ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ «ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ»

ΠΠρΑθ 963/2022

Κοινοτικό βιομηχανικό σχέδιο ή υπόδειγμα - Αρχή της καταχώρισης - Αντικείμενο (subject matter) του σχεδίου ή υποδείγματος -.

Το απόλυτο και αποκλειστικό δικαίωμα αναφέρεται σε αυτό καθαυτό το καταχωρισμένο σχέδιο και όχι σε συγκεκριμένη εμπορική υλοποίηση του προϊόντος εκ μέρους του δικαιούχου. Δεν παρακωλύει τον ελεύθερο ανταγωνισμό. Το Γραφείο ελέγχει μόνο τις τυπικές προϋποθέσεις για την κατάθεση μίας αίτησης για την καταχώριση κοινοτικού σχεδίου ή υποδείγματος. Τεκμήριο εγκυρότητας κατ’ άρθρο 85 § 1 εδ. α΄ του Κανονισμού και ανατροπή του με την κήρυξη της ακυρότητας του καταχωρισμένου σχεδίου ή υποδείγματος κυρίως με αγωγή ή ανταγωγή (με ένσταση για συγκεκριμένο μόνο λόγο). Η σύγκριση των αντιπαρατιθέμενων σχεδίων ή υποδειγμάτων σε αγωγή προσβολής διεξάγεται σύμφωνα με τα κριτήρια έρευνας του ατομικού χαρακτήρα ενός σχεδίου ή υποδείγματος, εφαρμοζόμενα αναλογικώς. Η έρευνα της προσβολής ισοδυναμεί κατ’ ουσίαν με μια εξέταση με τέσσερα στάδια. Ενημερωμένος χρήστης των επίδικων προϊόντων. Ο βαθμός ελευθερίας του δημιουργού κατά την εκπόνηση του σχεδίου ή υποδείγματος. Η δημιουργία διαφορετικής συνολικής εντύπωσης. Παθητική νομιμοποίηση νομικού προσώπου και του νόμιμου εκπροσώπου του. Διαφυγόν κέρδος. Αξίωση αποζημίωσης. Αξίωση προς παροχή πληροφόρησης. Προστασία διασχηματισμού. Ορισμένο της ένστασης προγενέστερης χρήσης (prior use defence). Η επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση ζητείται μέσα σε προθεσμία τριάντα ημερών από την ημέρα της άρσης του εμποδίου που συνιστούσε την ανώτερη βία με το ίδιο ή χωριστό δικόγραφο ή ακόμη και με τις προτάσεις, που, όμως, και αυτές πρέπει, να κατατεθούν μέσα στην παραπάνω προθεσμία.

Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών 963/2022

..........

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗΝ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Η με αριθμό κατάθεσης ./11.4.2019 αγωγή και η με αριθμό κατάθεσης ./6.6.2019 ανταγωγή, που εκκρεμούν ανάμεσα στους ίδιους διαδίκους και υπάγονται στην ίδια διαδικασία (τακτική), πρέπει κατά την κρίση του Δικαστηρίου να συνεκδικασθούν, διότι έτσι διευκολύνεται και επιταχύνεται η διεξαγωγή της δίκης, ενώ συγχρόνως επέρχεται μείωση των εξόδων (άρθρο 246 ΚΠολΔ).

ΙΙ. 1. Το άρθρο 3 στ. αʹ του Κανονισμού 6/2002 του Συμβουλίου της 12ης Δεκεμβρίου 2001 «για τα κοινοτικά σχέδια και υποδείγματα» (εφεξής «Κανονισμός») ορίζει ως «σχέδιο ή υπόδειγμα» την εικόνα «την οποία παρουσιάζει το σύνολο ή μέρος ενός προϊόντος η οποία προκύπτει από τα χαρακτηριστικά του, και ιδίως από τη γραμμή, το περίγραμμα, το χρώμα, το σχήμα, την υφή ή/και τα υλικά του ίδιου του προϊόντος ή/και της διακοσμήσεως που φέρει». Περαιτέρω, τα άρθρα 6 § 1 και 10 § 1 του Κανονισμού, που αφορούν τον ατομικό χαρακτήρα ενός σχεδίου ή υποδείγματος και την έκταση της προστασίας του, αντιστοίχως, κάνουν λόγο για τη «συνολική [οπτική] εντύπωση», την οποία αυτό το σχέδιο ή υπόδειγμα προκαλεί στον ενημερωμένο χρήστη – καταναλωτή. Παρέπεται ότι, στο πλαίσιο του συστήματος του Κανονισμού το καθοριστικό στοιχείο ενός κοινοτικού σχεδίου ή υποδείγματος είναι η εμφάνιση, ήτοι η εξωτερικώς ορατή εικόνα του συνόλου ή μέρους ενός προϊόντος (βλ. αποφάσεις Δ.Ε.Ε. της 28ης Οκτωβρίου 2021, Ferrari, C-123/20, EU:C:2021:889, σκέψη 30, της 8ης Μαρτίου 2018, DOCERAM, C-395/16, EU:C:2018:172, ΔΕΕ 2019.211, σκέψεις 24 – 25, της 21ης Σεπτεμβρίου 2017, C-361/15 P & C-405/15 P, Shower drainage channel, EU:C:2017:720, σκέψη 62, Μ. Levin, The harmonizing decisions from Luxembourg, στο συλλογικό έργο «The EU Design Approach», 2018, σελ. 51, D. Stone, European Union Design Law, A Practitioners’ Guide, 2η έκδ., 2016, § 4.07 επ.), ώστε το «σχέδιο ή υπόδειγμα» να συνιστά έννοια κρινόμενη με αντικειμενικά κριτήρια, απαλλαγμένη από υποκειμενικές εκτιμήσεις, π.χ. περί του αισθητικού χαρακτήρα ή την διανοητική προσπάθεια του δημιουργού [βλ. J. Schovsbo/G.B. Dinwoodie, Design protection for products that are “dictated by function”, στο συλλογικό έργο «The EU Design Approach», 2018, σελ. 144, D. Stone, ό.π., § 4.25 – 4.26, Πρόταση Κανονισμού του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου «για τα κοινοτικά σχέδια και υποδείγματα», COM (93) 342 τελικό, σημείο 8.2]. Αυτονόητο είναι ότι η προστασία της ειδικής νομοθεσίας περί σχεδίων και υποδειγμάτων περιορίζεται στην εμφάνιση του προϊόντος και δεν εκτείνεται στις ιδέες που επικράτησαν κατά τη σύλληψή του. Επομένως, ο δικαιούχος δεν μπορεί να αξιώσει προστασία για την ιδέα, στην οποία βασίζεται το καταχωρισμένο σχέδιο ή υπόδειγμα, ή τις γενικές αισθητικές κατευθύνσεις (στυλ) και τις τεχνικές και καλλιτεχνικές θεωρίες, που υιοθετήθηκαν κατά την εκπόνηση του σχεδίου ή υποδείγματος (βλ. απόφαση Γ.Δ.Ε.Ε. της 6ης Ιουνίου 2013, Πλάκες ρολογιού, Τ-68/11, EU:T:2013:298, σκέψη 72, C. Seville, EU Intellectual Property Law and Policy, 2016, 2η έκδ., σελ. 226, Π. Σελέκο, Οι ουσιαστικές προϋποθέσεις προστασίας των βιομηχανικών σχεδίων και υποδειγμάτων κατά το π.δ. 259/97, ΕπισκΕΔ 1998.642, ιδίως σελ. 648). Άλλωστε, το δικαίωμα επί σχεδίου ή υποδείγματος δεν παρακωλύει τον ελεύθερο ανταγωνισμό, αφού δεν δημιουργεί μονοπώλιο σε συγκεκριμένο προϊόν, αλλά απόλυτο και αποκλειστικό δικαίωμα επί της εμφανίσεώς του [βλ. COM (93) 342 τελικό, σημείο 9.2].

2. Το ενωσιακό σύστημα προστασίας των σχεδίων και υποδειγμάτων βασίζεται σε δύο σκέλη προβλέποντας, αφενός μεν προστασία βασιζόμενη σε καταχώριση, αφετέρου δε αυτοδίκαιη προστασία, επερχόμενη από την στιγμή που ένα σχέδιο ή υπόδειγμα καθίσταται προσιτό στο κοινό [βλ. COM (93) 342 τελικό, σημείο 8.1]. Όσον αφορά την πρώτη κατηγορία σχεδίων και υποδειγμάτων, από το άρθρο 19 § 1 του Κανονισμού προκύπτει ότι τα σχέδια και υποδείγματα με την κατ’ άρθρο 48 του Κανονισμού καταχώρισή τους στο τηρούμενο στο Γραφείο Διανοητικής Ιδιοκτησίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης (εφεξής «Γραφείο») μητρώο παρέχουν στον δικαιούχο το αποκλειστικό δικαίωμα να χρησιμοποιεί αυτά (θετικό περιεχόμενο του δικαιώματος), καθώς και να απαγορεύει σε οποιονδήποτε τρίτο να τα χρησιμοποιεί χωρίς την συγκατάθεσή του (αρνητικό περιεχόμενο του δικαιώματος), ιδίως δε να κατασκευάζει, προσφέρει, διαθέτει στην αγορά, εισάγει, εξάγει ή χρησιμοποιεί προϊόν, στο οποίο έχουν ενσωματωθεί ή εφαρμοσθεί τα εν λόγω σχέδια ή υποδείγματα, καθώς και να αποθεματοποιεί (αποθηκεύει) τέτοιο προϊόν για τους ανωτέρω σκοπούς (πρβλ. επί εθνικού σχεδίου ή υποδείγματος ΠολΠρΑθ 4336/2019 ΕπισκΕΔ 2021.448 υπό 1γ). Επισημαίνεται ότι με την καταχώριση σε δημόσιο μητρώο προάγεται η ασφάλεια δικαίου υπέρ των τρίτων, αφού ενημερώνονται με σαφήνεια και ακρίβεια τόσο για τις αιτήσεις καταχωρίσεως, που υποβάλλουν οι πραγματικοί ή δυνητικοί ανταγωνιστές τους, καθώς και για το εύρος των δικαιωμάτων των τελευταίων (βλ. απόφαση ΔΕΕ της 5ης Ιουλίου 2018, Mast-Jägermeister κατά EUIPO, C-217/17 P, EU:C:2018:534, σκέψεις 53-54).

