ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ «ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ»

ΣτΕ 2095/2021

Δημόσιος διαγωνισμός - Προδικαστική προσφυγή - Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών - Εξαιρετική αρμοδιότητα ΣτΕ -.

Διεθνής ηλεκτρονικός διαγωνισμός για την ανάθεση σύμβασης με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών φύλαξης με ανθρώπινο δυναμικών εγκαταστάσεων του αναθέτοντος φορέα με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει της τιμής. Εξαιρετική αρμοδιότητα του ΣτΕ. Δεκτή αίτηση ακύρωσης κατά αποφάσεως της ΑΕΠΠ και αποφάσεως του ΔΣ του ΟΣΕ. Δεν αιτιολογείται νομίμως η προσβαλλόμενη απόφαση του αναθέτοντος φορέα, καθ’ ο μέρος έκρινε ότι προαποδεικνύεται η απαιτούμενη χρηματοοικονομική επάρκεια της παρεμβαίνουσας, ερειδόμενη εν μέρει στην τραπεζική βεβαίωση του δάνειου φορέα, η οποία δεν πληρούσε τις προϋποθέσεις της διακήρυξης, αλλά ούτε και η προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΕΠΠ, με την οποία απερρίφθη η προδικαστική προσφυγή της αιτούσας κατά το μέρος αυτό. Αναπομπή της υπόθεσης στον αναθέτοντα φορέα για την τήρηση της διαδικασίας αντικαταστάσεως του φορέα στην ικανότητα του οποίου στηρίζεται εφόσον δεν πληροί το κριτήριο επιλογής.

Αριθμός 2095/2021

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Δ'

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του στις 19 Οκτωβρίου 2021, με την εξής σύνθεση: Μ. Καραμανώφ, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Δ' Τμήματος, Ηλ. Μάζος, Μ. Αθανασοπούλου, Σύμβουλοι, Ο. Νικολαράκου, Δ. Μαυροπόδη, Πάρεδροι. Γραμματέας η Ι. Παπαχαραλάμπους, Γραμματέας του Δ' Τμήματος.

Για να δικάσει την από 28 Ιουνίου 2021 αίτηση:

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «. SERVICES ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και τον διακριτικό τίτλο «. SERVICES Α.Ε.», που εδρεύει στον Παράδεισο Αμαρουσίου Αττικής (.), η οποία παρέστη με τη δικηγόρο Μαρία Παπαβασιλείου (Α.Μ. 31009), που τη διόρισε με πληρεξούσιο,

κατά των: 1. Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), που εδρεύει στον ’γιο Ιωάννη Ρέντη Αττικής (Λεωφ. Θηβών 196-198), η οποία παρέστη με τη δικηγόρο Σταυρούλα Καρατζά (Α.Μ. 24832), που τη διόρισε με εξουσιοδότηση της Προέδρου της, και η οποία κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα με το άρθρο 26 του ν. 4509/2017, περί μη εμφανίσεώς της και 2. ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΣΙΔΗΡΟΔΡΟΜΩΝ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε.» (Ο.Σ.Ε. Α.Ε.), που εδρεύει στην Αθήνα (Καρόλου 1-3), η οποία δεν παρέστη,

και κατά της παρεμβαίνουσας ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «. SECURITY ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και τον διακριτικό τίτλο «. SECURITY Α.Ε.», που εδρεύει στην Παραλία Πατρών (.), η οποία παρέστη με τους δικηγόρους: α) Ιωάννη Παραρά (Α.Μ. 21501) και β) Κωνσταντίνο Νικολαρόπουλο (Α.Μ. 33084), που τους διόρισε με πληρεξούσιο, και οι οποίοι κατέθεσαν δηλώσεις, σύμφωνα με το άρθρο 26 του ν. 4509/2017, περί μη εμφανίσεώς τους.

Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθούν: 1) η υπ' αριθ. 603/2021 απόφαση του 1ου Κλιμακίου της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), 2) το υπ' αριθ. ./ 21.1.2021 απόσπασμα πρακτικού της .ης Συνεδρίασης του Διοικητικού Συμβουλίου του Οργανισμού Σιδηροδρόμων Ελλάδος (Ο.Σ.Ε. Α.Ε.), στο οποίο περιέχεται η υπ' αριθ. ./2021 απόφασή του και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Δ. Μαυροπόδη.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε την πληρεξουσία της αιτούσης εταιρείας, η οποία ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν Ν ό μ ο

1.. Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (κωδικός ηλεκτρονικού παραβόλου ./2021).

