓΑΣΤΗΡΙΟ – ΚΑΡΔΙΟΛΟΓΙΚΟ ΙΑΤΡΕΙΟ ΙΑΤΡΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ) και διακριτικό τίτλο “ΑFFIDEA ΕΥΡΩΙΑΤΡΙΚΗ ΠΕΙΡΑΙΑ ΑΠΕΙΚΟΝΙΣΤΙΚΟ”, η οποία εδρεύει στον Πειραιά, επί της Ακτής Μουστοπούλου 60, εκπροσωπείται νόμιμα και παραστάθηκε με την πληρεξούσια δικηγόρο Αθανασία Κανακοπούλου,

κ α τ ά του: Ν.Π.Δ.Δ. με την επωνυμία Εθνικός Οργανισμός Παροχής Υπηρεσιών Υγείας (Ε.Ο.Π.Υ.Υ), που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής επί της Λεωφόρου Κηφισίας αριθμό 39, εκπροσωπείται νόμιμα και παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο Ιωάννη Παραρά, σύμφωνα με την από 6-3-2019 έγγραφη δήλωση του άρθρου 133 παρ.2 του ΚΔΔ, που κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου.

Κατά τη συζήτηση η διάδικος που παραστάθηκε στο ακροατήριο ανέπτυξε τους ισχυρισμούς της και ζήτησε όσα αναφέρονται στα πρακτικά.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη και

Α φ ο ύ μελέτησε τη δικογραφία

Σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, η κρινόμενη προσφυγή, νόμιμα φέρεται σε νέα συζήτηση μετά την έκδοση της 2908/2018 αναβλητικής απόφασης του Δικαστηρίου τούτου και την εκτέλεση των όσων διατάχθηκαν με αυτή.

2. Επειδή, με τον ν. 3918/2011 «Διαρθρωτικές αλλαγές στο σύστημα υγείας και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α΄ 31) ιδρύθηκε νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με την επωνυμία «Εθνικός Οργανισμός Παροχής Υπηρεσιών Υγείας» (Ε.Ο.Π.Υ.Υ.), ως νέος φορέας κοινωνικής ασφαλίσεως, στον οποίο μεταφέρονται οι κλάδοι υγείας άλλων φορέων. Ο Ε.Ο.Π.Υ.Υ. διέπεται από Ενιαίο Κανονισμό Παροχών Υγείας [Κ.Υ.Α. Φ. 90380 / 25916 / 2011 (ΦΕΚ Β΄ 2456), όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με την Κ.Υ.Α. ΕΜΠ 5/2012 (ΦΕΚ Β΄ 3054)], στο άρθρο 18 του οποίου ορίζεται ότι: «Για την αγορά υπηρεσιών νοσοκομειακής, ιατρικής και φαρμακευτικής περίθαλψης, καθώς και λοιπών ειδών και μέσων περίθαλψης, ο Οργανισμός συνάπτει συμβάσεις με τους παρόχους υγείας, με τις οποίες προσδιορίζονται οι όροι που διέπουν τις συμβατικές υποχρεώσεις των συμβαλλομένων, μέσα στο πλαίσιο των κειμένων κάθε φορά διατάξεων για τα προβλεπόμενα όρια αμοιβών».