3. Τα εμφαινόμενα στην αίτηση καταχώρισης χαρακτηριστικά αποτελούν το αντικείμενο (subject matter) του σχεδίου ή υποδείγματος, τυχόν δε προσθήκη σύντομης περιγραφής κατ’ άρθρο 36 § 3 στ. α΄ του Κανονισμού έχει καθαρά πληροφοριακό χαρακτήρα και δεν μεταβάλλει το περιεχόμενο ή το εύρος της παρεχόμενης προστασίας, δεδομένου ότι δεν υιοθετείται ένα σύστημα προστασίας βάσει αξιώσεων, όπως π.χ. συμβαίνει στις Η.Π.Α. (βλ. Α. Kur, The Design Approach and procedural practice – mismatch or smooth transposition?, στο συλλογικό έργο «The EU Design Approach», 2018, σελ. 177). Το κατ’ άρθρο 19 § 1 του Κανονισμού απόλυτο και αποκλειστικό δικαίωμα αναφέρεται σε αυτό καθαυτό το αντικείμενο (subject matter) του σχεδίου ή υποδείγματος, ήτοι στα χαρακτηριστικά που εμφαίνονται σαφώς στην αίτηση καταχώρισης (βλ. D. Stone, ό.π., §§ 9.05, 9.33, 12.138· πρβλ. την ενδέκατη αιτιολογική σκέψη της Οδηγίας 98/71/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 13ης Οκτωβρίου 1998 «για τη νομική προστασία σχεδίων και υποδειγμάτων»), και όχι σε συγκεκριμένη εμπορική υλοποίηση του προϊόντος εκ μέρους του δικαιούχου (βλ. ΠολΠρΑθ 1009/2018 ΝοΒ 2018.894, D. Stone, ό.π., § 12.138, 12.198, αποφάσεις Γ.Δ.Ε.Ε. της 21ης Ιουνίου 2018, Ανάγλυφο σχέδιο απεικονίζον παραλία με βότσαλα, Τ-228/16, EU:T:2018:369, σκέψη 38, της 7ης Νοεμβρίου 2013, Αιλουροειδές που αναπηδά, T-666/11, EU:T:2013:584, σκέψη 30· πρβλ. ΠολΠρΑθ 4336/2019 ό.π.). Εξάλλου, στο άρθρο 19 § 1 εδ. β΄ του Κανονισμού γίνεται αναφορά σε «προϊόν» εν γένει και, συνεπώς, πρέπει να γίνει δεκτό ότι τόσο το θετικό, όσο και το αρνητικό περιεχόμενο του δικαιώματος μπορεί να αφορά και προϊόντα διαφορετικά εκείνων που ο δικαιούχος προσδιόρισε στην αίτησή του κατ’ άρθρο 36 § 2 του Κανονισμού (βλ. Shower drainage channel σκέψεις 91 – 95, Cornish, Llewelyn & Aplin, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, 2019, 9η έκδ., § 15-012, 15-013, 15-025)

4. Το Γραφείο ελέγχει μόνο τις τυπικές προϋποθέσεις για την κατάθεση μίας αίτησης για την καταχώριση κοινοτικού σχεδίου ή υποδείγματος, καθώς και εάν το προς καταχώριση σχέδιο ή υπόδειγμα ανταποκρίνεται στον ορισμό που προβλέπει το άρθρο 3 στ. α΄ του Κανονισμού και δεν αντιβαίνει προς τη δημόσια τάξη ή τα χρηστά ήθη (βλ. άρθρα 45 επ. του Κανονισμού). Πρόκειται για διεκπεραιωτικό έλεγχο, τυπικής κυρίως φύσεως, ο οποίος, αφενός μεν δεν απαιτεί εξέταση επί της ουσίας, που θα αποβλέπει να προσδιορίσει πριν από την καταχώριση, εάν το σχέδιο ή υπόδειγμα πληροί τους όρους προστασίας (βλ. την δέκατη όγδοη αιτιολογική σκέψη του Κανονισμού), αφετέρου δε δεν προβλέπει, αντίθετα προς την διαδικασία καταχωρίσεως κατά τον Κανονισμού (ΕΕ) 2017/1001 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 14ης Ιουνίου 2017 «για το σήμα της Ευρωπαϊκής Ένωσης», φάση παρέχουσα στον δικαιούχο προγενέστερου καταχωρισμένου σχεδίου ή υποδείγματος την δυνατότητα να εναντιωθεί στην καταχώριση (βλ. απόφαση Δ.Ε.Ε. της 16ης Φεβρουαρίου 2012, Celaya Emparanza y Galdos International, C-488/10, EU:C:2012:88, σκέψεις 41 – 43). Το παραγόμενο κατ’ άρθρο 85 § 1 εδ. α΄ του Κανονισμού τεκμήριο εγκυρότητας, το οποίο επιτάσσει την θεώρηση καταχωρισμένου σχεδίου ή υποδείγματος ως έγκυρου σε διαφορές επί αγωγών άρσης/παράλειψης της προσβολής ή/και αποζημίωσης/χρηματικής ικανοποίησης, ανατρέπεται με την κήρυξη της ακυρότητας του σχεδίου ή υποδείγματος μετά την άσκηση ανταγωγής ακυρότητας (βλ. άρθρο 85 § 1 εδ. β΄ του Κανονισμού), αλλά και μετά από ένσταση, που προβάλλεται παραδεκτώς μόνον εφόσον ερείδεται στο άρθρο 25 § 1 στ. δ΄ του Κανονισμού και όχι σε οποιονδήποτε άλλο λόγο ακυρότητας (βλ. άρθρο 85 § 1 εδ. γ΄ του Κανονισμού). Το άρθρο 85 § 1 εδ. α΄ και β΄ του Κανονισμού δεν μπορεί να παραβιασθεί εμμέσως με προβολή των λόγων ακυρότητας ενός σχεδίου ή υποδείγματος ως μέρος της ιστορικής βάσης οποιασδήποτε ενστάσεως, π.χ. καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος.

5. Από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 10 § 1 και 19 § 1 του Κανονισμού προκύπτει ότι το αρνητικό περιεχόμενο του δικαιώματος συνίσταται στην δυνατότητα του δικαιούχου καταχωρισθέντος σχεδίου ή υποδείγματος να απαγορεύει σε οποιονδήποτε τρίτο την χρήση σχεδίων ή υποδειγμάτων που δεν προκαλούν στον ενημερωμένο χρήστη διαφορετική συνολική εντύπωση. Από την πανομοιότυπη διατύπωση των διατάξεων των άρθρων 6 και 10 του Κανονισμού συνάγεται ότι η σύγκριση των αντιπαρατιθέμενων σχεδίων ή υποδειγμάτων πρέπει να διεξάγεται σύμφωνα με τα κριτήρια έρευνας του ατομικού χαρακτήρα ενός σχεδίου ή υποδείγματος, εφαρμοζόμενα αναλογικώς, προκειμένου να διαπιστωθεί, εάν το σχέδιο ή υπόδειγμα, που χρησιμοποιεί ο τρίτος, προκαλεί ή όχι στον ενημερωμένο χρήστη διαφορετική συνολική εντύπωση (βλ. Cornish, Llewelyn & Aplin, ό.π., § 15-025, D. Stone, ό.π., § 12.04, 12.09, 19.36, L. Bently and B. Sherman, Intellectual Property Law, 4th edn, σελ. 736).

6. Έτσι, η έρευνα της προσβολής ισοδυναμεί κατ’ ουσίαν με μια εξέταση με τέσσερα στάδια. Αντικείμενο αυτής της εξέτασης είναι να προσδιοριστεί, πρώτον, ποιος λογίζεται ως τομέας των προϊόντων, στα οποία ενσωματώνεται ή εφαρμόζεται το επίδικο σχέδιο ή υπόδειγμα, δεύτερον, ποιος νοείται ως ενημερωμένος χρήστης των εν λόγω προϊόντων με βάση τον σκοπό τους και, σε συνάρτηση με τον ενημερωμένο αυτό χρήστη, ποιος είναι ο βαθμός προσοχής στις ομοιότητες και τις διαφορές κατά τη σύγκριση των σχεδίων ή υποδειγμάτων, τρίτον, ποιος ήταν, κατά την εκπόνηση του καταχωρισμένου σχεδίου ή υποδείγματος, ο βαθμός ελευθερίας του δημιουργού, ο οποίος έχει ανάλογη σχέση με την έκταση της προστασίας, και, τέταρτον, λαμβανομένου υπόψη του τελευταίου, ποιο αποτέλεσμα προκύπτει από την σύγκριση, ει δυνατόν άμεση, των συνολικών εντυπώσεων που προκαλούν στον ενημερωμένο χρήστη το καταχωρισμένο σχέδιο ή υπόδειγμα και το προσβάλλον σχέδιο ή υπόδειγμα του τρίτου (πρβλ. ΠολΠρΑθ 4336/2019 ό.π. σκέψη 8). Αυτονόητο είναι ότι, εάν ένα σχέδιο είναι ταυτόσημο υπό την έννοια του άρθρου 5 του Κανονισμού, τότε προφανώς δημιουργεί την ίδια συνολική εντύπωση (βλ. D. Stone, ό.π., § 11.42, 12.191). Όμως, τούτο κρίνεται από το δικάζον δικαστήριο με αντικειμενικά κριτήρια, ώστε να μην είναι αναγκαία ως περιττή η εξέταση των τεσσάρων σταδίων, αφού δεν ενδιαφέρει η προκαλούμενη στον ενημερωμένο χρήστη εντύπωση (πρβλ. D. Stone, ό.π., § 11.11 – 12, 11.37 επ.).

7. Καταρχάς, η αναφορά σε «χρήστη» υποδηλώνει είτε τον τελικό χρήστη, είτε τον επαγγελματία αγοραστή, που χρησιμοποιεί το προϊόν, στο οποίο το καταχωρισθέν προσβαλλόμενο σχέδιο ή υπόδειγμα εφαρμόζεται ή ενσωματώνεται, σύμφωνα με τον προορισμό του προϊόντος αυτού (όχι ο χρήστης του προσβάλλοντος προϊόντος, βλ. D. Stone, ό.π., § 12.15e, 12.67 - 69). Ο προσδιορισμός «ενημερωμένος» προϋποθέτει ότι, χωρίς να είναι σχεδιαστής ή ειδικός τεχνικός, ο χρήστης γνωρίζει τα διάφορα σχέδια ή υποδείγματα που υπάρχουν στον οικείο τομέα, διαθέτει ορισμένες γνώσεις ως προς τα στοιχεία που κατά κανόνα περιλαμβάνονται σε αυτά, και, λόγω του ενδιαφέροντός του για τα οικεία προϊόντα, επιδεικνύει σχετικά υψηλότερο βαθμό προσοχής, όταν τα χρησιμοποιεί. Υπό τα δεδομένα αυτά η έννοια του «ενημερωμένου χρήστη» πρέπει να νοηθεί ως μία ενδιάμεση έννοια μεταξύ εκείνης του μέσου καταναλωτή, που απαντά στο δίκαιο των σημάτων, από τον οποίο δεν απαιτείται καμία ειδική γνώση, και του ειδικού του κλάδου, ο οποίος διαθέτει ειδικές τεχνικές γνώσεις. Ως εκ τούτου, ο «ενημερωμένος χρήστης» δεν επιδεικνύει μετρίου βαθμού προσοχή, αλλά ιδιαίτερη επιμέλεια, είτε λόγω της επαγγελματικής του εμπειρίας, είτε λόγω του ευρέος πεδίου γνώσεων που διαθέτει στον οικείο τομέα. Όσον αφορά το επίπεδο προσοχής επισημαίνεται ότι ο ενημερωμένος χρήστης δεν πρέπει να ταυτίζεται με τον μέσο καταναλωτή που έχει την συνήθη πληροφόρηση, είναι σε λογικό βαθμό παρατηρητικός και προσεκτικός και αντιλαμβάνεται κατά κανόνα ένα σχέδιο ή υπόδειγμα ως ένα σύνολο, χωρίς να εξετάζει μεμονωμένα τις διάφορες λεπτομέρειές του, ούτε, όμως, με τον εμπειρογνώμονα ή τον ειδικό στον τομέα της τέχνης που είναι ικανός να παρατηρήσει λεπτομερώς τις ελάσσονος σημασίας ενδεχόμενες διαφορές μεταξύ των αντιπαρατιθέμενων σχεδίων ή υποδειγμάτων. Εξάλλου, ο ενημερωμένος χρήστης ενός σχεδίου ή υποδείγματος είναι ήδη από την φύση του ένα πρόσωπο που επιδεικνύει ιδιαίτερο ενδιαφέρον για την σχεδίαση του οικείου προϊόντος, αλλά και εν γένει για τις τάσεις στον τομέα της σχεδίασης, της τέχνης και της μόδας, που μπορεί να υιοθετήθηκαν κατά την εκπόνηση του συγκεκριμένου σχεδίου. Στην έννοια του «ενημερωμένου χρήστη» δεν εντάσσεται ο κατασκευαστής ή ο πωλητής των προϊόντων, στα οποία τα οικεία σχέδια ή υποδείγματα ενσωματώνονται ή προσαρμόζονται. Πρόκειται, ως προελέχθη, για τον τελικό χρήστη του προϊόντος, εκτός εάν πρόκειται για διαφημιστικό προϊόν, οπότε ως τελικός καταναλωτής θεωρείται παράλληλα και ο επαγγελματίας που τα προμηθεύεται, προκειμένου να τα διαθέσει περαιτέρω στους τελικούς χρήστες, ή για συστατικό σύνθετου προϊόντος, οπότε ως ενημερωμένος χρήστης λογίζεται και ο επαγγελματίας που αγοράζει αυτό, προκειμένου να συνθέσει και να πωλήσει το τελικό προϊόν. Εάν τα αντιπαρατιθέμενα σχέδια προκαλούν την ίδια συνολική εντύπωση, σε μία έστω από τις προαναφερθείσες ομάδες των ενημερωμένων χρηστών, τότε καταφάσκεται η προσβολή του καταχωρισμένου σχεδίου ή υποδείγματος. Ως εκ της φύσεώς του, ο προαναφερόμενος ενημερωμένος χρήστης θα προβεί σε άμεση σύγκριση των επίμαχων σχεδίων ή υποδειγμάτων, εφόσον τούτο καταστεί δυνατό. Ωστόσο, δεν αποκλείεται μια τέτοια σύγκριση να αποδειχθεί αδύνατη ή ασυνήθης στον οικείο τομέα, ιδίως λόγω ειδικών συνθηκών ή λόγω των χαρακτηριστικών των προϊόντων, στα οποία εφαρμόζονται τα επίμαχα σχέδια ή υποδείγματα (πρβλ. ΠολΠρΑθ 4336/2019 ό.π. σκέψεις 9 επ.· βλ. επίσης ΠολΠρΑθ 4075/2019 ΝΟΜΟΣ σκέψη 19 όπου και νομολογιακά παραδείγματα ως προς τον «ενημερωμένο χρήστη» σε σχέση με διάφορα προϊόντα).