2. Επειδή, με την υπ' αριθμ. ./2020 διακήρυξη ο Οργανισμός Σιδηροδρόμων Ελλάδος Α.Ε. (ΟΣΕ) προκήρυξε διεθνή ηλεκτρονικό διαγωνισμό για την ανάθεση σύμβασης με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών φύλαξης με ανθρώπινο δυναμικό των παρατιθέμενων στο Παράρτημα Ι εγκαταστάσεών του, εκτιμώμενης αξίας 13.179.090,79 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ και με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει της τιμής. Η διάρκεια της σύμβασης ορίσθηκε για 24 μήνες με μονομερές δικαίωμα του ΟΣΕ να την παρατείνει για δύο επιπλέον εξάμηνα, συνολικής προϋπολογιζομένης δαπάνης με ΦΠΑ 6.589.545,39 ευρώ. Στον διαγωνισμό έλαβαν μέρος πέντε (5) οικονομικοί φορείς, μεταξύ των οποίων η αιτούσα και η εταιρεία «. SECURITY Ιδιωτική Επιχείρηση Παροχής Υπηρεσιών Ασφαλείας Ανώνυμη Εταιρεία» (. SECURITY Α.Ε.). Με την υπ' αριθμ. ./21.1.2021 απόφαση το Δ.Σ. του ΟΣΕ, κατόπιν υιοθέτησης του ./4.12.2020 πρακτικού της Επιτροπής Αξιολόγησης, έκανε δεκτές, από απόψεως πληρότητας των δικαιολογητικών και των τεχνικών προσφορών, τις προσφορές της αιτούσας, της . SECURITY Α.Ε. και της εταιρείας G4S A.E., απέρριψε τις υπόλοιπες προσφορές και αποφάσισε το άνοιγμα όσων έγιναν, κατά τα ανωτέρω, δεκτές. Κατά της αποφάσεως αυτής η αιτούσα άσκησε προδικαστική προσφυγή ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), με την οποία υποστήριξε ότι η αποδοχή των προσφορών των εταιρειών . SECURITY Α.Ε. και G4S Α.Ε. δεν ήταν νόμιμη για τους ειδικότερους λόγους που προέβαλε με την προσφυγή της. Με την 603/2021 απόφαση η ΑΕΠΠ απέρριψε την προσφυγή καθ' ο μέρος εστρέφετο κατά της . SECURITY Α.Ε., ενώ την έκανε δεκτή κατά το μέρος που αφορούσε το παραδεκτό της προσφοράς της G4S Α.Ε. και ακύρωσε κατά τούτο την προσβαλλόμενη απόφαση του ΟΣΕ. Αίτηση αναστολής της αιτούσας κατά της αποφάσεως αυτής, καθ' ο μέρος απέρριψε την προδικαστική προσφυγή που στρεφόταν κατά της . SECURITY Α.Ε., έγινε δεκτή με την 111/2021 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Δικαστηρίου τούτου.

3. Επειδή, ήδη με την κρινόμενη αίτηση ζητείται, κατ' άρθρο 372 παρ. 3 του ν. 4412/2016 (Α' 147), η ακύρωση α) της 603/2021 αποφάσεως της ΑΕΠΠ καθ' ο μέρος απέρριψε την προδικαστική προσφυγή της αιτούσης κατά της . SECURITY Α.Ε. και β) της υπ' αριθμ. ./21.1.2021 αποφάσεως του Δ.Σ. του ΟΣΕ κατά το μέρος που έκανε δεκτή την προσφορά της ίδιας ως άνω εταιρείας.

4. Επειδή, ο ΟΣΕ, διαχειριστής της εθνικής σιδηροδρομικής υποδομής δυνάμει των άρθρων 3 του ν. 3891/2010 (Α' 188) και 3 περ. 2 του ν. 4408/2016 (Α' 135), ως ισχύει, αποτελεί αναθέτοντα φορέα κατά την έννοια των άρθρων 4 και 11 της οδηγίας 2014/25/ΕΕ (ΕΕ L 134 - βλ. και άρθρα 224 και 231, αντίστοιχα, του ν. 4412/2016), το δε υπό ανάθεση έργο συνδέεται άμεσα με την άσκηση των ως άνω δραστηριοτήτων. Συνεπώς, ως εκ της ιδιότητας του φορέα που αναθέτει τη σύμβαση, του αντικειμένου της και του ύψους της προϋπολογιζομένης δαπάνης, η υπό ανάθεση σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας, η δε κρινόμενη διαφορά υπάγεται στο ειδικό δικονομικό καθεστώς του άρθρου 372 του ν. 4412/2016, εκδικαζόμενη από το Συμβούλιο της Επικρατείας, στην εξαιρετική αρμοδιότητα του οποίου ανήκει κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 372 παρ. 3 του νόμου αυτού.