3. Επειδή, στο άρθρο 100 του ν. 4173/2013 (Α 167) ορίζονται τα εξής: “ 1. Η μηνιαία δαπάνη του Εθνικού Οργανισμού Παροχής Υπηρεσιών Υγείας (Ε.Ο.Π.Υ.Υ.) για διαγνωστικές εξετάσεις, νοσηλεία και φυσικοθεραπείες που παρέχονται από συμβεβλημένους ιδιώτες παρόχους υπηρεσιών υγείας, δεν μπορεί να υπερβαίνει το 1/12 των εγκεκριμένων πιστώσεων του προϋπολογισμού του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. που εγγράφονται στους οικείους Κωδικούς Αριθμούς Εξόδων (Κ.Α.Ε.). Το υπερβάλλον ποσό αναζητείται εκ μέρους του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. από τους συμβεβλημένους ιδιώτες παρόχους των ανωτέρω υπηρεσιών υγείας. Το ανωτέρω ποσό υπολογίζεται σε εξαμηνιαία βάση, στη βάση της διαφοράς ανάμεσα στην προϋπολογισμένη και την πραγματική δαπάνη, μετά την αφαίρεση τυχόν επιστροφών (rebates), εκπτώσεων, και μη αποδεκτών δαπανών και καταβάλλεται από τους ως άνω συμβεβλημένους ιδιώτες παρόχους υπηρεσιών υγείας, εντός μηνός από την πιστοποίησή του σε λογαριασμό τραπέζης που θα υποδείξει ο Ε.Ο.Π.Υ.Υ.. Σε περίπτωση απράκτου παρελεύσεως της στο προηγούμενο εδάφιο προθεσμίας, το Διοικητικό Συμβούλιο του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. διακόπτει τη σύμβαση του συμβεβλημένου παρόχου με τον Ε.Ο.Π.Υ.Υ., για το χρονικό διάστημα μέχρι την καταβολή του οφειλόμενου από αυτόν (πάροχο) ποσού ή την είσπραξη του κατά τις διατάξεις του Κ.Ε.Δ.Ε.(η ανωτέρω παράγραφος 1 αντικαταστάθηκε στη συνέχεια με το άρθρο 34 του Ν.4447/2016 ΦΕΚ Α 241/2016 και ορίστηκε, μεταξύ άλλων, ότι: “...Σε περίπτωση που κατά τον χρόνο υπολογισμού της αυτόματης επιστροφής, για τον οποιονδήποτε λόγο δεν έχει ολοκληρωθεί η διαδικασία της εκκαθάρισης για το σύνολο των παρόχων, το ποσό της αυτόματης επιστροφής υπολογίζεται για τις συγκεκριμένες μη εκκαθαρισθείσες δαπάνες επί του αιτούμενου ποσού μετά την αφαίρεση τυχόν εκπτώσεων (rebates) και καταβάλλεται από τους ως άνω συμβεβλημένους ιδιώτες παρόχους υπηρεσιών υγείας, εντός μηνός από την πιστοποίησή του σε λογαριασμό τραπέζης που θα υποδείξει ο Ε.Ο.Π.Υ.Υ......”). 2. Ως βάση υπολογισμού του ποσού επιστροφής που αντιστοιχεί, ανά μήνα, σε κάθε συμβεβλημένο πάροχο χρησιμοποιείται ο μηνιαίος λογαριασμός που αυτός υποβάλει στον Ε.Ο.Π.Υ.Υ., έναντι των παρεχόμενων, για το αντίστοιχο χρονικό διάστημα, υπηρεσιών υγείας στους ασφαλισμένους του. ........ 3. Ο Ε.Ο.Π.Υ.Υ. δύναται να συμψηφίζει το παραπάνω ποσό με ισόποση οφειλή εντός του ίδιου ή/και του προηγούμενου έτους προς τους αναφερόμενους στην προηγούμενη παράγραφο ιδιώτες παρόχους για την παροχή από αυτούς προς τον Ε.Ο.Π.Υ.Υ., υπηρεσιών υγείας. Ο οριστικός και τελικός συμψηφισμός γίνεται μεταξύ επιστρεφόμενων ποσών από τους ιδιώτες παρόχους υπηρεσιών υγείας και εκκαθαρισμένων οφειλών του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. (Η παράγραφος 3 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο πρώτο υποπαρ.Ι.3. Ν.4254/2014, ΦΕΚ Α 85/7.4.2014.) 4. Με απόφαση του Υπουργού Υγείας προσδιορίζονται τα μηνιαία επιτρεπόμενα όρια δαπανών του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. για τις προς αυτόν παρεχόμενες υπηρεσίες υγείας από τους συμβεβλημένους ιδιώτες παρόχους της παραγράφου α` του παρόντος, ανά κατηγορία παρεχόμενης υπηρεσίας υγείας, η διαδικασία τυχόν συμψηφισμού οφειλών, η επιβολή κυρώσεων σε περίπτωση παράβασης της παρούσας διάταξης, τα κριτήρια διακοπής των συμβάσεων των παροχών, καθώς και κάθε άλλη σχετική με την εφαρμογή του παρόντος άρθρου λεπτομέρεια. 5. Καθιερώνεται κλιμακούμενο ποσοστό επί των οφειλών του Ε.Ο.Π.Υ.Υ για νοσηλεία, διαγνωστικές εξετάσεις και φυσικοθεραπείες των ασφαλισμένων του προς τους συμβεβλημένους με τον Ε.Ο.Π.Υ.Υ. ιδιώτες παρόχους των ως άνω υπηρεσιών υγείας, υπέρ του Οργανισμού ως επιστροφή (rebate) για κάθε μήνα. Το ποσό της επιστροφής που οφείλει ο πάροχος υπολογίζεται επί των νομίμων παραστατικών και συμψηφίζεται με το ποσό που οφείλει να καταβάλει ο Ε.Ο.Π.Υ.Υ. στον πάροχο, εντός του ίδιου ή/και του προηγούμενου έτους. (Το δεύτερο εδάφιο της παρ. 5 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο πρώτο υποπαρ.Ι.3. Ν.4254/2014, ΦΕΚ Α 85/7.4.2014. Ακολούθως τα ανωτέρω εδάφια αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 34 του ν.4447/2016 ως εξής: “Καθιερώνεται μηνιαίο κλιμακωτό ποσοστό εκπτώσεων (rebates) επί των μηνιαίων μη εκκαθαρισμένων υποβαλλόμενων δαπανών των οριζόμενων στην παρ. 1 του άρθρου 100 του ν. 4172/2013. Το ποσό της έκπτωσης (rebate) υπολογίζεται και αφαιρείται κατά τη μηνιαία υποβολή δαπάνης του παρόχου, ο οποίος εκδίδει το νόμιμο φορολογικό παραστατικό.”). Οι διατάξεις του παρόντος τυγχάνουν εφαρμογής και επί των ισχυουσών συμβάσεων που έχουν συναφθεί μεταξύ του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. και των ιδιωτών παροχών υπηρεσιών υγείας. Με απόφαση του Υπουργού Υγείας ορίζονται και μπορούν να αναπροσαρμόζονται και εξειδικεύονται τα ποσοστά της επιστροφής, η προοδευτική διαβάθμιση, κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια για την εφαρμογή της διατάξεως, καθώς και περαιτέρω αναγκαία μέτρα και μηχανισμοί για την πιστή εκτέλεση και τήρηση του εγκεκριμένου ανά έτος, προϋπολογισμού του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. "6..... 7. Παρατείνεται η ισχύς των διατάξεων των παραγράφων 1 έως και 5, από 1.1.2016 έως 31.12.2018, πλην της διατάξεως του δεύτερου εδαφίου της παραγράφου 2, της οποίας η ισχύς άρχεται από της δημοσιεύσεως του παρόντος νόμου. Η ισχύς της παραγράφου 6 άρχεται από τη δημοσίευση του παρόντος νόμου. Τα όρια δαπανών υγείας για τα έτη 2016 έως 2018 είναι 1.402.000.000,00 ευρώ κατ` έτος. (Η παρ.7 τροποποιήθηκε ως άνω με τη με τη παρ.3 της υποπαρ. ΣΤ΄του άρθρου 2 Ν.4336/2015,ΦΕΚ Α 94/14.8.2015)”. Κατ' εξουσιοδότηση των ανωτέρω διατάξεων εκδόθηκαν, μεταξύ άλλων οι υπουργικές αποφάσεις: α)Γ3γ/70907 (ΦΕΚ Β' 2059/18/09/2015) “Επιτρεπόμενα όρια δαπανών του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. για τις προς αυτόν παρεχόμενες υπηρεσίες υγείας από τους συμβεβλημένους ιδιώτες παρόχους, ανά κατηγορία παρεχόμενης υπηρεσίας”, με το άρθρο μόνο της οποίας ορίστηκε ότι “1.Προσδιορίζονται τα επιτρεπόμενα όρια δαπανών του Ε.Ο.Π.Υ.Υ., ανά Κωδικό Αριθμό Εξόδων (Κ.Α.Ε.) και κατηγορία παρεχόμενης υπηρεσίας υγείας από τους συμβεβλημένους με τον Οργανισμό ιδιώτες παρόχους υπηρεσιών υγείας για τα έτη 2015, 2016, 2017, 2018 αντίστοιχα (συμπεριλαμβανομένου του Φόρου Προστιθέμενης Αξίας όπου προβλέπεται), ως ακολούθως: ΚΑΕ Ομάδα Κατηγορία Παρεχόμενης Υπηρεσίας Ετήσιο Όριο Δαπάνης Μηνιαίο Όριο Δαπάνης........0671.01 Β1 Διαγνωστικές Υπηρεσίες και πράξεις Διαγνωστικών Εργαστηρίων (Εταιρείες, Κλινικές, Ιδιώτες) 302.000.000 € 25.166.667 €.........”, β)η Γ3γ/ΓΠ/77011 (ΦΕΚ Β 2391 6.11.2015) “Ορισμός κλιμακούμενου ποσοστού επί των οφειλών του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. για νοσηλεία, διαγνωστικές εξετάσεις και φυσικοθεραπείες των ασφαλισμένων του προς τους συμβεβλημένους με τον Ε.Ο.Π.Υ.Υ. ιδιώτες παρόχους, ως επιστροφή (rebate)”, με το άρθρο μόνο της οποίας ορίστηκε ότι: “1. Ορίζεται κλιμακούμενο ποσοστό επί των οφειλών του Ε.Ο.Π.Υ.Υ για νοσηλεία, διαγνωστικές εξετάσεις και φυσικοθεραπείες των ασφαλισμένων του προς τους συμβεβλημένους με τον Ε.Ο.Π.Υ.Υ. ιδιώτες παρόχους των ως άνω υπηρεσιών υγείας, υπέρ του Οργανισμού ως επιστροφή («rebate») για κάθε μήνα. Οι διατάξεις της παρούσας τυγχάνουν εφαρμογής και επί των ισχυουσών συμβάσεων που έχουν συναφθεί μεταξύ του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. και των ιδιωτών παροχών υπηρεσιών υγείας. 2. Οι κατηγορίες παρεχόμενων υπηρεσιών υγείας έχουν ως κάτωθι:..... 3. Το ποσό επιστροφής (rebate) υπολογίζεται επί του συνόλου της αξίας των δαπανών (οφειλών) που ο πάροχος υποβάλλει ηλεκτρονικά προς τον Ε.Ο.Π.Υ.Υ., πριν την προσθήκη του Φ.Π.Α για κάθε μήνα. Η επιστροφή αφορά στο ύψος της ως άνω υπολογιζόμενης οφειλής και αυτή κλιμακώνεται σύμφωνα με την ακόλουθη προοδευτική διαβάθμιση:..... 4. Η εφαρμογή της παρούσας υπουργικής απόφασης έχει ισχύ από 1.1.2015 έως 31.12.2018. Κάθε διάταξη προηγούμενων υπουργικών αποφάσεων αντίθετη προς τις διατάξεις της παρούσας απόφασης καταργείται.....” και γ)η Γ3γ/63182 (ΦΕΚ Β 2496/19.11.2015) “Ορισμός κλιμακούμενου ποσοστού εκπτώσεων για διαγνωστικές εξετάσεις-ιατρικές πράξεις, ως μέθοδος αποζημίωσης των διαγνωστικών εξετάσεων”, με το άρθρο μόνο της οποίας ορίστηκε ότι: “Ορίζεται κλιμακούμενο ποσοστό εκπτώσεων για διαγνωστικές εξετάσεις - ιατρικές πράξεις, ως μέθοδος αποζημίωσης των διαγνωστικών εξετάσεων, σύμφωνα με τους παρακάτω Πίνακες. Ειδικότερα, εφαρμόζονται κλιμακούμενες εκπτώσεις σε σχέση με τον όγκο (πλήθος) εξετάσεων για τις κατηγορίες: 1) Μαγνητικές Τομογραφίες, 2) Αξονικές Τομογραφίες, καθώς και εκπτώσεις σε σχέση με το κόστος (αιτούμενη δαπάνη) των εξετάσεων για Μέτρηση Οστικής Πυκνότητας, Σπινθηρογραφήματα, Υπέρηχους και εξετάσεις αίματος (Βιοχημικές, Ορμονικές Αιματολογικές, Ανοσολογικές). Στις ιδιωτικές κλινικές ορίζεται επιπλέον έκπτωση 2,5% για την εκτέλεση των ανωτέρω διαγνωστικών εξετάσεων σε εξωτερικούς ασθενείς. Οι εκπτώσεις αυτές υπολογίζονται σε αυτοτελή μηνιαία βάση και στο σύνολο της δαπάνης που προκύπτει μετά τη συμπλήρωση του όγκου ή/και του κόστους των εξετάσεων της αμέσως προηγούμενης τιμολόγησης. Η τιμή αποζημίωσης των εξετάσεων καθορίζεται από το ισχύον κρατικό τιμολόγιο, εκτός των διαγνωστικών εξετάσεων - ιατρικών πράξεων για τις οποίες έχουν καθοριστεί και ισχύουν ανώτατες ασφαλιστικές τιμές αποζημίωσης του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. ΠΙΝΑΚΑΣ 1..... Η εφαρμογή της παρούσας υπουργικής απόφασης έχει ισχύ για το οικονομικό έτος 2015 έως 31-12-2018”.