8. Ο αναφερόμενος στο άρθρο 10 § 2 του Κανονισμού βαθμός ελευθερίας του δημιουργού κατά την εκπόνηση του σχεδίου ή υποδείγματος (εννοείται του προσβαλλόμενου και όχι του προσβάλλοντος, βλ. D. Stone, ό.π., § 12.15k, 12.96, 12.99, 12.103) συναρτάται ιδίως με τους περιορισμούς, που σχετίζονται είτε με τα χαρακτηριστικά, που επιβάλλει η τεχνική λειτουργία του προϊόντος ή ενός στοιχείου εκείνου, είτε με τις εκ του νόμου επιβαλλόμενες για το οικείο προϊόν προδιαγραφές. Οι περιορισμοί αυτοί έχουν ως αποτέλεσμα ορισμένα χαρακτηριστικά να καθίστανται ο κανόνας και να είναι κοινά στα σχέδια ή υποδείγματα που αφορούν το οικείο προϊόν. Ωστόσο, μια γενική τάση στον τομέα της σχεδίασης δεν μπορεί να θεωρηθεί ως παράγοντας περιορισμού της ελευθερίας του δημιουργού, στο μέτρο που αυτή ακριβώς η ελευθερία του δημιουργού του επιτρέπει να ανακαλύπτει νέες φόρμες, νέες τάσεις ή ακόμη και να καινοτομεί στο πλαίσιο κάποιας υπάρχουσας τάσης. Πράγματι, το εάν ένα σχέδιο ή υπόδειγμα ακολουθεί μια γενική τάση στον τομέα της σχεδίασης αφορά το πολύ την αισθητική αντίληψη του συγκεκριμένου σχεδίου ή υποδείγματος και, ως εκ τούτου, μπορεί να επηρεάσει την εμπορική επιτυχία του προϊόντος στο οποίο ενσωματώνεται. Αντιθέτως, το ζήτημα αυτό δεν ασκεί επιρροή κατά την εξέταση της προσβολής, όπου κρίσιμο είναι το ερώτημα εάν η συνολική εντύπωση που το καταχωρισμένο σχέδιο ή υπόδειγμα προκαλεί διαφοροποιείται από την συνολική εντύπωση που προκαλεί το προσβάλλον σχέδιο ή υπόδειγμα, ανεξαρτήτως αισθητικών ή εμπορικών κριτηρίων. Ο παράγοντας που σχετίζεται με τον βαθμό ελευθερίας του δημιουργού κατά την εκπόνηση του επίμαχου σχεδίου ή υποδείγματος δεν είναι από μόνος του αποφασιστικός για την εκτίμηση της έκτασης της προστασίας του επίδικου σχεδίου ή υποδείγματος, αλλά η εν λόγω εκτίμηση γίνεται, χάρη στον παράγοντα αυτό, πιο εξειδικευμένη. Τούτο δε, διότι η επιρροή του παράγοντα αυτού στην έκταση της προστασίας διαφέρει από περίπτωση σε περίπτωση με βάση μια ανάλογη σχέση. Επομένως, όσο μεγαλύτερη είναι η ελευθερία του δημιουργού κατά την εκπόνηση ενός σχεδίου ή υποδείγματος, τόσο ευρύτερη είναι η προστασία που απολαμβάνει το τελευταίο, ώστε η προσβολή να καταφάσκεται, ακόμα και όταν διαπιστώνονται διαφορές ελάσσονος μόνον σημασίας μεταξύ των επίμαχων σχεδίων ή υποδειγμάτων. Αντιστρόφως, όσο πιο περιορισμένη είναι η ελευθερία του δημιουργού, τόσο περιορίζεται η έκταση της προστασίας, ώστε η διαπίστωση διαφορών ελάσσονος σημασίας να αρκούν, προκειμένου να δημιουργηθεί διαφορετική συνολική εντύπωση στον ενημερωμένο χρήστη και, συνεπώς, να μην προσβάλλεται το καταχωρισμένο σχέδιο ή υπόδειγμα. Συνακόλουθα, τα σχέδια με ασήμαντες μόνο διαφορές μεταξύ τους παράγουν την ίδια συνολική εντύπωση στον ενημερωμένο χρήστη, εάν ο σχεδιαστής απολαμβάνει μεγάλο βαθμό ελευθερίας, ενώ, αντίθετα, ο μικρός βαθμός ελευθερίας του δημιουργού ευνοεί το συμπέρασμα ότι οι αρκούντως έντονες διαφορές μεταξύ των σχεδίων ή υποδειγμάτων προκαλούν διαφορετική συνολική εντύπωση στον ενημερωμένο χρήστη. Ο βαθμός ελευθερίας του δημιουργού θεωρείται μεγάλος ή πολύ μεγάλος, όταν είναι δυνατόν να φανταστεί κάποιος το ίδιο προϊόν σε διαφορετικές μορφές, περίπτωση, που, μεταξύ άλλων, συντρέχει, όταν το προϊόν μπορεί να σχεδιασθεί σε μεγάλη ποικιλία σχημάτων, χρωμάτων ή υλικών (πρβλ. ΠολΠρΑθ 4336/2019 ό.π. σκέψεις 14 επ.).

9. Σύμφωνα με το άρθρο 10 § 1 του Κανονισμού η προστασία που παρέχει το κοινοτικό σχέδιο ή υπόδειγμα εκτείνεται σε οποιοδήποτε σχέδιο ή υπόδειγμα το οποίο δεν προκαλεί στον ενημερωμένο χρήστη διαφορετική συνολική εντύπωση, ήτοι δεν υφίσταται προστασία έναντι σχεδίων ή υποδειγμάτων, όταν υπάρχουν αρκούντως χαρακτηριστικές και αρκετά έντονες διαφορές, ενώ αντίθετα καταφάσκεται η προσβολή, όταν οι όποιες διαφορές, καίτοι δεν μπορούν να χαρακτηριστούν ως ασήμαντες ή επουσιώδεις, δεν είναι πάντως αρκετά έντονες, ώστε να αναιρέσουν την δημιουργία παρόμοιας συνολικής εντύπωσης στον ενημερωμένο χρήστη. Συναφώς, ο τελευταίος δεν θα λάβει αυτομάτως υπόψη τα στοιχεία που αποτελούν τον κανόνα όσον αφορά το επίδικο προϊόν, αλλά αντίθετα θα εστιάσει την προσοχή του στα χαρακτηριστικά που είναι αυθαίρετα ή διαφοροποιούνται από τον κανόνα. Σε κάθε περίπτωση, η σύγκριση των συνολικών εντυπώσεων που δημιουργούν τα σχέδια ή υποδείγματα πρέπει να είναι σφαιρική και δεν μπορεί να περιορίζεται στην αναλυτική σύγκριση μιας απαριθμήσεως ομοιοτήτων και διαφορών. Βέβαια δεν αποκλείεται το ενδεχόμενο, κατά την σύγκριση των σχεδίων ή υποδειγμάτων, να κυριαρχούν, στη συνολική εντύπωση που προκαλεί καθένα από αυτά, ορισμένα χαρακτηριστικά των αντίστοιχων προϊόντων. Εντούτοις, για να κριθεί εάν ένα δεδομένο γνώρισμα είναι κυρίαρχο στο προϊόν ή σε τμήμα του, είναι απαραίτητο να εξετασθεί πόσο έντονη είναι η επιρροή, που τα διάφορα χαρακτηριστικά του επίμαχου προϊόντος ασκούν στην εμφάνισή του (πρβλ. ΠολΠρΑθ 4336/2019 ό.π. σκέψεις 16 επ.).

10. Εξάλλου, πρέπει να γίνουν οι εξής επισημάνσεις όσον αφορά την εκτίμηση της παραγόμενης συνολικής εντύπωσης: α) η σύγκριση αφορά καταρχήν το προσβάλλον προϊόν και το σχέδιο ή υπόδειγμα, όπως αυτό έχει καταχωρισθεί (βλ. σκέψη 3) και όχι όπως έχει εφαρμοσθεί από τον δικαιούχο σε συγκεκριμένη εμπορική υλοποίηση (άλλο το ζήτημα, εάν η τελευταία μπορεί να αποτελεί το αντικείμενο έτερου άυλου αγαθού, π.χ. διασχηματισμού, πρβλ. ΠολΠρΑθ 4336/2019 ό.π.), η οποία, πάντως, δύναται να ληφθεί υπόψη από το δικάζον δικαστήριο μόνον προς επίρρωση των συμπερασμάτων, που έχει ήδη εξαγάγει από την αρχική σύγκριση (βλ. D. Stone, ό.π., § 12.138 επ.), και υπό την προϋπόθεση ότι τα προϊόντα, που διατίθενται πράγματι στο εμπόριο, αντιστοιχούν στα σχέδια ή υποδείγματα όπως έχουν καταχωρισθεί (βλ. απόφαση Γ.Δ.Ε.Ε. της 10ης Νοεμβρίου 2021, Δομική πλάκα, Τ-193/20, EU:T:2021:782, σκέψη 33), β) δεν ενδιαφέρουν οι ακριβείς διαστάσεις του καταχωρισμένου σχεδίου, π.χ. τα εκατοστά ύψους, πλάτους κ.α. (πρβλ. Δομική πλάκα σκέψη 75), παρά μόνον η αναλογία τους, π.χ. ο λόγος σχέσης ύψους και πλάτους ή διαμέτρου (βλ. D. Stone, ό.π., 4.31), ώστε να καταφάσκεται η προσβολή και από οποιοδήποτε προϊόν, στο οποίο έχει εφαρμοσθεί το σχέδιο κατά τις βασικές αναλογίες του και, συνεπώς, δημιουργεί την ίδια συνολική εντύπωση στον ενημερωμένο χρήστη (βλ. ΠολΠρΑθ 4336/2019 ό.π., πρβλ. Δομική πλάκα σκέψη 77), και γ) σε διαφορά προσβολής σχεδίου ή υποδείγματος ουδεμία επιρροή ασκούν η διακριτική ικανότητα της εμφάνισης του προϊόντος, η καθιέρωση στις συναλλαγές ή ο κίνδυνος σύγχυσης του οικείου καταναλωτικού κοινού (βλ. D. Stone, ό.π., § 12.15q, 12.189, επίσης § 12.190 περί του ότι για τον λόγο αυτό είναι αδιάφορος ο τρόπος διάθεσης των οικείων προϊόντων). Άλλο το ζήτημα, εάν η εξωτερική εμφάνιση του προϊόντος, στο οποίο ο δικαιούχος έχει εφαρμόσει το σχέδιο ή υπόδειγμα, δηλαδή η συγκεκριμένη εμπορική υλοποίησή του, πληροί τις προϋποθέσεις προστασίας της ως διακριτικό γνώρισμα, π.χ. ως διασχηματισμός. Στην περίπτωση αυτή είναι επιτρεπτή η αντικειμενική κατ’ άρθρα 96 § 1 του Κανονισμού και 218 § 1 ΚΠολΔ σώρευση των περισσότερων βάσεων προστασίας (βλ. π.χ. ΠολΠρΑθ 4336/2019 ό.π.).

11. Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 88 §§ 1, 2, 89 του Κανονισμού, 8 § 2 του Κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 864/2007 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Ιουλίου 2007 «για το εφαρμοστέο δίκαιο στις εξωσυμβατικές ενοχές» (το εφαρμοστέο κατ’ άρθρα 88 § 2 και 89 § 1 στ. δ΄ του Κανονισμού δίκαιο εξευρίσκεται βάσει της τελευταίας αυτής διάταξης του Κανονισμού Ρώμη ΙΙ, βλ. αποφάσεις ΔΕΕ της 3ης Μαρτίου 2022, C-421/20, Acacia, EU:C:2022:152, σκέψεις 31 - 32, 40 – 43, της 27ης Σεπτεμβρίου 2017, στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-24/16 και C-25/16, Nintendo, EU:C:2017:724, σκέψεις 92 επ.), 28 § 1 π.δ. 259/1997 και 68 ΚΠολΔ προκύπτει ότι στις αγωγές περί άρσεως και παραλείψεως της προσβολής κοινοτικού σχεδίου ή υποδείγματος, που διαπράχθηκε ή επαπειλείται να διαπραχθεί στην Ελλάδα, νομιμοποιείται παθητικά κάθε τρίτος, φυσικό ή νομικό πρόσωπο που προβαίνει ή αναμένεται να προβεί στις πράξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 19 του Κανονισμού. Δηλαδή, εάν εμπορική εταιρία χρησιμοποιεί με τέτοιο τρόπο το κοινοτικό σχέδιο ή υπόδειγμα, τότε μόνον αυτή υποχρεούται προς άρση και παράλειψη. Αντίθετα, δεν νομιμοποιείται παθητικά προς τούτο ο νόμιμος εκπρόσωπος της προσβάλλουσας το σχέδιο ή υπόδειγμα εμπορικής εταιρίας. Άλλο το ζήτημα εάν συνενάγεται με την τελευταία, προκειμένου να υποβληθεί στην κατ’ άρθρο 946 ή/και 947 ΚΠολΔ έμμεση αναγκαστική εκτέλεση, για την περίπτωση που εκείνη παραβεί την υποχρέωσή της να άρει ή να παραλείψει την προσβολή (πρβλ. επί σήματος και διακριτικού γνωρίσματος ΠολΠρΑθ 1025/2021 ΝΟΜΟΣ, ΠολΠρΑθ 224/2020 αδημ.). Εξάλλου, η χρηματική ποινή που απαγγέλλεται ή απειλείται στο πλαίσιο της έμμεσης κατ’ άρθρα 946 και 947 ΚΠολΔ εκτέλεσης βαρύνει την περιουσία του νομικού προσώπου, η δε προσωπική κράτηση απαγγέλλεται (και αυτεπαγγέλτως) ή απειλείται (κατόπιν αιτήματος), αντιστοίχως, σε βάρος του νόμιμου εκπροσώπου του (βλ. ΑΠ 1302/2017 Αρμεν 2018.242, ΑΠ 1618/1998 ΕλλΔνη 2001.115, Λ. Πίψου, Αναγκαστική Εκτέλεση για παράλειψη ή ανοχή πράξεως κατά το άρθρο 947 ΚΠολΔ, σελ. 363 – 364).

12. Από τις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 300, 330 και 914 ΑΚ συνάγεται ότι προϋπόθεση της ευθύνης για αποζημίωση από αδικοπραξία είναι η υπαιτιότητα του υπόχρεου, η οποία υπάρχει και στην περίπτωση της αμέλειας, δηλαδή όταν δεν καταβάλλεται η επιμέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές, η παράνομη συμπεριφορά του υπόχρεου σε αποζημίωση έναντι εκείνου που ζημιώθηκε και η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της παράνομης συμπεριφοράς και της ζημίας. Περαιτέρω, η από τις διατάξεις των άρθρων 297 - 298 ΑΚ προβλεπομένη αποζημίωση περιλαμβάνει τη μείωση της περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία), καθώς και το διαφυγόν κέρδος, εκείνο δηλαδή που προσδοκά κανείς με πιθανότητα σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα, που έχουν ληφθεί (βλ. ΑΠ 1364/2013 ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΑΠ 83/2002 ΕλλΔνη 2002.1054). Ως θετική ζημία νοείται η μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του ζημιωθέντος, η οποία μπορεί να συνίσταται σε μείωση του ενεργητικού ή σε αύξηση του παθητικού του. Αποθετική ζημία ή διαφυγόν κέρδος είναι η μη επαύξηση της περιουσίας του ζημιωθέντος λόγω του ζημιογόνου γεγονότος, η οποία (επαύξηση) θα επερχόταν με πιθανότητα, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων (βλ. ΑΠ 1364/2013 ό.π.). Δηλαδή, το διαφυγόν κέρδος αποτελεί μέγεθος που προσδιορίζεται μόνο υποθετικά. Είναι το κέρδος που θα αποκόμιζε ο ζημιωθείς, εάν δεν είχε επέλθει το ζημιογόνο γεγονός. Γίνεται, δηλαδή, αναγκαία ένας συλλογισμός για την υποθετική εξέλιξη των πραγμάτων. Οι υποθέσεις δεν χαρακτηρίζονται από την βεβαιότητα και, ακόμη, δυσχερώς αποδεικνύονται. Για να διευκολύνει, λοιπόν, ο νόμος την απόδειξη, αφού η βεβαιότητα στην περίπτωση του διαφυγόντος κέρδους είναι αδύνατη, αλλά και να θέσει φραγμό στις αχαλίνωτες υποθέσεις, ορίζει στην ΑΚ 298 εδ. 2 ότι, ως διαφυγόν κέρδος «λογίζεται εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί». Χρειάζεται, δηλαδή, η δυνατότητα να προβλεφθεί το κέρδος από κάποιον μέσο, λογικό άνθρωπο με βάση αντικειμενικά κριτήρια («σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων») και μάλιστα να προβλεφθεί εκ των προτέρων, δηλαδή κατά το χρόνο του ζημιογόνου γεγονότος. Για την αποκατάσταση, συνεπώς, του διαφυγόντος κέρδους απαιτείται βάσιμη πιθανότητα για την επέλευση του κέρδους. Η ύπαρξη προπαρασκευαστικών μέτρων καθιστά ασφαλέστερη την προς τούτο πιθανότητα. Το τυχαίο ή απροσδόκητο ή απλώς ενδεχόμενο και για το λόγο αυτό αβέβαιο, ή το υποθετικό και από αβέβαιους και αστάθμητους παράγοντες ή ελπίδες εξαρτημένο διαφυγόν κέρδος, δεν αποδίδεται. Ο απαιτούμενος, στις κατ’ ιδίαν περιπτώσεις, βαθμός πιθανότητας είναι διάφορος, καθόσον εξαρτάται από τις ιδιαίτερες - συγκεκριμένες περιστάσεις (βλ. ΑΠ 1516/2018 ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ). Εξάλλου, για την διαμόρφωση της αποδεικτικής κρίσεως του δικαστή, ως προς την επέλευση και το ύψος της εν λόγω ζημίας στο μέλλον, ο νόμος αρκείται σε πιθανολόγηση και δεν απαιτεί πλήρη απόδειξη. Ως εκ τούτου, η ανωτέρω διάταξη έχει μικτό χαρακτήρα, δηλαδή είναι ουσιαστική, ως προς τον καθορισμό από αυτή των παραγωγικών της εν λόγω αξιώσεως στοιχείων, και δικονομική, ως προς την επάρκεια της πιθανολογήσεως του διαφυγόντος κέρδους. Όταν ζητείται αποζημίωση λόγω διαφυγόντος κέρδους, πρέπει να εκτίθενται στην αγωγή τα συγκεκριμένα περιστατικά που προσδιορίζουν την προσδοκία ορισμένου κέρδους, με βάση την κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων πιθανότητα ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί και καθιστούν πιθανό το κέρδος ως προς τα επί μέρους κονδύλια. Βέβαια, δεν είναι απαραίτητο να εξειδικεύονται τα προσδίδοντα την δυναμική του προσδοκώμενου κέρδους στοιχεία με αναφορά συγκεκριμένων συναλλαγών, προσώπων και παραστατικών. Ο ενάγων δανειστής αρκεί να προσδιορίζει την αποθετική ζημία με βάση ένα ή περισσότερα αριθμητικά μεγέθη (όπως είναι και η αγοραία τιμή ενός εμπορεύματος), το οποίο, κατά την κοινή περί τούτου αντίληψη και το συνήθως συμβαίνον, είναι ή δύναται να γίνει γνωστό στους συναλλασσομένους του επαγγελματικού χώρου των διαδίκων και κυρίως εκείνου του εναγομένου, και, έτσι να είναι περαιτέρω δυνατό να αποτελέσει αντικείμενο δικαστικής εκτίμησης και απόδειξης (βλ. ΑΠ 60/2019 ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ).