5. Επειδή, με έννομο συμφέρον παρεμβαίνει στη δίκη προς απόρριψη της κρινομένης αιτήσεως η εταιρεία . SECURITY Α.Ε.

6. Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 2.4.3.2 της διακήρυξης του επίμαχου διαγωνισμού «Ο φάκελος της τεχνικής προσφοράς θα περιέχει: α) ... ε) Κεντρικό ρόλο επιχειρησιακού συντονιστή, θα έχει το Κέντρο Λήψης Σημάτων, Αναφορών και Συντονισμού του υποψηφίου αναδόχου. Λόγω της επιχειρησιακής φύσεως του Κέντρου Λήψης Σημάτων (ΚΛΣ), αλλά και του υπό φύλαξη έργου, οι υποψήφιοι θα πρέπει επί ποινή αποκλεισμού να αποδείξουν την ύπαρξη ιδιόκτητου (και όχι συνεργαζόμενου) Κέντρου Λήψης Σημάτων και Αναφορών, με δυνατότητες παρακολούθησης, ελέγχου των θέσεων κ.λπ., σε πραγματικό χρόνο, προσκομίζοντας σχετικά αποδεικτικά στοιχεία (σχετικές εκτυπώσεις μίας ημέρας εντός του τελευταίου τριμήνου κ.λπ.). Επί πλέον το Κέντρο θα πρέπει να έχει την δυνατότητα της ηλεκτρονικής παρακολούθησης και ελέγχου των φυλάκων (σχετικές εκτυπώσεις μίας ημέρας εντός του τελευταίου τριμήνου). στ) .». Σχετικά με την ανωτέρω τεχνική απαίτηση, σε απάντηση ερωτήματος οικονομικού φορέα ως προς το εάν αποτελεί επαρκή απόδειξη για την ύπαρξη ιδιόκτητου ΚΛΣ η προσκόμιση ιδιωτικών συμφωνητικών παροχής υπηρεσιών ασφαλείας και δη λήψης σημάτων προς πελάτες, παρασχέθηκε η εξής διευκρίνιση (αρ. πρωτ. ./13.6.2020) «Επί ερωτήματος 5: Η προσκόμιση ιδιωτικών συμφωνητικών δεν αποδεικνύει την ιδιοκτησία του Κέντρου Λήψης Σημάτων. Απαιτείται η κατάθεση καταλόγου παγίων (εγκαταστάσεων, μηχανημάτων κ.λπ.) της εταιρείας, όπου θα τεκμηριώνεται το ιδιοκτησιακό καθεστώς του ΚΛΣ».