4. Επειδή, με τις διατάξεις των παραγράφων 1 έως 4 και 7 του άρθρου 100 του Ν. 4172/2013 θεσπίσθηκε μέτρο προσωρινής ισχύος (από 1.1.2013 έως 31.12.2015, το οποίο παρατάθηκε στη συνέχεια μέχρι 31-12-2018) με σκοπό τη συγκράτηση, εντός των ορίων του προϋπολογισμού του Ε.Ο.Π.Υ.Υ., της δαπάνης για τις διαγνωστικές εξετάσεις, τη νοσηλεία και τις φυσικοθεραπείες των ασφαλισμένων του Οργανισμού, οι οποίες παρέχονται από συμβεβλημένες με τον Οργανισμό ιδιωτικές επιχειρήσεις («παρόχους»). Η θέσπιση του μέτρου συνεπάγεται τα εξής: Εάν επί τη βάσει των αμοιβών που προβλέπονται στις συμβάσεις μεταξύ των ως άνω επιχειρήσεων και του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. καλύπτονται οι γενόμενες, εντός μιας χρονικής περιόδου αναφοράς, δαπάνες που αντιστοιχούν στην παροχή των υπηρεσιών αυτών χωρίς υπέρβαση του προϋπολογισμού του Οργανισμού, οι συμβατικοί όροι περί των αμοιβών των επιχειρήσεων εφαρμόζονται για τον προσδιορισμό των χρηματικών απαιτήσεών τους. Στην αντίθετη περίπτωση, οι συμβατικοί όροι υποχωρούν και η σχετική δαπάνη του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. περιορίζεται, όσο απαιτείται για να ισοσκελισθεί ο προϋπολογισμός του, με ισόποσο περιορισμό των αντίστοιχων χρηματικών απαιτήσεων των επιχειρήσεων. Συνεπώς, το επίμαχο μέτρο συνίσταται σε περιορισμό χρηματικών απαιτήσεων κατά του Οργανισμού προς εξυπηρέτηση του προαναφερθέντος σκοπού, για την επιβολή δε του περιορισμού αυτού εκδίδονται, βάσει της εξουσιοδοτήσεως της παραγράφου 4 του άρθρου 100 του Ν. 4172/2013, κανονιστικές υπουργικές αποφάσεις και, ακολούθως, εκτελεστές ατομικές διοικητικές πράξεις εφαρμογής των διατάξεων του Ν.4172/2013 και των οικείων υπουργικών αποφάσεων, προς το σκοπό αναζήτησης επιστρεπτέων ποσών και συμψηφισμού απαιτήσεων (ΣτΕ 3564-5/2015 7μ). Εξάλλου, χαρακτήρα περιορισμού χρηματικών απαιτήσεων κατά του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. (και όχι φόρου ή κοινωνικής εισφοράς ως πόρου φορέως κοινωνικής ασφαλίσεως) έχει και το μέτρο της «επιστροφής» κλιμακούμενου ποσοστού επί των οφειλών του Οργανισμού προς ιδιώτες παρόχους υπηρεσιών υγείας (rebate), το οποίο θεσπίσθηκε με την παράγραφο 5 του άρθρου 100 του ν. 4172/2013 και αποβλέπει στην μείωση της δημόσιας δαπάνης για τις διαγνωστικές εξετάσεις, την νοσηλεία και τις φυσικοθεραπείες των ασφαλισμένων του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. (ΣτΕ 3569/15 7μ).