13. Από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 8 § 2 του Κανονισμού Ρώμη ΙΙ, 88 § 2 του Κανονισμού, 28 § 2 π.δ. 259/1997, 17 § 2 και 17Δ § 1 ν. 1733/1987 συνάγεται ότι ο δικαιούχος κοινοτικού σχεδίου ή υποδείγματος, η προσβολή του οποίου διαπράχθηκε στην Ελλάδα, δύναται να αξιώσει την αποκατάσταση της περιουσιακής του ζημίας, αιτούμενος, μεταξύ άλλων, την επιδίκαση της θετικής ή/και αποθετικής του ζημίας κατ’ άρθρα 297 και 298 ΑΚ (βλ. Κ. Λυμπερόπουλο, Το δίκαιο των εφευρέσεων, 2010, σελ. 208 επ., Μ. - Θ. Μαρίνο, Δίκαιο Ευρεσιτεχνίας, 2013, 240 - 241). Σε κάθε περίπτωση, ο δικαιούχος δύναται να επιλέξει μόνο μια εκ των διαζευκτικώς συρρεουσών αξιώσεων (πραγματικής αποζημίωσης-καταβολή τιμήματος άδειας εκμετάλλευσης-ωφέλειας). Μετά την επιλογή του δεν δικαιούται να ασκήσει ταυτόχρονα ή διαδοχικά έτερη αξίωση κατ’ άρθρα 306 και 307 ΑΚ, τα οποία εφαρμόζονται αναλογικώς (πρβλ. ΕφΑθ 358/2012 ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΠολΠρΚερκ 672/2019 ΝΟΜΟΣ, ΠολΠρΘεσ 15950/2018 ΝΟΜΟΣ). Βέβαια, μπορεί να σωρεύσει αυτές επικουρικώς κατ’ άρθρο 219 § 1 ΚΠολΔ (βλ. Κ. Λυμπερόπουλο, ό.π., σελ. 208), εάν, όμως, το δικαστήριο κρίνει την κύρια αξίωση παραδεκτή και εισέλθει στην έρευνα της νομικής και ουσιαστικής βασιμότητάς της, τότε παρίσταται απορριπτέα η επικουρικώς σωρευθείσα αξίωση, ακόμα και εάν η πρώτη αξίωση απορριφθεί στην συνέχεια εν όλω ή εν μέρει.

14. Από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 8 § 2 του Κανονισμού Ρώμη ΙΙ, 88 § 2 του Κανονισμού, 28 § 2 π.δ. 259/1997 και 17Α §§ 4, 5 ν. 1733/1987 συνάγεται ότι ο δικαιούχος κοινοτικού σχεδίου ή υποδείγματος δύναται να αξιώσει την παροχή πληροφόρησης εκ μέρους του εναγόμενου προσβολέα, μεταξύ άλλων, ως προς τις ποσότητες των προϊόντων που παρήχθησαν, κατασκευάστηκαν, παραδόθηκαν, παραλήφθηκαν ή παραγγέλθηκαν, καθώς και για το τίμημα που αφορά στα εν λόγω εμπορεύματα. Δηλαδή, το δικαίωμα ενημέρωσης, πλην της συλλογής πληροφοριών ως προς την προέλευση και τα δίκτυα διανομής των εμπορευμάτων, που προσβάλλουν το κοινοτικό σχέδιο ή υπόδειγμα (άρθρο 17Α § 5 περ. α΄ ν. 1733/1987), επιτελεί και μία δεύτερη λειτουργία, αυτή της προετοιμασίας αγωγής αποζημίωσης σε βάρος του ίδιου του υπόχρεου προς πληροφόρηση (άρθρο 17Α § 5 περ. β΄ ν. 1733/1987· πρβλ. ως προς το σήμα Μ.- Θ. Μαρίνο, Δίκαιο Διακριτικών Γνωρισμάτων, 2016, σελ. 339). Πράγματι, μόνον όταν ο δικαιούχος γνωρίζει πλήρως το μέγεθος της προσβολής, δύναται να επιλέξει έναν από τους διαζευκτικά προβλεπόμενους τρόπους υπολογισμού της ζημίας του (βλ. την αμέσως προηγούμενη σκέψη) και βάσει αυτής της επιλογής να συντάξει την αγωγή αποζημίωσης κατά τρόπο ορισμένο (βλ. απόφαση ΔΕΕ της 18ης Ιανουαρίου 2017, C-427/15, NEW WAVE CZ, EU:C:2017:18, σκέψη 25). Τέλος, δεν νομιμοποιείται παθητικώς για την παροχή πληροφόρησης ο νόμιμος εκπρόσωπος εταιρίας, όταν μόνο η τελευταία προσβάλλει το κοινοτικό σχέδιο ή υπόδειγμα, εκτός εάν πληροί αυτοτελώς τις προϋποθέσεις του εδαφίου β΄ της παραγράφου 4 του άρθρου 17Α ν. 1733/1987 (πρβλ. ΠολΠρΑθ 2730/2017 αδημ. σκέψη 20).

15. Από τις διατάξεις των άρθρων 13 §§ 1 και 3 ν. 146/1914 προκύπτει ότι προϋποθέσεις για την προστασία του διασχηματισμού είναι: α) η επικράτηση ή καθιέρωσή του στις συναλλαγές και β) η δυνατότητα πρόκλησης κινδύνου σύγχυσης (βλ. ΑΠ 97/2016 ΔΕΕ 2016.650, ΑΠ 1795/2014 ΕπισκΕΔ 2014.565, ΑΠ 1803/2007 ΕΕμπΔ 2008.377, Μ.-Θ. Μαρίνο, Δίκαιο Διακριτικών Γνωρισμάτων, 2016, σελ. 398 - 399, 407 επ., 414 επ., 423 επ., 460 – 461, 464 επ., Δ. Τζουγανάτο, στο συλλογικό έργο «Αθέμιτος ανταγωνισμός», 1996, άρθρα 13 - 15 αρ. 9, 10, 22 επ., Δ. Κουτσούκη, στο ίδιο συλλογικό έργο, άρθρα 13-15 αρ. 180, 220 επ.). Ένας διασχηματισμός καθιερώνεται ή επικρατεί στις συναλλαγές, όταν το ενδιαφερόμενο κοινό ή, τουλάχιστον, ένα σημαντικό τμήμα αυτού προσδιορίζει, χάρη σε αυτόν, ένα προϊόν ως προερχόμενο από συγκεκριμένη επιχείρηση και, επομένως, διακρίνει το προϊόν αυτό από τα προϊόντα άλλων επιχειρήσεων (βλ. ΕφΑθ 762/2017 ΔΕΕ 2017.1443, Μ.- Θ. Μαρίνο, ό.π., σελ. 414 – 415, 469 – 470, Δ. Τζουγανάτο, ό.π., αρ. 23, Δ. Κουτσούκη, ό.π., αρ. 221, H. Voelkel, Τα διακριτικά γνωρίσματα - Συγκριτική ανάλυση με έμφαση στο ελληνικό και γερμανικό δίκαιο, 2016, σελ. 119 – 120, πρβλ. απόφαση ΔΕΕ της 19ης Ιουνίου 2014, στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-217/13 και C-218/13, Oberbank κ.λπ., EU:C:2014:2012, σκέψη 38· για την ανάγκη προσφυγής στο δίκαιο των σημάτων βλ. Μ.- Θ. Μαρίνο, ό.π., σελ. 401 – 402, 415). Έτσι, δεν αρκεί να είναι ο διασχηματισμός απλώς γνωστός στις συναλλαγές (βλ. Μ.- Θ. Μαρίνο, ό.π., σελ. 470). Η καθιέρωση στις συναλλαγές πρέπει να εκτιμάται σε σχέση, αφενός με τα διακρινόμενα προϊόντα και αφετέρου με την τεκμαιρόμενη πρόσληψη του διασχηματισμού από το ενδιαφερόμενο κοινό, ήτοι από τον μέσο καταναλωτή της οικείας κατηγορίας προϊόντων, ο οποίος έχει την συνήθη πληροφόρηση και είναι ευλόγως προσεκτικός και παρατηρητικός (βλ. Μ.- Θ. Μαρίνο, ό.π., σελ. 414 – 416, πρβλ. Oberbank κ.λπ. σκέψη 39). Το δικάζον δικαστήριο θα πρέπει να προβεί σε συγκεκριμένη εξέταση και να εκτιμήσει συνολικώς τα στοιχεία που μπορούν να αποδείξουν ότι ο υπό κρίση διασχηματισμός έχει καθιερωθεί ή επικρατήσει στις συναλλαγές υπό την προαναφερόμενη έννοια (βλ. ΕφΑθ 762/2017 ό.π., Μ.- Θ. Μαρίνο, ό.π., σελ. 414 - 415, Δ. Τζουγανάτο, ό.π., αρ. 23, πρβλ. Oberbank κ.λπ. σκέψεις 40 και 42). Στο πλαίσιο της εκτιμήσεως αυτής μπορούν να λαμβάνονται υπόψη, μεταξύ άλλων, το μερίδιο αγοράς της επιχείρησης, το πόσο εντατική είναι η χρήση του διασχηματισμού, η γεωγραφική έκταση και η διάρκεια της χρήσεώς του, το μέγεθος των επενδύσεων στις οποίες προέβη η επιχείρηση για την προβολή του, η αναλογία του ενδιαφερομένου κοινού που προσδιορίζει το προϊόν ως προερχόμενο από την επιχείρηση χάρη στον εν λόγω διασχηματισμό, καθώς και οι δηλώσεις εμπορικών και βιομηχανικών επιμελητηρίων ή άλλων επαγγελματικών ενώσεων (βλ. Μ. - Θ. Μαρίνο, ό.π., σελ. 414 - 415, H. Voelkel, ό.π., σελ. 121 όπου και διατυπώνεται επιφύλαξη ως προς την αποδεικτική αξιοποίηση των ένορκων βεβαιώσεων για το συγκεκριμένο ζήτημα, πρβλ. Oberbank κ.λπ. σκέψη 41).

16. Στην προκείμενη περίπτωση, η ενάγουσα εκθέτει με την υπό κρίση αγωγή της ότι είναι δικαιούχος του με αριθμό 004700722-0001 κοινοτικού σχεδίου ή υποδείγματος, το οποίο καταχωρίσθηκε στις 8.2.2018 στο τηρούμενο από το Γραφείο Διανοητικής Ιδιοκτησίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης μητρώο, προορίζεται να εφαρμοσθεί σε τρισδιάστατες φιγούρες παιχνιδιού και αποτελείται από την απεικόνιση ενός ζώου, που συνδυάζει τα χαρακτηριστικά γαϊδουριού (χαίτη, γενική αίσθηση), λαγού (μεγάλα αυτιά, μικρά οπίσθια άκρα, μάτια στρογγυλά) και ιπποπόταμου (μεγάλο ρύγχος), ενώ τα εμπρόσθια άκρα δεν φέρουν οπλές, αλλά μοιάζουν με χέρια. Ότι στον εμπορικό της κατάλογο, που διένειμε στους πελάτες της τον μήνα Απρίλιο του έτους 2017, είχε ήδη συμπεριλάβει λούτρινα παιχνίδια με την ανωτέρω εμφάνιση «donkey with glass eyes», τα οποία παρήχθησαν σε 2.000 τεμάχια για την τουριστική περίοδο Απριλίου – Οκτωβρίου του έτους 2017 και σε 4.900 τεμάχια την αντίστοιχη περίοδο του επόμενου έτους σε μέγεθος 20 εκατοστών. Ότι την τρέχουσα περίοδο το άνω λούτρινο παιχνίδι κυκλοφορεί σε τρία μεγέθη, 20, 15 και 9 εκατοστών. Ότι το λούτρινο παιχνίδι με την άνω εμφάνιση έχει επικρατήσει στις συναλλαγές ως διασχηματισμός των οικείων προϊόντων της. Ότι αρχές Ιουνίου του έτους 2018 πληροφορήθηκε ότι η πρώτη εναγόμενη εταιρία, που εκπροσωπείται νομίμως από τον δεύτερο εναγόμενο και δραστηριοποιείται στο χονδρικό εμπόριο τουριστικών ειδών, διέθετε στην αγορά λούτρινα ζωάκια, που ομοιάζουν σε εξαιρετικά μεγάλο βαθμό με τα δικά της προϊόντα. Ότι με τον τρόπο αυτό οι εναγόμενοι προσέβαλαν, αφενός μεν το δικαίωμά της επί του επίδικου σχεδίου ή υποδείγματος, καθώς δημιουργήθηκε στον μέσο χρήστη η ίδια συνολική εντύπωση, αφετέρου δε το δικαίωμά της επί του επίδικου διασχηματισμού, επειδή προκλήθηκε κίνδυνος σύγχυσης στον μέσο καταναλωτή. Ότι από την παράνομη και υπαίτια προσβολή των επίδικων δικαιωμάτων της η ενάγουσα υπέστη περιουσιακή ζημία. Ότι η πρώτη εναγομένη εισήγαγε 3.600 τεμάχια λούτρινων παιχνιδιών με την προαναφερόμενη εμφάνιση, τα οποία διέθεσε στους πελάτες της, που διατηρούσαν όμορα και ανταγωνιστικά με τους πελάτες της ενάγουσας καταστήματα. Ότι οι πελάτες της πρώτης εναγομένης πώλησαν τα άνω τεμάχια, τα οποία, εάν δεν είχε επέλθει το ζημιογόνο γεγονός, θα είχαν διατεθεί στην αγορά από τους πελάτες της ίδιας (ενάγουσας). Ότι το προσδοκώμενο κέρδος της στην τελευταία περίπτωση θα ανερχόταν με βάση την κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων πιθανότητα στο συνολικό ποσό των 8.820 ευρώ, ήτοι στο ποσό των 2,45 ευρώ ανά τεμάχιο. Ότι από την αδικοπραξία των εναγομένων υπέστη ηθική βλάβη.