7. Επειδή, με την προδικαστική της προσφυγή η αιτούσα υποστήριξε ότι τα στοιχεία που υπέβαλε η παρεμβαίνουσα με την τεχνική της προσφορά για την απόδειξη της ύπαρξης ιδιόκτητου ΚΛΣ (υπεύθυνη δήλωση του Διευθύνοντος Συμβούλου της περί κατοχής ιδιόκτητου ΚΛΣ, εκτυπώσεις λειτουργίας μίας ημέρας και τιμολόγια παροχής υπηρεσιών προς τρίτους για την παροχή υπηρεσιών παρακολούθησης καμερών), δεν ήταν πρόσφορα, κατά την έννοια της προαναφερθείσας τεχνικής προδιαγραφής της διακήρυξης, όπως κατά τα ανωτέρω διευκρινίσθηκε από τον αναθέτοντα φορέα, προς απόδειξη της ύπαρξης ΚΛΣ ιδιόκτητου. Κατά την αιτούσα, οι εκτυπώσεις μίας ημέρας, το οποίο ενδεικτικώς μνημονεύει η διακήρυξη αποτελεί πρόσφορο στοιχείο για την απόδειξη των απαιτούμενων ιδιοτήτων του ΚΛΣ (δυνατότητα παρακολούθησης και ελέγχου της θέσεως των φυλάκων κ.λπ. σε πραγματικό χρόνο) και όχι του ιδιόκτητου ή μη αυτού, ενώ τα τιμολόγια παροχής υπηρεσιών προς τρίτους δεν ήταν ικανά να αποδείξουν ότι η παρεμβαίνουσα παρέσχε τις υπηρεσίες αυτές μέσω ιδιόκτητου ΚΛΣ. Συνεπώς, η προσφορά της έπρεπε να απορριφθεί αφού ούτε κατάλογο παγίων υπέβαλε, σύμφωνα με τη διευκρίνιση, αλλά ούτε άλλο πρόσφορο αποδεικτικό μέσο για την απόδειξη της ιδιοκτησίας της επί του ΚΛΣ, όπως για παράδειγμα τιμολόγια αγοράς των εγκαταστάσεων και μηχανημάτων που απαρτίζουν το ΚΛΣ. Προέβαλε, περαιτέρω, ότι οι εκτυπώσεις μίας ημέρας που προσκομίσθηκαν δεν απεδείκνυαν την ύπαρξη των απαιτούμενων ιδιοτήτων του ΚΛΣ, δηλαδή τη δυνατότητα ηλεκτρονικής παρακολούθησης φυλάκων σε πραγματικό χρόνο, διότι ο έλεγχος των θέσεων δεν οριζόταν στις εκτυπώσεις αυτές με συντεταγμένες. Με την προσβαλλόμενη απόφαση, η ΑΕΠΠ δέχθηκε ότι με την προπαρατεθείσα διάταξη της διακήρυξης ζητήθηκε από τους οικονομικούς φορείς να αποδείξουν, μεταξύ άλλων, ότι κατέχουν ιδιόκτητο ΚΛΣ, χωρίς να καθορίζονται περιοριστικά τα στοιχεία που οφείλουν να προσκομίσουν προς απόδειξη των ανωτέρω, δεδομένης της ενδεικτικής παράθεσης τέτοιων στοιχείων στη διακήρυξη και του ότι η διευκρίνιση που παρασχέθηκε δεν είχε την έννοια ότι η προσκόμιση καταλόγου παγίων αποτελούσε το μόνο αποδεκτό μέσο απόδειξης της ιδιοκτησίας επί του ΚΛΣ, αλλά ένα εκ των στοιχείων που θα μπορούσαν να προσκομισθούν για την απόδειξη της ανωτέρω απαίτησης. Έκρινε δε ότι τα στοιχεία που είχε προσκομίσει η παρεμβαίνουσα, και ιδίως η υπεύθυνη δήλωση περί της κατοχής ιδιόκτητου ΚΛΣ και οι εκτυπώσεις μίας ημέρας, απεδείκνυαν επαρκώς την απαίτηση για την ύπαρξη ιδιόκτητου ΚΛΣ με τις απαιτούμενες ιδιότητες. Απέρριψε δε τον λόγο της προσφυγής και ως προς το δεύτερο σκέλος του με την αιτιολογία ότι η διακήρυξη δεν απαιτούσε τον προσδιορισμό της θέσης των φυλάκων βάσει συντεταγμένων.

8. Επειδή, κατά την έννοια της προπαρατεθείσης διάταξης της διακήρυξης, με αυτή ζητήθηκε από τους οικονομικούς φορείς να αποδείξουν την ύπαρξη ιδιόκτητου ΚΛΣ χωρίς να προβλέπονται συγκεκριμένα, και περιοριστικώς αναφερόμενα, αποδεικτικά προς τούτο μέσα. Συνεπώς, οποιαδήποτε πρόσφορα για την απόδειξη της ιδιοκτησίας επί του ΚΛΣ μέσα είναι, κατά τη διακήρυξη, αποδεκτά. Η δε παρασχεθείσα διευκρίνιση δεν θα μπορούσε να έχει την έννοια ότι μόνο αποδεκτό αποδεικτικό στοιχείο για την απόδειξη ιδιόκτητου ΚΛΣ είναι ο κατάλογος παγίων, διότι τούτο θα συνιστούσε ανεπίτρεπτη τροποποίηση διάταξης της διακήρυξης. Εν όψει τούτων, η αιτιολογία της προσβαλλόμενης αποφάσεως ότι εν προκειμένω η παρεμβαίνουσα απέδειξε τη συνδρομή των ζητούμενων ιδιοτήτων και προδιαγραφών του ΚΛΣ, αφού προσκόμισε, πέραν των εκτυπώσεων μίας ημέρας, και υπεύθυνη δήλωση του διευθύνοντος συμβούλου της ότι το ΚΛΣ που διέθετε ανήκει στην ιδιοκτησία της, δηλαδή στοιχείο, κατ' αρχήν, πρόσφορο και επαρκές για την απόδειξη της κυριότητάς της επί του ΚΛΣ, στηρίζεται σε ορθή ερμηνεία των διατάξεων της διακήρυξης και είναι νομίμως αιτιολογημένη. Όσα δε περί του αντιθέτου προβάλλει η αιτούσα, επαναφέροντας τους λόγους της προδικαστικής προσφυγής και χωρίς, πάντως, να αμφισβητεί -όπως δεν το έπραξε ούτε με την προσφυγή της- την προσφορότητα και επάρκεια της ανωτέρω υπεύθυνης δήλωσης ως αποδεικτικού της ιδιοκτησίας του ΚΛΣ μέσου, είναι ως εκ τούτου απορριπτέα. Εξ άλλου, όπως ορθώς έκρινε η ΑΕΠΠ με την απόφασή της η διακήρυξη δεν απαιτούσε οι θέσεις των φυλάκων να προσδιορίζονται αποκλειστικά και μόνο βάσει συντεταγμένων. Συνεπώς, ελλείψει τέτοιας ρητής, και μάλιστα επί ποινή απαραδέκτου προβλεπομένης, τεχνικής απαίτησης, η προσφορά της παρεμβαίνουσας δεν ήταν απορριπτέα εκ μόνου του λόγου ότι στις εκτυπώσεις οι θέσεις των φυλάκων δεν προσδιορίζονταν με συντεταγμένες. Όσα δε περί του αντιθέτου προβάλλονται, είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.