5. Επειδή, για την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, ιδίως δε για την αντιμετώπιση οξείας δημοσιονομικής κρίσης, η συγκράτηση της δημόσιας δαπάνης, με λήψη μέτρων περιορισμού των χρηματικών απαιτήσεων που απορρέουν από συμβάσεις παροχής υπηρεσιών υγείας σε ασφαλισμένους των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως, είναι επιτρεπτή κατά το Σύνταγμα και κατά το άρθρο 1 του ΠΠΠ της ΕΣΔΑ, εάν κατά την κρίση του νομοθέτη, που υπόκειται σε οριακό δικαστικό έλεγχο συνταγματικότητας, αποτελεί μέτρο αναγκαίο και πρόσφορο. Η συγκράτηση της δημόσιας δαπάνης για τις ανάγκες των ασφαλισμένων του Ε.Ο.Π.Υ.Υ είχε εξαγγελθεί στο πλαίσιο της εγκρίσεως, με το άρθρο 1 παρ. 2 α΄ του ν. 4046/2012 (ΦΕΚ Α΄ 28/14.2.2012), σχεδίου «Μνημονίου Συνεννόησης» (“Memorandum of Understanding”) μεταξύ της Ελληνικής Δημοκρατίας, της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και της Τράπεζας της Ελλάδος, του οποίου το κείμενο προσαρτήθηκε στον νόμο και συνδημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Συγκεκριμένα, μέρος του «Μνημονίου Συνεννόησης» αποτελεί το «Μνημόνιο Συνεννόησης στις Συγκεκριμένες Προϋποθέσεις Οικονομικής Πολιτικής» (σελ. 779 επ. στο ΦΕΚ), όπου αναφέρεται, μεταξύ άλλων, ότι : «Η Κυβέρνηση εξακολουθεί να εφαρμόζει τη συνολική μεταρρύθμιση του συστήματος υγείας, την οποία άρχισε το 2010, με στόχο να διατηρήσει τις δημόσιες δαπάνες για την υγεία στο ή κάτω του 6 τοις εκατό του Α.Ε.Π. … Από τον Ιανουάριο του 2013 ο Ε.Ο.Π.Υ.Υ. θα αγοράζει νοσοκομειακές υπηρεσίες με βάση προοπτικούς προϋπολογισμούς …». Λόγω παράτασης της οξείας δημοσιονομικής κρίσης, την οποία κατά τα κοινώς γνωστά αντιμετωπίζει το Ελληνικό Κράτος από το έτος 2010 (βλ. ΣτΕ 668/ 2012 Ολομ.), θεσπίσθηκαν με το άρθρο 100 του ν. 4172/2013 μέτρα για τη συγκράτηση της δαπάνης για τις διαγνωστικές εξετάσεις, την νοσηλεία και τις φυσικοθεραπείες των ασφαλισμένων του Ε.Ο.Π.Υ.Υ., που παρέχονται από ιδιωτικές (ατομικές, εταιρικές κ.ά.) επιχειρήσεις (βλ. ανωτέρω σκ. 4). Με τα μέτρα αυτά και προς αντιμετώπιση της κατά τα ανωτέρω κρίσης, η ανάγκη αντιμετώπισης της οποίας συνιστά λόγο δημοσίου (και όχι απλώς ταμειακού) συμφέροντος, ο νομοθέτης περιόρισε τη δικαιοπρακτική ελευθερία των εν λόγω επιχειρήσεων, αλλά δεν επέβαλε την παροχή των υπηρεσιών τους στον Ε.Ο.Π.Υ.Υ. με όρους αμοιβής που οι ίδιες δεν αποδέχονται. Τούτο, διότι οι επιχειρήσεις, οι οποίες δεν ήσαν συμβεβλημένες με τον Ε.Ο.Π.Υ.Υ. κατά τον χρόνο δημοσίευσης του ν. 4172/2013 στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (23.7.2013), μπορούσαν είτε να μη συμβληθούν με τον Οργανισμό μέχρι την λήξη του χρόνου ισχύος του μέτρου, είτε να συμβληθούν αναλαμβάνοντας τον επιχειρηματικό κίνδυνο που το μέτρο αυτό συνεπάγεται. Οι δε επιχειρήσεις, οι οποίες ήσαν συμβεβλημένες με τον Οργανισμό κατά τον ως άνω χρόνο (23.7.2013), εάν δεν αποδέχονταν τα μέτρα, μπορούσαν να επικαλεσθούν την θέσπισή τους για να λύσουν τις συμβάσεις τους με καταγγελία, διότι η δυνατότητα αυτή, η οποία δεν αποκλείσθηκε με ειδική διάταξη του νομοθέτη, θα εύρισκε κατ’ αρχήν νόμιμο έρεισμα στις γενικές αρχές του δικαίου των συμβάσεων. Στην περίπτωση αυτή, θα περιορίζονταν οι χρηματικές απαιτήσεις των ως άνω επιχειρήσεων για την παροχή των υπηρεσιών τους από την έναρξη ισχύος των μέτρων (1.1.2013) μέχρι την λύση των συμβάσεών τους, εάν διαπιστωνόταν υπέρβαση του προϋπολογισμού του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. Ενόψει των ανωτέρω, τα θεσπιζόμενα με το άρθρο 100 του ν. 4172/2013 μέτρα δεν είναι απρόσφορα ή μη αναγκαία, και μάλιστα προδήλως, για την επίτευξη του επιδιωκόμενου από τον νομοθέτη σκοπού δημοσίου συμφέροντος και ως εκ τούτου δεν αντίκεινται στις συνταγματικές διατάξεις για την προστασία της οικονομική ελευθερίας ούτε στις αρχές της αναλογικότητας και της προστατευόμενης εμπιστοσύνης (βλ. ΣτΕ 2049/2017, 30/2017 7μ, 3564-3565/2015 7μ.). ʼλλωστε, λόγω της οξύτητας της δημοσιονομικής κρίσης, ο νομοθέτης δεν περιορίσθηκε στη λήψη μέτρων για τη συγκράτηση των δαπανών του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. για την παροχή νοσηλείας και λοιπών υπηρεσιών υγείας στους ασφαλισμένους του από ιδιωτικές επιχειρήσεις, αλλά έλαβε ανάλογα, συνταγματικώς επιτρεπτά, μέτρα και για τη συγκράτηση της αντίστοιχης φαρμακευτικής δαπάνης (βλ. ΣτΕ 2439, 3449/2015, 30/17). Τέλος, σε περίπτωση έκδοσης ατομικών πράξεων εφαρμογής των διατάξεων του ν. 4172/2013 και των οικείων υπουργικών αποφάσεων και προσβολής τους στο αρμόδιο Δικαστήριο, το Δικαστήριο, προκειμένου να εξετάσει αν υπήρξε ή μη παράβαση του άρθρου 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου οφείλει να κρίνει, σε κάθε υπόθεση, αν υπήρξε υπέρμετρος περιορισμός χρηματικών απαιτήσεων του συγκεκριμένου αιτούντος (προσφεύγοντος), λόγω μη τηρήσεως της αρχής της δίκαιης ισορροπίας μεταξύ του γενικού συμφέροντος που αφορά το κοινωνικό σύνολο και των αξιώσεων για την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων του ατόμου (ΣτΕ 3564/2015 7μ. κ.α.).

6. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Η προσφεύγουσα εταιρεία διατηρεί διαγνωστικό εργαστήριο στον Πειραιά, μετά δε την προσχώρησή της στην από 30.12.2011 “σύμβαση για εκτέλεση παρακλινικών εξετάσεων”, μεταξύ Ε.Ο.Π.Υ.Υ. και ΠΑΣΙΔΙΚ (αρ.εγκατ../ αρ.σύμβασης .), όπως αυτή παρατάθηκε, παρέχει ιατρικές διαγνωστικές παρακλινικές υπηρεσίες σε ασφαλισμένους του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. Με την προσβαλλόμενη, υπ' αριθμ. ./6-4-2016, πράξη του Προέδρου του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. , η οποία εκδόθηκε κατ' επίκληση των διατάξεων του άρθρου 100 του ν.4172/2013 (όπως ίσχυε) και των Γ3γ/70907/2015, Γ3γ/ΓΠ/77011/2015 και Γ3γ/63182/2015 υπουργικών αποφάσεων, προσδιορίσθηκε το οφειλόμενο από αυτήν, με την ιδιότητά της ως συμβεβλημένης με τον Ε.Ο.Π.Υ.Υ. ιδιώτη παρόχου, προς τον εν λόγω Οργανισμό, για το β εξάμηνο του έτους 2015, ποσό αυτόματης επιστροφής («claw back») και ποσό επιστροφής («rebate») σε 168.728,29 ευρώ και 200.924,12 ευρώ, αντίστοιχα, ήτοι το σύνολο της οφειλής της σε 369.652,41 ευρώ. Τα ως άνω ποσά υπολογίστηκαν, κατ' εφαρμογή των προαναφερομένων διατάξεων, σύμφωνα με τους συνημμένους στην πράξη αυτή πίνακες υπολογισμούς rebate και claw back. Ειδικότερα, με τον πρώτο από τους ανωτέρω πίνακες, υπολογίζεται αναλυτικά, ανά μήνα, από τον 7ο έως και τον 12ο του 2015, το αναλογούν ποσό rebate, επί του εκάστοτε αιτούμενου ποσού για διαγνωστικές υπηρεσίες και πράξεις διαγνωστικών εργαστηρίων, ενώ στον δεύτερο πίνακα υπολογίζεται ομοίως ανά μήνα, το αναλογούν ποσό clawback, επί του εκάστοτε αιτούμενου ποσού για διαγνωστικές υπηρεσίες και πράξεις διαγνωστικών εργαστηρίων, μετά την αφαίρεση του αναλογούντος rebate. Σύμφωνα δε με τους εν λόγω πίνακες υπολογισμού, επί συνόλου αιτούμενου ποσού 780.649,16 ευρώ, το αναλογούν ποσό rebate ανέρχεται σε 200.924,12 ευρώ και το αναλογούν clawback σε 168.728,29 ευρώ. Με την κρινόμενη προσφυγή και το επ' αυτής υπόμνημα η προσφεύγουσα ζήτησε να ακυρωθεί η ως άνω πράξη, προβάλλοντας, κατ'αρχάς, ότι η προσβαλλόμενη πράξη είναι ακυρωτέα, διότι, μολονότι, ως δυσμενής πράξη θεωρείται εκ φύσεως αιτιολογητέα, δεν περιέχει σαφή, ειδική και επαρκή αιτιολογία. Ειδικότερα, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της προσφεύγουσας, η πιο πάνω πράξη δεν περιγράφει αναλυτικά τον τρόπο υπολογισμού των σχετικών ποσών (για το clawback τη μαθηματική συνάρτηση με ακριβή παράθεση των ατομικών μηνιαίων υποβολών της μετά την εκκαθάριση, το ποσό υπέρβασης της μηνιαίας προϋπολογισθείσας δαπάνης, το πώς προκύπτει η εκκαθάριση, για το rebate τη μαθηματική φόρμουλα, τις μηνιαίες δαπάνες ανά κατηγορία εξέτασης, τα ποσά που έχουν ενταχθεί σε κάθε κλίμακα, τα μη αναγνωριζόμενα ποσά κλπ.), με αποτέλεσμα να μην μπορεί να ελεγχθεί η ορθότητα των υπολογισμών και να γίνουν αντιπαραβολές για το μέλλον. Η αοριστία της προσβαλλόμενης επιβεβαιώνεται, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της προσφεύγουσας, από την πρόσφατη (μόλις τον Ιανουάριο του 2018) ανακοίνωση του ΕΟΠΥΥ, με την οποία για πρώτη φορά δημοσιεύτηκαν στοιχεία υποβολών των παρόχων υγείας, βάσει των οποίων υπολογίστηκαν οι σχετικές επιστροφές (προσκομίστηκε η σχετική ανακοίνωση, στην οποία περιλαμβάνονταν αναλυτικά στοιχεία υποβολών των παρόχων υγείας για τα έτη 2012 έως 2015 και ειδικότερα, ανά κατηγορία παρεχόμενης υπηρεσίας υγείας και ανά έτος, συνολικό αιτούμενο ποσό παρόχων με ΦΠΑ, αναλογούν ποσό REBATE, αναλογούν ποσό CLAW BACK και ετήσιο όριο δαπάνης). Περαιτέρω, η προσφεύγουσα ισχυρίστηκε ότι ειδικά για το clawback, ο νόμος ορίζοντας ότι αυτό υπολογίζεται μετά την αφαίρεση, μεταξύ άλλων, των μη αποδεκτών δαπανών, επιβάλλει ως προϋπόθεση επιβολής του την ολοκλήρωση της εκκαθάρισης όλων των υποβολών του κλάδου. Επομένως, παρανόμως, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της, υπολογίζεται αυτό πριν την εκκαθάριση, αφού άλλωστε ο Ε.Ο.Π.Υ.Υ. γενικώς δεν προβαίνει σε εκκαθαρίσεις αλλά χορηγεί μόνον προκαταβολές (χαρακτηριστικά, για τις υποβολές του 2013, ο έλεγχος ολοκληρώθηκε μόλις το 2016). Εξάλλου, ο καθού, με την έκθεση απόψεών του προέβαλε ότι, τόσο ο μηχανισμός συγκράτησης της δαπάνης των ιατρικών διαγνωστικών κέντρων, όσο και ο μηχανισμός επιστροφής καθορίζονται από ρητή διάταξη του νόμου, προς διασφάλιση της βιωσιμότητας του Οργανισμού, παραθέτοντας πίνακα με τα αναλυτικά ποσά του προϋπολογισμού του 2015, καθώς και πίνακα των ποσών αυτών (του προϋπολογισμού), όπως διαμορφώθηκαν μετά από επανεκτίμηση. Κατόπιν αυτών, το Δικαστήριο με την 2908/2018 προδικαστική απόφασή του, κατ' αρχάς απέρριψε ως αλυσιτελή τον ισχυρισμό της προσφεύγουσας ότι η προσβαλλόμενη πράξη είναι ακυρωτέα ως πλημμελώς αιτιολογημένη, ενόψει του ότι το ίδιο, δικάζοντας επί προσφυγής εξετάζει από την αρχή το πραγματικό και νομικό μέρος της υπόθεσης, δυνάμενο να προβεί σε αυτοτελή διαπίστωση των πραγματικών περιστατικών και υποχρεούμενο να μην ακυρώνει και αναπέμπει στη Διοίκηση την αναιτιολόγητη διοικητική πράξη, αλλά να εξαντλεί στην ουσιαστική του κρίση, αναπληρώνοντας τις τυχόν ελλείψεις της αιτιολογίας με τις κατά την εκτίμησή του διαπιστώσεις. Περαιτέρω, όμως, αναφορικά με τον προσδιορισμό των επίδικων ποσών, το Δικαστήριο, αφού έλαβε υπόψη ότι στην προσβαλλόμενη πράξη αναφέρονταν μεν οι ισχύουσες διατάξεις, στα δε συνημμένα στην πράξη αυτή φύλλα υπολογισμού αναγράφονταν, ανά μήνα και στο σύνολο, τα αιτούμενα ποσά δαπανών της προσφεύγουσας και τα αναλογούντα στα ποσά αυτά ποσά rebate και clawback (μετά την αφαίρεση των ποσών rebate), πλην όμως από τα στοιχεία αυτά δεν προέκυπτε ο ακριβής τρόπος υπολογισμού των συγκεκριμένων ποσών (δεν αναγραφόταν ούτε το συνολικό ύψος της αναφερόμενης στο εδάφιο β της παρ.1 του άρθρου 100 του ν.4172/2013 πραγματικής δαπάνης του Οργανισμού για το β εξάμηνο του 2015 και η κατά την ίδια διάταξη διαφορά της με την προϋπολογισμένη δαπάνη αυτού, ούτε ο τρόπος υπολογισμού της πιο πάνω πραγματικής δαπάνης, ούτε διευκρινιζόταν εάν η εν λόγω δαπάνη υπολογίστηκε βάσει των μηνιαίων υποβολών των παρόχων υπηρεσιών υγείας, ή κατόπιν εκκαθάρισης, ή με άλλο τρόπο και ο ειδικότερος τρόπος υπολογισμού του αναλογούντος στις συγκεκριμένες δαπάνες της προσφεύγουσας ποσού clawback, ενώ περαιτέρω, αναφορικά με το rebate, δεν αναλύονταν ανά μήνα τα ποσά των επί μέρους ιατρικών υπηρεσιών – πράξεων της προσφεύγουσας και τα αναλογούντα σε αυτές ποσοστά επιστροφών), στοιχεία που δεν προέκυπταν ούτε από τα λοιπά έγγραφα του φακέλου, ανέβαλε την έκδοση οριστικής απόφασης, κατ' άρθρο 151 επ. ΚΔΔ και υποχρέωσε τον Ε.Ο.Π.Υ.Υ, να συντάξει και να υποβάλει στη γραμματεία του Δικαστηρίου, μέσα σε προθεσμία 45 ημερών από την επίδοση σε αυτό της απόφασης, αιτιολογημένη έκθεση απόψεων, στην οποία να περιλαμβάνονται αναλυτικά στοιχεία ως προς τον τρόπο υπολογισμού των επίδικων ποσών claw back και rebate και ειδικότερα, 1)για το claw back να αναφέρεται: α)το συνολικό ύψος της κατά το εδάφιο β της παρ.1 του άρθρου 100 του ν.4172/2013 πραγματικής δαπάνης του Οργανισμού για το β εξάμηνο του 2015, καθώς και η κατά την ίδια διάταξη διαφορά της με την προϋπολογισμένη δαπάνη αυτού, β)ο τρόπος υπολογισμού της πιο πάνω πραγματικής δαπάνης (εάν η εν λόγω δαπάνη υπολογίστηκε βάσει των μηνιαίων υποβολών των παρόχων υπηρεσιών υγείας, ή κατόπιν εκκαθάρισης, ή με άλλο τρόπο), γ)ο ειδικότερος τρόπος υπολογισμού του αναλογούντος στις συγκεκριμένες δαπάνες της προσφεύγουσας ποσού clawback (πώς εξάγεται αυτό) και 2)για το δε rebate να αναλύονται ανά μήνα τα ποσά των επί μέρους ιατρικών υπηρεσιών – πράξεων της προσφεύγουσας και τα αναλογούντα σε αυτά ποσοστά επιστροφών.