17. Με το ως άνω περιεχόμενο και μετά τον παραδεκτό κατ’ άρθρα 223 εδ. β΄, 294, 295 § 1 εδ. β΄ και 297 KΠολΔ περιορισμό των υπό στοιχεία ε΄ και στ΄ αιτημάτων από καταψηφιστικά σε αναγνωριστικά με δήλωση στις προτάσεις της, η ενάγουσα ζητεί κατ’ ορθή εκτίμηση των αιτημάτων της (οι ακριβείς διαστάσεις των προϊόντων, στα οποία έχει εφαρμοσθεί το επίδικο σχέδιο, δεν είναι ουσιώδεις για την ένδικη διαφορά, όπου κρίσιμο είναι το ίδιο το σχέδιο ή υπόδειγμα και όχι η εμπορική υλοποίησή του, βλ. σκέψεις 2 και 10): α) να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να άρουν την προσβολή του επίδικου σχεδίου ή υποδείγματος και συγκεκριμένα να αποσύρουν από το εμπόριο τα προϊόντα που προσβάλλουν το επ’ αυτού δικαίωμά της, β) να διαταχθεί η κατάσχεση των προϊόντων των εναγομένων, που προσβάλλουν το δικαίωμά της επί του επίδικου σχεδίου ή υποδείγματος, γ) να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να παραλείπουν στο μέλλον την προσβολή του επίδικου σχεδίου ή υποδείγματος, και ειδικότερα να παραλείπουν την εισαγωγή, προσφορά, διάθεση στην αγορά, διαφήμιση και αποθήκευση προϊόντων, που προσβάλλουν το δικαίωμά της επί του επίδικου σχεδίου ή υποδείγματος, δ) να απειληθεί ο δεύτερος εναγόμενος με χρηματική ποινή, ύψους 2.000 ευρώ, για κάθε παράβαση της παραπάνω υποχρεώσεως παράλειψης, ε) να αναγνωρισθεί ότι οι εναγόμενοι υποχρεούνται να της καταβάλουν, ευθυνόμενοι εις ολόκληρον και με τον νόμιμο τόκο από την επόμενη της επίδοσης της αγωγής ημέρα, το ποσό των 8.820 ευρώ ως αποκατάσταση της περιουσιακής της ζημίας, στ) να αναγνωρισθεί ότι οι εναγόμενοι υποχρεούνται να της καταβάλουν, ευθυνόμενοι εις ολόκληρον και με τον νόμιμο τόκο από την επόμενη της επίδοσης της αγωγής ημέρα, το ποσό των 30.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση της ηθικής της βλάβης, ζ) να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να της παράσχουν πληροφορίες ως προς τις ποσότητες των εμπορευμάτων, που πωλήθηκαν ή με άλλο τρόπο διατέθηκαν στην αγορά και τα οποία προσβάλλουν το δικαίωμά της επί του επίδικου σχεδίου ή υποδείγματος, η) να διαταχθεί η με επιμέλεια της ενάγουσας δημοσίευση του διατακτικού της εκδοθησόμενης απόφασης σε δύο ημερήσιες εφημερίδες με έξοδα των εναγομένων, και θ) να καταδικασθούν οι εναγόμενοι στην δικαστική της δαπάνη.

18. Με το προαναφερόμενο περιεχόμενο και αιτήματα η αγωγή παραδεκτώς εισάγεται για να συζητηθεί κατά την τακτική διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου (α. ως προς την καθ’ ύλην αρμοδιότητα βλ. τα άρθρα 88 § 3 του Κανονισμού (μη ορθή η απόδοση της διάταξης στην ελληνική γλώσσα), 7 § 2, 9 § 2 ν. 2943/2001 και 18 ΚΠολΔ, β. ως προς την κατά τόπο αρμοδιότητα βλ. τα άρθρα 88 § 3 του Κανονισμού, 7 § 2, 9 § 2 ν. 2943/2001, 22 και 25 § 2 ΚΠολΔ, και γ. ως προς την λειτουργική αρμοδιότητα της Α΄ Σύνθεσης του 3ου Πολιτικού Τμήματος του Πρωτοδικείου Αθηνών βλ. τα άρθρα 80, 81 περ. α΄ του Κανονισμού, 6, 9 § 1 ν. 2943/2001 σε συνδυασμό με το άρθρο 2.Β.ΙΙΙ του Κανονισμού Εσωτερικής Υπηρεσίας του Πρωτοδικείου Αθηνών, που δημοσιεύθηκε στο Φ.Ε.Κ. Β΄ 366/17.2.2016), εκτός από: α) την υποκειμενικώς σωρευθείσα κατά του δεύτερου εναγομένου αγωγή, που είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη ελλείψει παθητικής νομιμοποίησης όσον αφορά τα υπό στοιχεία α΄, β΄, γ΄ και ζ΄ αιτήματα, διότι ο ίδιος φέρει την ιδιότητα του νόμιμου εκπροσώπου της πρώτης εναγομένης, η οποία - σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στην αγωγή - είναι εκείνη που χρησιμοποίησε το επίδικο κοινοτικό σχέδιο ή υπόδειγμα (βλ. σκέψη 11), β) το υπό στοιχείο στ΄ αίτημα περί επιδίκασης χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, το οποίο είναι απορριπτέο ως απαράδεκτο λόγω αοριστίας, επειδή η ενάγουσα αρκείται σε γενική και αφηρημένη επίκληση της βλάβης της, χωρίς αναφορά σε συγκεκριμένα, έχοντα υλική υπόσταση, περιστατικά, που, λόγω της προσβολής των επίδικων δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας της, διατάραξαν την επαγγελματική της λειτουργία και δραστηριότητα, προκάλεσαν απώλεια υφισταμένων ή νέων πελατών, ανέστειλαν προπαρασκευαστικές επαγγελματικές δράσεις της και οδήγησαν και σε οικονομική της ζημία ή μείωση των εσόδων της (βλ. ΑΠ 730/2015 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 382/2011 ΝοΒ 2011.2158, ΜονΕφΑθ 2790/2021 ΔΕΕ 2022.178, ΤρΕφΑθ 3258/2018 ΝοΒ 2018.1677, ΜονΕφΘεσ 626/2014 ΝΟΜΟΣ), και γ) το υπό στοιχείο ζ΄ αίτημα, το οποίο είναι απορριπτέο ως απαράδεκτο λόγω έλλειψης έννομου συμφέροντος, επειδή στην αγωγή διαλαμβάνεται ο ισχυρισμός περί εισαγωγής και διάθεσης στην αγορά εκ μέρους της πρώτης εναγομένης 3.600 τεμαχίων, ποσότητα η οποία τίθεται ως βάση υπολογισμού της αιτούμενης αποθετικής ζημίας. Σημειωτέον ότι, η αγωγή κατά το μέρος κατά το οποίο ζητείται η άρση/παράλειψη της προσβολής και η παροχή πληροφόρησης και από «κάθε τρίτο που έλκει δικαιώματα εκ των εναγομένων» θεωρείται ως μη ασκηθείσα κατ’ άρθρο 215 § 2 εδ. β΄ ΚΠολΔ, αφού – πλην της πρώτης και του δεύτερου των εναγομένων – δεν επιδόθηκε σε έτερο πρόσωπο, φυσικό ή νομικό. Περαιτέρω, η αγωγή είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 8 § 2 του Κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 864/2007 του Κανονισμού Ρώμη ΙΙ, 1, 3, 10, 12, 17, 19 § 1, 48, 85 § 1, 88 §§ 1, 2, 89 §§ 1 στ. α΄, β΄, δ΄, 2, 96 § 1 του Κανονισμού 6/2002, 28 §§ 1 περ. α΄, 2 π.δ. 259/1997, 17 § 2, 17Δ §§ 2 και 3 ν. 1733/1987, 13, 22 ν. 146/1914, 71, 287, 297, 298, 340, 346 (βλ. ΑΠ 1207/2017 ΕφΑΔ 2018.393 όσον αφορά την επιδίκαση των τόκων επιδικίας υπό το ισχύον άρθρο 346 ΑΚ), 481, 482, 914, 926 εδ. α΄ AK, 68, 70, 74 περ. 1, 176 και 218 § 1 ΚΠολΔ, εκτός από το υπό στοιχείο δ΄ αίτημα, που είναι απορριπτέο ως νόμω αβάσιμο, επειδή δεν δύναται να απειληθεί χρηματική ποινή σε βάρος του δεύτερου εναγομένου ως μέσο έμμεσης κατ’ άρθρο 947 ΚΠολΔ εκτέλεσης της διάταξης περί υποχρέωσης της πρώτης εναγομένης να παραλείπει στο μέλλον την προσβολή. Επομένως, πρέπει, κατά το μέρος που κρίθηκε παραδεκτή και νόμιμη, να εξετασθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική βασιμότητά της.

19. Ένας ισχυρισμός χαρακτηρίζεται ως ένσταση, όταν ο εναγόμενος καταφάσκει μεν την ιστορική βάση της αγωγής, επικαλείται, όμως, νέα γεγονότα, διάφορα από τα συγκροτούντα την βάση της αγωγής, τα οποία, υπαγόμενα σε αντίθετο, σε σχέση με τον στηρίζοντα το επίδικο δικαίωμα, κανόνα δικαίου, αποτρέπουν την επέλευση της έννομης συνέπειας που διώκεται με την αγωγή. Δηλαδή, η ένσταση προϋποθέτει την ρητή ή σιωπηρή κατάφαση της ιστορικής βάσεως της αγωγής (βλ. Κ. Μπέη, Πολιτική Δικονομία, άρθρο 261 αρ. 22, Αστ. Γεωργιάδη, Η συμβολή του ουσιαστικού δικαίου στη διαμόρφωση των ενστάσεων, στον τόμο «Οι ενστάσεις στην πολιτική δίκη», Πρακτικά του 15ου Συνεδρίου Ε.Ε.Δ., 1992, σελ. 39). Υπό τα δεδομένα αυτά, η ερειδόμενη στο άρθρο 281 ΑΚ ένσταση προϋποθέτει την κατάφαση του επίδικου δικαιώματος, αφού δεν νοείται καταχρηστική άσκηση ανύπαρκτου δικαιώματος. Αντίθετα, η αμφισβήτηση αυτού (δικαιώματος) αξιολογείται πάντοτε ως άρνηση, απλή ή αιτιολογημένη, της αγωγής, χωρίς να ασκεί έννομη επιρροή ο χαρακτηρισμός του αρνητικού ισχυρισμού από τον εναγόμενο ως ενστάσεως του άρθρου 281 ΑΚ (βλ. ΑΠ 999/2019 ΕΠολΔ 2020.177, ΑΠ 894/2007 ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΑΠ 1799/2006 ΧρΙΔ 2007.328, ΕφΘεσ 2187/2008 Βάση Νομικών Δεδομένων «ΝΟΜΟΣ»).