9. Επειδή, περαιτέρω, στη διακήρυξη του διαγωνισμού, ο οποίος διενεργείται, κατ' αρχήν, με τη διαδικασία της προκαταρκτικής, διά του Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης (ΕΕΕΣ), απόδειξης της μη συνδρομής των λόγων αποκλεισμού και πλήρωσης των κριτηρίων επιλογής (άρθρο 2.2.9.1), ορίζονται τα εξής σχετικά με το κριτήριο της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας: «2.2.5 Όσον αφορά την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια ... οι οικονομικοί φορείς απαιτείται υποχρεωτικά να διαθέτουν οικονομική και χρηματοδοτική ικανότητα, η οποία θα προκύπτει από: -την πιστοληπτική ικανότητά τους. Η πιστοληπτική ικανότητα προκύπτει από βεβαίωση τράπεζας ημεδαπής ή αλλοδαπής και θεωρείται επαρκής, εφόσον το ποσόν αυτής ανέρχεται τουλάχιστον στο 35% του προϋπολογισμού της παρούσης (10.628.299, 032 ευρώ). ... - Επίσης ο κύκλος εργασιών της επιχείρησής τους θα πρέπει, για τουλάχιστον ένα από τα τρία τελευταία έτη, να είναι το 25% του προϋπολογισμού της παρούσης...». Στο άρθρο 2.2.8 προβλέπεται ότι «Οι οικονομικοί φορείς μπορούν, όσον αφορά τα κριτήρια της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας (της παραγράφου 2.2.5) . να στηρίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων . Στην περίπτωση αυτή, αποδεικνύουν ότι θα έχουν στη διάθεσή τους τους αναγκαίους πόρους, με την προσκόμιση της σχετικής δέσμευσης των φορέων στην ικανότητα των οποίων στηρίζονται», στο δε άρθρο 2.2.9.2 Αποδεικτικά μέσα' ορίζεται ότι «Α. Το δικαίωμα συμμετοχής των οικονομικών φορέων και οι όροι και προϋποθέσεις συμμετοχής τους, όπως ορίζονται στις παραγράφους 2.2.1 έως 2.2.8, κρίνονται κατά την υποβολή της προσφοράς, κατά την υποβολή των δικαιολογητικών της παρούσας και κατά τη σύναψη της σύμβασης ... Στην περίπτωση που προσφέρων οικονομικός φορέας ή ένωση αυτών στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων, σύμφωνα με την παράγραφο 2.2.8. της παρούσας, οι φορείς στην ικανότητα των οποίων στηρίζεται υποχρεούνται στην υποβολή των δικαιολογητικών που αποδεικνύουν ότι δεν συντρέχουν οι λόγοι αποκλεισμού της παραγράφου 2.2.3 της παρούσας και ότι πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής κατά περίπτωση (παράγραφοι 2.2.4-2.2.8). Ο οικονομικός φορέας υποχρεούται να αντικαταστήσει έναν φορέα στην ικανότητα του οποίου στηρίζεται, εφόσον ο τελευταίος δεν πληροί το σχετικό κριτήριο επιλογής ή για τον οποίο συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού των παραγράφων 2.2.3.1, 2.2.3.2 και 2.2.3.4. ... Β3. Για την απόδειξη της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας της παραγράφου 2.2.5 οι οικονομικοί φορείς προσκομίζουν: α) Βεβαίωση τράπεζας ημεδαπής ή αλλοδαπής η οποία να αποδεικνύει την πιστοληπτική ικανότητα. β) .». Εξ άλλου, το υπόδειγμα ΕΕΕΣ του Παραρτήματος VI της διακήρυξης στο Μέρος IV 'Κριτήρια Επιλογής' Β. 'Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια' περιλαμβάνει πεδία προς συμπλήρωση σχετιζόμενα αποκλειστικώς και μόνο με τον «('Ολικό') Ετήσιο κύκλο εργασιών». Αντίθετα, δεν υπάρχει ειδικό πεδίο για τη δήλωση της έτερης προϋπόθεσης της χρηματοοικονομικής επάρκειας σχετικά με την πιστοληπτική ικανότητα ούτε γενικότερο πεδίο για τη δήλωση «λοιπών οικονομικών ή χρηματοοικονομικών απαιτήσεων» που έχουν προσδιορισθεί στην προκήρυξη, αλλά ούτε και άλλο σχετικό πεδίο σε οποιοδήποτε άλλο κεφάλαιο ή ενότητα του ΕΕΕΣ όπου θα μπορούσε να δηλωθεί η πλήρωση του κριτηρίου αυτού.

10. Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, κατόπιν σχετικού ερωτήματος της παρεμβαίνουσας σχετικά με το πού θα δηλωθεί η πιστοληπτική ικανότητα, παρασχέθηκε η από 23.7.2020 'διευκρίνιση' με το εξής περιεχόμενο: «Θα πρέπει να δηλωθεί η πιστοληπτική ικανότητα των υποψηφίων αναδόχων στο ΕΕΕΣ (Παράρτημα VI)». Κατά την υποβολή της προσφοράς της η παρεμβαίνουσα δεν δήλωσε την πιστοληπτική ικανότητα στο ΕΕΕΣ, αλλά υπέβαλε ηλεκτρονικά τραπεζικές βεβαιώσεις για την πιστοληπτική ικανότητα της ιδίας και τρίτου οικονομικού φορέα στη χρηματοοικονομική ικανότητα του οποίου εν μέρει στηριζόταν. Η Επιτροπή Αξιολόγησης θεώρησε επαρκή, χωρίς ειδικότερη αιτιολογία, την απόδειξη του κριτηρίου αυτού, το σχετικό δε 8Α/4.12.2020 πρακτικό της υιοθετήθηκε από το Δ.Σ. του αναθέτοντος φορέα με την ./21.1.2021 απόφαση.

11. Επειδή, η αιτούσα με την προδικαστική της προσφυγή είχε προβάλει ότι η προσφορά της παρεμβαίνουσας έπρεπε να απορριφθεί, μεταξύ άλλων, και διότι δεν δηλώθηκε προαποδεικτικώς στο ΕΕΕΣ, όπως απαιτούσε η διακήρυξη και η σχετική διευκρίνιση που δόθηκε πριν τη διενέργεια του διαγωνισμού, η επί ποινή απαραδέκτου ζητούμενη προϋπόθεση πιστοληπτικής ικανότητας ίσης τουλάχιστον με το 25% του προϋπολογισμού. Κατά την αιτούσα, η έλλειψη δήλωσης του ως άνω κριτηρίου στο ΕΕΕΣ δεν μπορούσε να αναπληρωθεί από την υποβολή των τραπεζικών βεβαιώσεων περί πιστοληπτικής ικανότητας, διότι τα αποδεικτικά αυτά μέσα υποβάλλονταν, κατά τη διακήρυξη, στο στάδιο κατακύρωσης και δεν συνιστούσαν νόμιμα μέσα προαπόδειξης. Όπως, όμως, εκτέθηκε ανωτέρω (σκέψη 9), το ΕΕΕΣ δεν περιείχε πεδίο όπου οι συμμετέχοντες φορείς θα μπορούσαν να δηλώσουν την πλήρωση του κριτηρίου της πιστοληπτικής ικανότητας, ενώ η 'διευκρίνιση' που παρασχέθηκε ουδέν διευκρίνιζε ως προς το ζητούμενο, ήτοι του συγκεκριμένου πεδίου στο οποίο θα έπρεπε να δηλωθεί η πιστοληπτική ικανότητα, δεδομένης της πλημμελούς προσαρμογής του ΕΕΕΣ στη συγκεκριμένη απαίτηση της διακήρυξης. Ως εκ τούτου, ορθώς επιχείρησε η παρεμβαίνουσα να προαποδείξει την πλήρωση του συγκεκριμένου κριτηρίου διά της ηλεκτρονικής υποβολής των οικείων τραπεζικών βεβαιώσεων, τις οποίες νομίμως έλαβε υπ' όψιν ο αναθέτων φορέας προκειμένου να εξετάσει στο στάδιο της προκαταρκτικής απόδειξης την πλήρωση του συγκεκριμένου κριτηρίου, όπως άλλωστε έκρινε και η ΑΕΠΠ με την προσβαλλόμενη απόφαση. Ο δε περί του αντιθέτου λόγος ακυρώσεως, με τον οποίο επαναφέρονται τα προβαλλόμενα με την προδικαστική προσφυγή, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