7. Επειδή, σε εκτέλεση της πιο πάνω προδικαστικής απόφασης προσκομίστηκε η από 18-10-2018 έκθεση απόψεων του Ε.Ο.Π.Υ.Υ., στην οποία αναφέρεται, μεταξύ άλλων, ότι το ποσό επιστροφής (rebate) υπολογίζεται κλιμακωτά όπως ορίζεται στην οικεία υπουργική απόφαση, σε ό,τι αφορά στην κατηγορία “Διαγνωστικές Υπηρεσίες και Πράξεις διαγνωστικών εργαστηρίων (Εταιρείες, Κλινικές, Ιδιώτες). Ειδικότερα εφαρμόζονται κλιμακωτές εκπτώσεις σε σχέση με τον όγκο (πλήθος) εξετάσεων ανά κατηγορία. Το πλήθος των εξετάσεων ή η δαπάνη αυτών ανά κατηγορία εξέτασης καθορίζεται από τα παραπεμπτικά εξετάσεων που έχει καταθέσει ο κάθε πάροχος στον ΕΟΠΥΥ για κάθε μήνα της συγκεκριμένης περιόδου. Επισυνάπτεται σχετικός πίνακας με ανάλυση των ποσών rebate της προσφεύγουσας, ανά μήνα (της κρίσιμης περιόδου) και ανά κατηγορία εξέτασης. Αναφορικά με το ποσό αυτόματης επιστροφής (clawback), στην ίδια έκθεση αναφέρεται, μεταξύ άλλων, ότι έχει υπολογιστεί η πραγματική δαπάνη κάθε κατηγορίας δηλαδή το άθροισμα των μηνιαίων παραστατικών κάθε παρόχου της κατηγορίας και αφαιρέθηκε το άθροισμα των μηνιαίων ποσών rebate κάθε παρόχου της κατηγορίας. Το τελικό βεβαιούμενο ποσό εκφράζεται ως άθροισμα των επιστροφών των 6 μηνών της χρονικής περιόδου του Β εξαμήνου 2015, βάσει της μαθηματικής συνάρτησης C= x1-r1 / z1 . y1 + x2-r2 / z2 . y2 + x3-r3 / z3 . y3 + x4-r4 / z4 . y4 + x5-r5 / z5 . y5 + x6-r6 / z6 . y6, όπου C το ποσό αυτόματης επιστροφής (clawback), x η μηνιαία αιτούμενη δαπάνη με ΦΠΑ (παραστατικά) του παρόχου, r το ποσό έκπτωσης (rebate), z το σύνολο της μηνιαίας δαπάνης της κατηγορίας παρεχόμενης υπηρεσίας υγείας, y το ποσό της μηνιαίας διαφοράς (υπέρβασης) ανάμεσα στην προϋπολογισμένη και στην πραγματική δαπάνη της κατηγορίας παρεχόμενης υπηρεσίας υγείας. Ακολουθεί πίνακας στον οποίο παρατίθενται αναλυτικά ανά μήνα (7ος, 8ος, 9ος, 10ος, 11ος και 12ος 2015) όλα τα μεγέθη της προαναφερόμενης μαθηματικής συνάρτησης και από τον οποίο προκύπτει επακριβώς ο υπολογισμός των οφειλόμενων ποσών clawback της προσφεύγουσας ανά μήνα και στο σύνολο. Περαιτέρω, ο ΕΟΠΠΥ προβάλλει ότι όσα από τα ποσά του ανωτέρω πίνακα δεν κοινοποιούνταν στους παρόχους μόνο τα αναφερόμενα στο σύνολο της πραγματικής δαπάνης κάθε κατηγορίας, όμως οι πάροχοι μπορούσαν να τα πληροφορηθούν, υποβάλλοντας σχετική αίτηση στον ΕΟΠΥΥ, κάτι που η προσφεύγουσα ουδέποτε έπραξε.

8. Επειδή, εξάλλου, η προσφεύγουσα με το από 19-3-2019 νεότερο υπόμνημά της προβάλλει ότι η προσβαλλόμενη πράξη είναι παντελώς αόριστη, καθώς και ότι παρανόμως υπολογίζεται το clawback επί εκκαθαρισμένων ποσών. Περαιτέρω ισχυρίζεται ότι ο τρόπος υπολογισμού των επίδικων ποσών δεν προκύπτει με σαφήνεια ούτε από τη νεότερη έκθεση απόψεων του καθού, αφού άλλωστε ακόμη και αν πραγματοποιήσει κάποιος τις πράξεις του πίνακα, εξάγει διαφορετικό αποτέλεσμα.