20. Σύμφωνα με το άρθρο 7 § 2 του Κανονισμού η διάθεση στο κοινό ενός σχεδίου ή υποδείγματος από τον δημιουργό, τον έλκοντα εξ αυτού δικαίωμα ή τρίτο πρόσωπο συνεπεία παρασχεθείσας πληροφορίας ή ενέργειας, στην οποία προέβη ο δημιουργός ή ο εξ αυτού έλκων δικαίωμα, κατά τους 12 μήνες που προηγούνται της ημερομηνίας κατάθεσης της αίτησης καταχώρισης ή, εάν διεκδικείται προτεραιότητα, κατά την ημερομηνία προτεραιότητας, δεν λαμβάνεται υπόψη για την εφαρμογή των άρθρων 5 και 6 του Κανονισμού. Με την πρόβλεψη αυτή επιτρέπεται στον δημιουργό ή τον εξ αυτού έλκοντα δικαίωμα να δοκιμάζει στην αγορά προϊόντα, που ενσωματώνουν το σχέδιο ή υπόδειγμα, πριν αποφασίσει εάν επιθυμεί την προστασία που παρέχεται από την κοινοτική καταχώρηση (βλ. την εικοστή αιτιολογική σκέψη του προοιμίου του Κανονισμού). Βέβαια, ελλοχεύει ο κίνδυνος τρίτοι ανταγωνιστές να αντιληφθούν άμεσα τις προοπτικές εμπορικής επιτυχίας του άνω σχεδίου και να αρχίσουν και εκείνοι να προβαίνουν σε πράξεις χρήσεις του σχεδίου ή υποδείγματος εντός της ΕΕ, οι οποίες συνιστούν γνωστοποίηση υπό την έννοια του άρθρου 7 § 1 του Κανονισμού (βλ. Cornish, Llewelyn & Aplin, ό.π., § 15-018, D. Stone, ό.π., 10.126b).

21. Εξάλλου, ενδέχεται εντός αυτής της δωδεκάμηνης περιόδου ένας τρίτος ανταγωνιστής να είχε αρχίσει καλόπιστα να χρησιμοποιεί το σχέδιο ή υπόδειγμα εντός της Ένωσης ή, έστω, να είχε προβεί σε σοβαρές και αποτελεσματικές προπαρασκευαστικές ενέργειες προς τούτο. Το άρθρο 22 του Κανονισμού σε μία τέτοια περίπτωση παρέχει στον τρίτο ένσταση, καταλυτική της αγωγής προσβολής καταχωρισμένου κοινοτικού σχεδίου ή υποδείγματος, βασιζόμενη στην προγενέστερη χρήση (prior use defence· βλ. αναλυτικά D. Stone, ό.π., 20.13 επ.). Ο ενιστάμενος πρέπει για το ορισμένο της ένστασης να ισχυρισθεί και αποδείξει ότι: α) πριν από την ημερομηνία κατάθεσης της αίτησης, ή, εάν διεκδικείται προτεραιότητα, πριν από την ημερομηνία προτεραιότητας, είχε αρχίσει να χρησιμοποιεί καλόπιστα εντός της Κοινότητας - ή είχε προβεί σε σοβαρές και αποτελεσματικές προπαρασκευαστικές ενέργειες προς τούτο - σχέδιο ή υπόδειγμα, το οποίο περιλαμβάνεται στο πεδίο προστασίας καταχωρισμένου κοινοτικού σχεδίου ή υποδείγματος, και β) το σχέδιο ή υπόδειγμα δεν αποτελεί αντιγραφή του καταχωρισμένου κοινοτικού σχεδίου ή υποδείγματος. Ως προς την πρώτη προϋπόθεση επισημαίνεται ότι ως χρήση νοείται η αναφερόμενη στο άρθρο 19 § 1 του Κανονισμού (βλ. D. Stone, ό.π., 20.20), καθώς και ότι το σχέδιο ή υπόδειγμα περιλαμβάνεται στο πεδίο προστασίας του καταχωρισμένου κοινοτικού σχεδίου ή υποδείγματος, όταν δεν προκαλεί στον ενημερωμένο χρήστη διαφορετική συνολική εντύπωση (βλ. άρθρο 10 § 1 του Κανονισμού). Ως προς την δεύτερη προϋπόθεση χρήσιμη είναι η αναδρομή στο άρθρο 19 § 2 εδ. β΄ του Κανονισμού. Δηλαδή, δεν πρέπει να θεωρείται ότι η αμφισβητούμενη χρήση απορρέει από αντίγραφο προστατευόμενου σχεδίου ή υποδείγματος, εάν το αντίγραφο προέκυψε από ανεξάρτητη δημιουργική εργασία δημιουργού, για τον οποίο εύλογο είναι να θεωρείται ότι δεν γνώριζε το σχέδιο ή το υπόδειγμα, που ο δικαιούχος διέθεσε στο κοινό [σε ανεξάρτητη δημιουργία αναφέρεται και η Πρόταση του Κανονισμού, βλ. COM (93) 342 τελικό υπό το άρθρο 25].

22. Οι εναγόμενοι με τις προτάσεις τους ισχυρίζονται ότι η ενάγουσα δεν δύναται να αξιώσει την προστασία του επίδικου σχεδίου ή υποδείγματος, επειδή αυτό είναι άκυρο λόγω έλλειψης της προϋπόθεσης του νεωτερισμού και του ατομικού χαρακτήρα. Ότι η ενάγουσα ασκεί το δικαίωμά της καθ’ υπέρβαση των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη και τα χρηστά ήθη, διότι: α) όλες οι επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στην χονδρική εμπορία τουριστικών ειδών εισάγουν τα προϊόντα τους από την Κίνα, τα οποία εκ φύσεως στερούνται διακριτικού χαρακτήρα και ανταγωνιστικής πρωτοτυπίας, ενώ είναι συνήθης στον άνω κλάδο η παράλληλη εμπορία όμοιων εμπορευμάτων, β) η ενάγουσα πρώτα κυκλοφόρησε το επίδικο προϊόν και μετά από 1 ½ έτος αποφάσισε να υποβάλει αίτηση για την καταχώριση κοινοτικού σχεδίου ή υποδείγματος, ακολούθησε, δηλαδή, αντίστροφη πορεία από την ευλόγως αναμενόμενη, και γ) αποσκοπεί αποκλειστικώς στο να πλήξει την φήμη της πρώτης εναγομένης, αφού την εμφανίζει ως επιχείρηση, που δήθεν πωλεί προϊόντα, τα οποία προσβάλλουν άυλα αγαθά τρίτων. Ότι η πρώτη εναγομένη καλόπιστα εισήγαγε και διέθεσε στην αγορά 3.600 τεμάχια λούτρινου παιχνιδιού με εξωτερική εμφάνιση, που δεν ήταν αντίγραφο του επίδικου καταχωρισμένου σχεδίου ή υποδείγματος, τούτο δε έπραξε σε χρόνο προ της 8.2.2018, οπότε καταχωρίσθηκε το τελευταίο. Τέλος, ότι η ενάγουσα βαρύνεται με αποκλειστική υπαιτιότητα, άλλως με συνυπαιτιότητα κατά ποσοστό 99%, για την πρόκληση της ζημίας της, επειδή πρώτα κυκλοφόρησε το επίδικο προϊόν και μετά από 1 ½ έτος υπέβαλε αίτηση για την καταχώριση κοινοτικού σχεδίου ή υποδείγματος.

23. Ο πρώτος ισχυρισμός ως προς όλα τα σκέλη του είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος ελλείψει προδικασίας κατ’ άρθρο 111 § 2 ΚΠολΔ, δεδομένου ότι το πραγματικό του υπάγεται στις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 5 § 1 περ. β΄, 6, 7, 25 § 1 περ. β΄ του Κανονισμού και, συνεπώς, οι συγκεκριμένοι λόγοι ακυρότητας του επίδικου κοινοτικού σχεδίου ή υποδείγματος έπρεπε να προβληθούν με ανταγωγή σύμφωνα με τα άρθρα 24 § 1, 84 § 1 και 85 § 1 εδ. β΄ του Κανονισμού (βλ. ΠολΠρΑθ 1009/2018 ΝΟΜΟΣ). Ο δεύτερος ισχυρισμός συνιστά άρνηση κατά το τρίτο σκέλος του, αφού αμφισβητεί την εκ μέρους της πρώτης εναγομένης διάθεση προϊόντων, που προσβάλλουν τα επίδικα δικαιώματα διανοητικής ιδιοκτησίας (βλ. σκέψη 19), κατά το πρώτο σκέλος του προβάλλεται αλυσιτελώς, αφού για την εκτίμηση της «επικράτησης ή καθιέρωσης στις συναλλαγές» ενός διασχηματισμού δεν ενδιαφέρει η ανταγωνιστική πρωτοτυπία ή η έλλειψη αρχικής διακριτικής δύναμης, ούτε εάν κυκλοφορούν παράλληλα όμοια προϊόντα από τρίτους ανταγωνιστές, αφού κρίσιμη είναι η διαπίστωση ότι το ενδιαφερόμενο κοινό ή, τουλάχιστον, ένα σημαντικό τμήμα αυτού προσδιορίζει, χάρη σε αυτόν (διασχηματισμό), ένα προϊόν ως προερχόμενο από συγκεκριμένη επιχείρηση και, επομένως, διακρίνει το προϊόν αυτό από τα προϊόντα άλλων επιχειρήσεων (βλ. σκέψη 15· άλλο το ζήτημα εάν π.χ. η παράλληλη κυκλοφορία δυσχεραίνει σημαντικά την καθιέρωσή του), ενώ ως προς το δεύτερο σκέλος του είναι απορριπτέος ως νόμω αβάσιμος, αφενός μεν επειδή σύμφωνα με τον Κανονισμό επιτρέπεται υπό προϋποθέσεις να προηγηθεί η χρήση ενός σχεδίου ή υποδείγματος (βλ. σκέψη 20), αφετέρου δε διότι η γνωστοποίηση του επίδικου σχεδίου από τον δημιουργό πέραν της χρονικής περιόδου των δώδεκα μηνών του άρθρου 7 § 2 στ. α΄ του Κανονισμού συνιστά λόγο ακυρότητάς του και, συνεπώς, αντίκειται στο τεκμήριο εγκυρότητας του άρθρου 85 § 1 εδ. α΄ του Κανονισμού (βλ. σκέψη 4). Ο τρίτος ισχυρισμός αποτελεί ένσταση, καταλυτική της αντικειμενικώς σωρευθείσας περί προσβολής του επίδικου σχεδίου ή υποδείγματος αγωγικής βάσης, η οποία είναι νόμιμη, στηριζόμενη στο άρθρο 22 § 1 του Κανονισμού. Ο τέταρτος ισχυρισμός είναι απορριπτέος ως νόμω αβάσιμος, αφενός μεν επειδή η προβαλλόμενη συμπεριφορά της ενάγουσας δεν συνιστά πταίσμα της (βλ. σκέψη 20), αφετέρου δε διότι η γνωστοποίηση του επίδικου σχεδίου από τον δημιουργό πέραν της χρονικής περιόδου των δώδεκα μηνών του άρθρου 7 § 2 στ. α΄ του Κανονισμού συνιστά λόγο ακυρότητάς του και, συνεπώς, αντίκειται στο τεκμήριο εγκυρότητας του άρθρου 85 § 1 εδ. α΄ του Κανονισμού (βλ. σκέψη 4). Επομένως, η τρίτη ένσταση πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική βασιμότητά του.