12. Επειδή, περαιτέρω, η αιτούσα είχε επικουρικώς προβάλει με την προσφυγή της ότι, και εάν ήθελε θεωρηθεί ότι οι εν λόγω τραπεζικές βεβαιώσεις μπορούσαν να ληφθούν υπ' όψιν προαποδεικτικώς, πάντως η από 3.9.2020 τραπεζική βεβαίωση του τρίτου δάνειου φορέα, στη χρηματοοικονομική επάρκεια του οποίου η παρεμβαίνουσα εν μέρει στηριζόταν, δεν έπρεπε να γίνει αποδεκτή, διότι δεν είχε εκδοθεί για τον συγκεκριμένο διαγωνισμό, για τις ανάγκες του οποίου προσκομίσθηκε. Ο αναθέτων φορέας υποστήριξε ενώπιον της ΑΕΠΠ ότι, ναι μεν η τραπεζική αυτή βεβαίωση δεν αναφέρει τον διαγωνισμό στον οποίο ο τρίτος οικονομικός φορέας παρέχει δάνεια επάρκεια, κρίθηκε όμως αποδεκτή διότι είχε εκδοθεί λίγες ημέρες πριν την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών (17.9.2020), στη δε διακήρυξη δεν υπάρχει υπόδειγμα με το ελάχιστο περιεχόμενο που πρέπει να έχουν οι βεβαιώσεις πιστοληπτικής ικανότητας. Η ΑΕΠΠ έκρινε ότι οι υποβληθείσες από την παρεμβαίνουσα τραπεζικές βεβαιώσεις απεδείκνυαν κατ' οριστικό τρόπο το κριτήριο της πιστοληπτικής ικανότητας, απορρίπτοντας χωρίς ειδικότερη αιτιολογία τον προαναφερθέντα επικουρικό λόγο της προσφυγής.