9. Επειδή, από τα στοιχεία που προσκομίστηκαν σε εκτέλεση της προαναφερόμενης προδικαστικής απόφασης και ειδικότερα από την προσκομισθείσα νέα έκθεση απόψεων του καθού με τους συνημμένους σε αυτή πίνακες, σε συνδυασμό και με τα λοιπά περιλαμβανόμενα στον διοικητικό φάκελο στοιχεία προκύπτει επακριβώς ο βάσει των ανωτέρω διατάξεων τρόπος υπολογισμού των ένδικων ποσών rebate και clawback, αφενός με επεξήγηση του τρόπου εφαρμογής των κλιμακωτών εκπτώσεων rebate ανά κατηγορία και πλήθος εξετάσεων σύμφωνα και με τον συνημμένο αναλυτικό πίνακα υπολογισμού των επί μέρους ποσών εκπτώσεων προσφεύγουσας, αφετέρου με παράθεση της οικείας μαθηματικής συνάρτησης προσδιορισμού του claw back με σχετικό αναλυτικό πίνακα, από τον οποίο προκύπτουν όλα τα μεγέθη της εν λόγω συνάρτησης για τον υπολογισμό (ανά μήνα και στο σύνολο) των οφειλόμενων ποσών clawback της προσφεύγουσας. Κατόπιν τούτων, τα υποστηριζόμενα από την προσφεύγουσα περί αδυναμίας ελέγχου της ορθότητας του εν λόγω υπολογισμού πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα. Απορριπτέος ως αβάσιμος είναι περαιτέρω και ο ισχυρισμός της για παράνομο υπολογισμό του clawback πριν τη διενέργεια οριστικής εκκαθάρισης. Και ναι μεν ορίζεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 100 του ν.4172/13 (όπως ίσχυε κατά το κρίσιμο διάστημα) ότι για την εξεύρεση της πραγματικής δαπάνης αφαιρούνται, μεταξύ άλλων, οι μη αποδεκτές δαπάνες των παρόχων υγείας, πλην όμως η αφαίρεση των δαπανών αυτών προϋποθέτει ότι έχει ήδη ολοκληρωθεί ο σχετικός έλεγχος και ότι έχουν τελικά προκύψει τέτοιες (μη αποδεκτές) δαπάνες και δεν αποκλείει τον υπολογισμό της πραγματικής δαπάνης και τελικώς του clawback πριν τη διενέργεια του εν λόγω ελέγχου κάτι άλλωστε που ήδη προβλέφθηκε ρητά μετά την τροποποίηση της οικείας διάταξης με τον ν.4447/16. Εξάλλου, σε κάθε περίπτωση, εφόσον μετά την ολοκλήρωση του ελέγχου διαπιστωθούν αποκλίσεις είναι δυνατή η έκδοση νεότερης διορθωτικής πράξης, ενώ άλλωστε διορθωτικές κινήσεις είναι εφικτές και στο πλαίσιο του οριστικού και τελικού συμψηφισμού. Τέλος, ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας περί πιθανότητας εξαγωγής διαφορετικού διαφορετικού αποτελέσματος στην υποθετική περίπτωση διενέργειας των επίμαχων υπολογισμών, προβάλλεται αορίστως, ενόψει του ότι αυτή δεν επικαλείται συγκεκριμένη πλημμέλεια - σφάλμα αυτών.

10. Επειδή, περαιτέρω η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση προσβάλλει το κατά το άρθρο 1 του πρώτου πρόσθετου πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ δικαίωμά της στην περιουσία, διότι παραβιάζει τη δίκαιη ισορροπία μεταξύ ιδιωτικής περιουσίας και δημοσίου συμφέροντος. Ειδικότερα, τα ποσά που της καταλογίζονται δεν αφορούν στο δημόσιο συμφέρον, (που άλλωστε δεν αιτιολογείται στην προσβαλλόμενη), καθόσον αντίστοιχα μέτρα περιορισμού δαπανών δεν έχουν ληφθεί για τους παρόχους του Δημόσιου τομέα, οι οποίοι μάλιστα λαμβάνουν σημαντικά υψηλότερες αμοιβές από τις καταβαλλόμενες στους ιδιώτες για την ίδια υπηρεσία, κατά κατάφωρη παραβίαση της αρχής της δίκαιης ισορροπίας. Εξάλλου, δεν υπάρχουν σαφείς ενδείξεις για το πώς ακριβώς ωφελείται η δημόσια υγεία από τις ως άνω περικοπές. Περαιτέρω, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της προσφεύγουσας, εξαιτίας των ως άνω περικοπών, αυτή υφίσταται αναδρομικά υπέρμετρο περιορισμό της περιουσίας της, ενόψει της περικοπής συνολικώς ποσοστού 47,31% (21,61% για rebate και 25,7% για clawback) επί υποβληθέντων τιμολογίων συνολικού ποσού 780.649,16 ευρώ και καταχρηστική στέρηση αυτής, ικανή να οδηγήσει σε πλήρη αναστολή της λειτουργίας της επιχείρησής της. Ο υπέρμετρος αυτός περιορισμός επιτείνεται και λόγω της άρνησης του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. να της καταβάλει δεδουλευμένα, το σύνολο οφειλής του οποίου ανέρχεται, κατά τους ισχυρισμούς της σε 1.699.944,90 ευρώ και αν ληφθούν υπόψη και οι οφειλές των ταμείων που έχουν απορροφηθεί σε αυτόν, αθροιστικά 2.101.326,15 ευρώ Υπέρμετρο περιορισμό συνιστά και η τακτική των συνεχών νομοθετικών τροποποιήσεων, η οποία έχει ως συνέπεια να αγνοεί την επιβάρυνση που θα της επιβληθεί κάθε φορά. Η συνεχόμενη επιβολή του ως άνω μέτρου έχει άμεση επίπτωση στα οικονομικά αποτελέσματα της εταιρείας, η οποία, σύμφωνα με τα οικονομικά στοιχεία του Β εξαμήνου του 2015 εμφάνιζε έσοδα 1.209.213,20 ευρώ και καθαρά κέρδη 444.393,55 ευρώ, με την ενσωμάτωση όμως στα οικονομικά αποτελέσματα του πιο πάνω ποσού clawback – rebate, προκύπτουν μειωμένα κέρδη ύψους 74.741,14 ευρώ. Κατ' αυτό τον τρόπο η εταιρεία, η οποία ήδη έχει πρόβλημα ρευστότητας (τη 1-3-2016 τα ταμειακά της διαθέσιμα ανέρχονταν σε 98.506 ευρώ), κινδυνεύει άμεσα να σταματήσει ξαφνικά τη λειτουργία της, ενώ ο μόνος τρόπος να αντισταθμιστεί το κόστος των “επιστροφών” είναι επιπλέον περικοπές μισθών και απολύσεις προσωπικού. Τέλος, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της, η διαρκής αναδρομική τροποποίηση του ισχύοντος νόμου δημιουργεί ένα ασταθές νομικό πλαίσιο, καταστρατηγώντας τη σύμβαση. Προς απόδειξη των ισχυρισμών της, η προσφεύγουσα προσκομίζει και επικαλείται, μεταξύ άλλων, αντίγραφο οικονομικών στοιχείων Β εξαμήνου 2015, από το οποίο προκύπτει συνολικό ανεξόφλητο ποσό από ΕΟΠΥΥ 1.416.514,15 ευρώ, χρηματικά διαθέσιμα έτους 2018, 203.497,36 ευρώ, αντίγραφο ισοζυγίου λογιστικής για κινήσεις από 1-1 έως 31-12-2015, αντίγραφο ισολογισμού της 31-12-2015 με κατάσταση αποτελεσμάτων χρήσης, από το οποίο προκύπτουν κύκλος εργασιών 1.635.389,78 ευρώ, μικτό αποτέλεσμα (μετά την αφαίρεση κόστους πωλήσεων) 609.240,87 ευρώ και τελική ζημία μετά από φόρους 805.318,86 ευρώ (αντίστοιχη ζημία προηγούμενης χρήσης 185.414,25 ευρώ), αντίγραφο καρτέλας λογαριασμού ΕΟΠΥΥ 2015 και 31-12-17 έως 31-5-18 και αντίγραφο καρτέλας ΕΟΠΥΥ για επισφαλείς πελάτες για την περίοδο 1-1-15 έως 31-5-18 και αντίγραφο κατάστασης και τιμολογίων επίμαχου διαστήματος, πίνακας προσωπικού.

11. Επειδή, η επιβολή σε βάρος της προσφεύγουσας, με την προσβαλλόμενη πράξη, των ενδίκων μέτρων, σύμφωνα με τη γνώμη που επικράτησε στο Δικαστήριο, δεν παραβιάζει το άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ. Τούτο, διότι, η σχετική νομοθετική ρύθμιση, όπως ήδη εκτέθηκε, αποβλέπει, υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες, στην εξυπηρέτηση σκοπού επιτακτικού δημόσιου συμφέροντος, συνισταμένου στην προστασία της δημοσιονομικής ισορροπίας και της περιουσίας του Κράτους υπό ευρεία έννοια. Η δε επιβάρυνση της προσφεύγουσας κατά τα επίδικα ποσά (επί υποβληθέντων τιμολογίων ποσού 780.649,16 ευρώ, συνολικό ποσό clawback - rebate 369.652,41 ευρώ), καίτοι είναι πράγματι σημαντική και (σύμφωνα και με τα προσκομισθέντα στοιχεία) οδηγεί σε περιορισμό των οικείων αμοιβών της, πάντως, κατά την άποψη που επικράτησε στο Δικαστήριο, δεν είναι τέτοιας έκτασης, ώστε να θίγει τον πυρήνα της αξίωσης (πρβλ. ΣτΕ 2839/2017 κ.α.) και ως εκ τούτου δεν διαταράσσει την τήρηση της αρχής της δίκαιης ισορροπίας μεταξύ του γενικού συμφέροντος που αφορά το κοινωνικό σύνολο και των αξιώσεων για την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων του ατόμου (σχ.ΣτΕ 3564/2015 7μ. κ.α.), ώστε να κριθεί απαγορευμένη από το άρθρο 1 του ΠΠΠ ΕΣΔΑ. Και ισχυρίζεται μεν η προσφεύγουσα ότι η συνεχόμενη επιβολή του μέτρου έχει άμεση επίπτωση στα οικονομικά αποτελέσματα της εταιρείας, όμως, κατά την ως άνω κρατήσασα γνώμη, ανεξαρτήτως αν οι ανωτέρω ισχυρισμοί της είναι ικανοί να θεμελιώσουν αντίθεση του επίμαχου μέτρου προς το άρθρο 1 του ΠΠΠ της ΕΣΔΑ, πάντως από τα προσκομιζόμενα στοιχεία δεν προκύπτει η ύπαρξη άμεσης αιτιώδους σχέσης μεταξύ της επιβάρυνσής της με το επίμαχο ποσό του «μηχανισμού αυτόματης επιστροφής» β’ εξαμήνου έτους 2015 και της ζημιογόνου λειτουργίας της επιχειρήσεώς της, εν όψει και του ύψους του ποσού, στο οποίο, κατά τα προαναφερθέντα, ανέρχεται η εν λόγω επιβάρυνση (πρβλ. ΣτΕ 3164/2017, 1684/2018 κ.α.) σε σχέση με τα οικονομικά αποτελέσματα της επιχείρησης. Τούτο, ανεξαρτήτως του ότι η προσφεύγουσα πάντως γνώριζε, κατά το κρινόμενο έτος, την επιβολή των πιο πάνω επιβαρύνσεων (έστω και αν αγνοούσε το ακριβές ύψος των επί μέρους ποσών) και παρά ταύτα παρέμεινε συμβεβλημένη με τον Ε.Ο.Π.Υ.Υ., αναλαμβάνοντας τον σχετικό επιχειρηματικό κίνδυνο (πρβλ.ΣτΕ 3164/2017 κ.α.). Επομένως, όσα αντίθετα υποστηρίζει πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα, ενώ τέλος, αβάσιμος είναι και ο ισχυρισμός της περί μη επαρκούς αιτιολόγησης του δημοσίου συμφέροντος λόγω της μη λήψης μέτρων σε βάρος των δημόσιων φορέων, αφού τα δημόσια νοσοκομεία και τα άλλα δημόσια κέντρα παροχής υπηρεσιών υγείας δεν λειτουργούν, σύμφωνα με τις οικείες διατάξεις, υπό τις αυτές συνθήκες με τις ιδιωτικές επιχειρήσεις παροχής υπηρεσιών υγείας και υπό καθεστώς ανταγωνισμού προς αυτές (ΣτΕ 30/2017). Αν και κατά τη γνώμη της Προέδρου του Δικαστηρίου, Χάιδως Χαρμπίλα – Κώτσου, η επιβάρυνση της προσφεύγουσας κατά τα επίδικα ποσά (επί υποβληθέντων τιμολογίων ποσού 780.649,16 ευρώ, συνολικό ποσό clawback - rebate 369.652,41 ευρώ), ήτοι η συνολική περικοπή των οικείων αμοιβών της κατά ποσοστό 47,31%, ενόψει και της ζημιογόνου λειτουργίας της επιχείρησής της, όπως προκύπτει από τα προσκομιζόμενα οικονομικά στοιχεία και του εν γένει κινδύνου που διατρέχει ως προς τη βιωσιμότητά της, συνιστά υπέρμετρο περιορισμό των χρηματικών της απαιτήσεων, λόγω μη τηρήσεως στη συγκεκριμένη περίπτωση της αρχής της δίκαιης ισορροπίας μεταξύ του γενικού συμφέροντος που αφορά το κοινωνικό σύνολο και των αξιώσεων για την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων της (πρβλ.ΣτΕ 3564/2015 7μ. κ.α.) και ως εκ τούτου αντίκειται στο άρθρο 1 του ΠΠΠ της ΕΣΔΑ.

12. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρων, ενόψει και του ότι δεν προβάλλεται άλλη αιτίαση σε σχέση με την προσβαλλόμενη πράξη, το Δικαστήριο κρίνει ότι νομίμως επιβλήθηκαν σε βάρος της προσφεύγουσας τα ένδικα ποσά “αυτόματης επιστροφής” (clawback) και “επιστροφής” (rebate), για το δεύτερο εξάμηνο του έτους 2015, σύμφωνα με τις διατάξεις που προπαρατέθηκαν, όπως αυτές ερμηνεύθηκαν.

13. Επειδή, κατ' ακολουθίαν πρέπει να απορριφθεί η προσφυγή και να περιέλθει στο Ελληνικό Δημόσιο το παράβολο που έχει καταβληθεί, σύμφωνα με το άρθρο 277 παρ. 9 του Κ.Δ.Δ., κατ' εκτίμηση όμως των περιστάσεων, να απαλλαγεί η προσφεύγουσα από τα δικαστικά έξοδα του καθού (άρθρο 275 παρ.1 ΚΔΔ).

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την προσφυγή.

Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου.

Απαλλάσσει την προσφεύγουσα από τα δικαστικά έξοδα.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 9-5-2019 και δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 16-5-2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ H ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

XAΪΔΩ ΧΑΡΜΠΙΛΑ-ΚΩΤΣΟΥ ΚΛΕΟΠΑΤΡΑ ΚΑΛΛΙΚΑΚΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΛΟΥΚΙΑ ΧΑΤΖΗΛΟΥΚΑ