13. Επειδή, κατά την έννοια των άρθρων 2.2.5 και 2.9.2. (παρ. Β.3. περ. α') της διακήρυξης, οι τραπεζικές βεβαιώσεις που προσκομίζονται προς απόδειξη πιστοληπτικής ικανότητας ανερχόμενης σε ποσοστό επί του προϋπολογισμού της υπό ανάθεσης σύμβασης, δεν απαιτείται μεν να έχουν συγκεκριμένη διατύπωση, πρέπει, όμως, να εκδίδονται εν όψει του συγκεκριμένου διαγωνισμού για την πλήρωση των απαιτήσεων του οποίου πρόκειται να χρησιμοποιηθούν. Τούτο δε προκειμένου να αποφευχθεί η προσκόμισή τους και σε άλλους διαγωνισμούς. Εν προκειμένω, η τραπεζική βεβαίωση του τρίτου δάνειου φορέα που η παρεμβαίνουσα υπέβαλε προς προκαταρκτική απόδειξη -λόγω της προαναφερθείσης ελλείψεως οικείου πεδίου στο ΕΕΕΣ- της πιστοληπτικής της ικανότητας δεν πληρούσε τις απαιτήσεις της διακήρυξης, δεδομένου ότι δεν είχε εκδοθεί -ούτε θα μπορούσε να συναχθεί εκ του περιεχομένου της ότι εκδόθηκε- εν όψει του επίμαχου διαγωνισμού, αλλά αναφερόταν γενικώς στην υφιστάμενη, κατά τον χρόνο έκδοσής της, πιστοληπτική ικανότητα του τρίτου φορέα στη συγκεκριμένη τράπεζα. Η έλλειψη δε ρητής αναφοράς στην τραπεζική αυτή βεβαίωση του συγκεκριμένου διαγωνισμού για τον οποίο εκδίδεται δεν μπορεί να αναπληρωθεί ούτε από τη χρονική εγγύτητα της έκδοσής της σε σχέση με την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών του επίμαχου διαγωνισμού ούτε από τα πρακτικά του Δ.Σ. του τρίτου φορέα, με τα οποία αναλαμβάνεται η δέσμευση παροχής δάνειας επάρκειας στην παρεμβαίνουσα για τον επίμαχο διαγωνισμό ούτε από τις «περιστάσεις», όπως αβασίμως ισχυρίζεται η παρεμβαίνουσα. Εξ άλλου, η ανωτέρω έλλειψη δεν εδύνατο εκ των υστέρων να διορθωθεί, παρά μόνο με νέα βεβαίωση σε υποκατάσταση της ήδη υποβληθείσας, γεγονός το οποίο θα συνιστούσε ανεπίτρεπτη αντικατάσταση μη νομίμως υποβληθέντος δικαιολογητικού για την προαπόδειξη κριτηρίου επιλογής, το οποίο πρέπει, κατά τη διακήρυξη να πληρούται και κατά τον χρόνο υποβολής της προσφοράς. Και ισχυρίζεται μεν η παρεμβαίνουσα ότι το αποδεικτικό αυτό μέσο δεν απαιτείτο σύμφωνα με τη διακήρυξη να προσκομισθεί, παρά μόνο από τον προσωρινό ανάδοχο στο στάδιο υποβολής των δικαιολογητικών κατακύρωσης, ως εκ τούτου, ως προώρως ή εκ περισσού προσκομισθέν δεν μπορούσε να οδηγήσει σε απόρριψη της προσφοράς της. Εφ' όσον, όμως, η παρεμβαίνουσα δεν δήλωσε προαποδεικτικώς στο ΕΕΕΣ την πλήρωση του επίμαχου κριτηρίου -ελλείψει υπαιτιότητάς της κατά τα ανωτέρω γενόμενα δεκτά αφού δεν υπήρχε οικείο πεδίο προς συμπλήρωση-, τα ανωτέρω αυτοβούλως υποβληθέντα εκ μέρους της αποδεικτικά μέσα (τραπεζικές βεβαιώσεις) προσκομίσθηκαν ως τα μόνα μέσα προκαταρκτικής απόδειξης για την πλήρωση του επίμαχου κριτηρίου επιλογής και, ως εκ τούτου, έπρεπε βάσει αυτών να προαποδεικνύεται η πλήρωση του κριτηρίου της χρηματοοικονομικής επάρκειας κατά την υποβολή της προσφοράς, το οποίο όμως δεν συνέβη εν προκειμένω σύμφωνα με όσα προεξετέθησαν. Κατόπιν τούτων, δεν αιτιολογείται νομίμως η προσβαλλόμενη απόφαση του αναθέτοντος φορέα, καθ' ο μέρος έκρινε ότι προαποδεικνύεται η απαιτούμενη χρηματοοικονομική επάρκεια της παρεμβαίνουσας, ερειδόμενη εν μέρει στην τραπεζική βεβαίωση του δάνειου φορέα, η οποία δεν πληρούσε τις προϋποθέσεις της διακήρυξης, αλλά ούτε και η προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΕΠΠ, με την οποία απερρίφθη η προδικαστική προσφυγή της αιτούσας κατά το μέρος αυτό. Για τον λόγο αυτό, βασίμως προβαλλόμενο, οι προσβαλλόμενες πράξεις πρέπει να ακυρωθούν. Δεδομένου δε ότι σύμφωνα με το άρθρο 2.2.9.2.Α. της διακήρυξης, ο οικονομικός φορέας υποχρεούται να αντικαταστήσει τον φορέα στην ικανότητα του οποίου στηρίζεται εφ' όσον δεν πληροί κριτήριο επιλογής, η υπόθεση πρέπει να αναπεμφθεί στον αναθέτοντα φορέα για την τήρηση της σχετικής διαδικασίας.

Δ ι ά τ α ύ τ α

Δέχεται την αίτηση.

Ακυρώνει εν μέρει την 603/2021 απόφαση της ΑΕΠΠ και την ./2021 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του ΟΣΕ και αναπέμπει την υπόθεση στον αναθέτοντα φορέα για να ενεργήσει τα νόμιμα, σύμφωνα με το σκεπτικό.

Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου.

Απορρίπτει την παρέμβαση.

Επιδικάζει σε βάρος της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), του Οργανισμού Σιδηροδρόμων Ελλάδος (ΟΣΕ) και της παρεμβαίνουσας εταιρείας τη δικαστική δαπάνη της αιτούσας, η οποία ανέρχεται στο ποσό των εννιακοσίων είκοσι (920) ευρώ.

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 26 Οκτωβρίου 2021 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 24ης Νοεμβρίου του ίδιου έτους.

Η Πρόεδρος του Δ' Τμήματος Η Γραμματέας του Δ' Τμήματος

Μ. Καραμανώφ Ι. Παπαχαραλάμπους