ΙΙΙ. 1. Από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 152 § 1, 153, 154, 155 § 1, 156 και 158 ΚΠολΔ συνάγεται ότι, εάν κάποιος διάδικος δεν μπόρεσε να τηρήσει κάποια προθεσμία εξαιτίας ανώτερης βίας, μπορεί να ζητήσει την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση μέσα σε προθεσμία τριάντα ημερών από την ημέρα της άρσης του εμποδίου που συνιστούσε την ανώτερη βία με το ίδιο ή χωριστό δικόγραφο ή ακόμη και με τις προτάσεις, που, όμως, και αυτές πρέπει, να κατατεθούν μέσα στην παραπάνω προθεσμία. Εάν η τελευταία χαθεί, δεν επιτρέπεται να υποβληθεί πλέον αίτηση για την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση (βλ. ΑΠ 229/1995 ΝοΒ 1996.798). Εάν δεν τηρηθεί η προθεσμία αυτή, το αίτημα επαναφοράς είναι απαράδεκτο (βλ. ΑΠ 937/2020 ΝΟΜΟΣ).

2. Στην προκείμενη περίπτωση, οι αντενάγοντες με την υπό κρίση ανταγωγή τους εκθέτουν ότι η αντεναγομένη άσκησε κατ’ αυτών την με αριθμό κατάθεσης ./11.4.2019 αγωγή της περί προσβολής του με αριθμό . κοινοτικού σχεδίου ή υποδείγματος. Ότι το τελευταίο δεν πληροί τις προϋποθέσεις του νεωτερισμού και του ατομικού χαρακτήρα. Ζητούν δε να κηρυχθεί άκυρο το άνω κοινοτικό σχέδιο ή υπόδειγμα και να καταδικασθεί η αντεναγομένη στην δικαστική τους δαπάνη.

3. Το δικόγραφο της ανταγωγής κατατέθηκε στην Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 6.6.2019 και επιδόθηκε στην αντεναγομένη στις 11.6.2019 (βλ. την με αριθμό .Β΄/11.6.2019 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή της περιφέρειας του Εφετείου Κέρκυρας, ...), ήτοι η άσκηση της ολοκληρώθηκε μετά την παρέλευση της οριζόμενης στο άρθρο 238 § 1 ΚΠολΔ προθεσμίας των 60 ημερών από την κατάθεση της αγωγής (4.4.2019).

4. Οι αντενάγοντες με τις από 22.7.2019 προτάσεις τους, που κατατέθηκαν στις 22.7.2019 σύμφωνα με την επ’ αυτών βεβαίωση του αρμοδίου τμήματος του Δικαστηρίου, επικαλούνται ότι δεν μπόρεσαν να τηρήσουν την προθεσμία του άρθρου 238 § 1 ΚΠολΔ εξαιτίας ανωτέρας βίας, και, συγκεκριμένα, επειδή η δικαστική επιμελήτρια της περιφέρειας του Εφετείου Κέρκυρας, ..., αμέλησε να επιδώσει αντίγραφο της ανταγωγής έως τις 10.6.2019, καίτοι της είχε επισημανθεί ρητώς η ανάγκη επίδοσης έως την άνω ημερομηνία. Ότι, ακολούθως, ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους παρήγγειλε σε έτερο δικαστικό επιμελητή την επίδοση αντιγράφου της ανταγωγής, η οποία διενεργήθηκε την αμέσως επόμενη ημέρα, ήτοι στις 11.6.2019.

5. Όμως, το αίτημα επαναφοράς υποβλήθηκε με τις προτάσεις μετά την πάροδο της προθεσμίας του άρθρου 153 ΚΠολΔ και, συνεπώς, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτο (βλ. σκέψη ΙΙΙ.1). Συνακόλουθα, η ανταγωγή θεωρείται ως μη ασκηθείσα (βλ. ΠΠρΘεσ 10947/2019 ΕλλΔνη 2020.498, Ν. Νίκα, Εγχειρίδιο Πολιτικής Δικονομίας, 3η έκδ., 2018, σελ. 395).

IV. Από την εκτίμηση ... αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:

Η ενάγουσα εταιρία δραστηριοποιείται, μεταξύ άλλων, στον τομέα της εισαγωγής και χονδρικής εμπορίας δώρων και τουριστικών ειδών. Τον μήνα Φεβρουάριο του έτους 2017 εξέδωσε την 23η έκδοση του εμπορικού της καταλόγου, τον οποίο διένειμε στους πελάτες της, ήτοι στους μεταπωλητές – λιανεμπόρους τουριστικών ειδών, τον επόμενο μήνα. Στην άνω έκδοση παρουσιάστηκε για πρώτη φορά μία νέα σειρά προϊόντων υπό το με αριθμό 242114 καταχωρισμένο εθνικό σύνθετο σήμα, αποτελούμενο από τις λέξεις «sea+ PLUS» και την απεικόνιση θαλασσίων κυμάτων κάτω από αυτές. Μεταξύ των ειδών της νέας αυτής σειράς εμπορευμάτων ήταν ένα λούτρινο παιχνίδι, ήτοι ένα παιχνίδι ζωόμορφο, κατασκευασμένο από υλικό, το οποίο θυμίζει στην υφή γούνα και είναι γεμισμένο με μαλακό υλικό. Η εξωτερική όψη του συγκεκριμένου λούτρινου αποτελείται από την απεικόνιση ενός γαϊδουριού σε καθιστή και όχι όρθια στάση, που έχει χαίτη, μικρότερα εμπρόσθια άκρα (ασυμμετρία άκρων), τα οποία ομοιάζουν με ανοιχτά χέρια, υπερμέγεθες ρύγχος με κυλινδρικό (μη κόλουρο) σχήμα, μεγάλα στρογγυλά μάτια και μεγάλα πεταχτά αυτιά και φέρει στον θώρακά του το γράμμα «Ι», μία κόκκινη καρδιά και κάτω από αυτές την λέξη «SANTORINI» (βλ. σελ. 195 του παραπάνω εμπορικού καταλόγου, που προσκομίζει μετ’ επικλήσεως η ενάγουσα ως σχετικό με αριθ. 5).

Στις 8.2.2018 η ενάγουσα κατέθεσε στο Γραφείο Διανοητικής Ιδιοκτησίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης την με αριθμό . αίτηση για την καταχώριση σχεδίου ή υποδείγματος, προοριζόμενου να εφαρμοσθεί σε τρισδιάστατες φιγούρες παιχνιδιού, που περιλάμβανε έξι γραφικές αναπαραστάσεις (φωτογραφίες) εκείνου κατάλληλες για αναπαραγωγή. Στις φωτογραφίες απεικονιζόταν η εξωτερική όψη του άνω λούτρινου παιχνιδιού υπό έξι διαφορετικές οπτικές γωνίες. Το Γραφείο καταχώρισε κατ’ άρθρο 48 του Κανονισμού την αίτηση στο μητρώο κοινοτικών σχεδίων και υποδειγμάτων ως καταχωρισμένο κοινοτικό σχέδιο ή υπόδειγμα με ημερομηνία καταχώρισης την ημερομηνία κατάθεσης και δημοσίευσε κατ’ άρθρο 49 του Κανονισμού το καταχωρισμένο κοινοτικό σχέδιο ή υπόδειγμα στο με αριθμό 2018/034 Δελτίο κοινοτικών σχεδίων και υποδειγμάτων της 19.2.2018. Ως δημιουργός του σχεδίου ή υποδείγματος αναγράφεται η ενάγουσα εταιρία.

Εξάλλου, ως ενημερωμένος χρήστης λούτρινου παιχνιδιού νοείται εκείνος που ενδιαφέρεται να αγοράσει τέτοιο ως αναμνηστικό, δώρο, παιχνίδι, είδος διακόσμησης ή συλλεκτικό κομμάτι και ενημερώνεται για το θέμα επισκεπτόμενος καταστήματα λιανικής εμπορίας, συμβουλευόμενος εμπορικούς καταλόγους ή διενεργώντας σχετικές αναζητήσεις στο διαδίκτυο. Ο χρήστης αυτός γνωρίζει τα διάφορα σχέδια ή υποδείγματα που υπάρχουν στον τομέα των λούτρινων ζωόμορφων παιχνιδιών, διαθέτει ορισμένες γνώσεις ως προς τα στοιχεία που κατά κανόνα περιλαμβάνουν τα εν λόγω σχέδια ή υποδείγματα και, λόγω του ευρέος πεδίου γνώσεων που διαθέτει, επιδεικνύει ιδιαίτερη επιμέλεια. Περαιτέρω, ο βαθμός ελευθερίας του δημιουργού κατά την εκπόνηση του επίδικου σχεδίου ή υποδείγματος κρίνεται ως ιδιαίτερα μεγάλος, περιοριζόμενος μόνο ως προς το ότι ένα ζωόμορφο λούτρινο πρέπει να περιλαμβάνει σώμα με κεφάλι και άκρα. Αντίθετα, ουδείς περιορισμός υφίσταται ως προς την προσομοίωση με συγκεκριμένο υπαρκτό ζωικό είδος ή την πρόσδοση φανταστικών χαρακτηριστικών (πρβλ. ως προς το σχέδιο ή υπόδειγμα κούκλας την απόφαση της 20ης Δεκεμβρίου 2005 του Τμήματος Ακυρώσεων του Γραφείου στην υπόθεση με αριθμό ICD ., με την οποία κηρύχθηκε η ακυρότητα του με αριθμό . καταχωρισμένου κοινοτικού σχεδίου ή υποδείγματος). Έτσι, ο άνω ενημερωμένος χρήστης θα αντιληφθεί ότι το επίδικο καταχωρισμένο σχέδιο ή υπόδειγμα απεικονίζει την εξωτερική όψη φανταστικού ζώου, που συνδυάζει τα χαρακτηριστικά περισσότερων ζώων και, συγκεκριμένα, γαϊδουριού (χαίτη, μεγάλα πεταχτά αυτιά), λαγού (μάτια στρογγυλά, ασυμμετρία άκρων και μεγάλα πεταχτά αυτιά) και ιπποπόταμου (μεγάλο ρύγχος).

Η ενάγουσα τον μήνα Ιανουάριο του έτους 2017 παρήγγειλε στην εδρεύουσα στην Κίνα εταιρία με την επωνυμία «Q...» 2.000 τεμάχια του άνω λούτρινου παιχνιδιού, μεγέθους 20 εκατοστών, τα οποία διέθεσε στους πελάτες της την τουριστική περίοδο Απριλίου – Οκτωβρίου του ίδιου έτους, ενώ συμπεριέλαβε το ίδιο προϊόν και στους εμπορικούς καταλόγους των ετών 2018 και 2019. Ειδικότερα, το έτος 2018 εισήγαγε από την Κίνα και διέθεσε στους πελάτες της 4.900 τεμάχια, μεγέθους 20 εκατοστών, και το έτος 2019 14.500 τεμάχια διαφόρων μεγεθών (1.000 τεμάχια μεγέθους 15 εκ. με κωδικό εμπορικού καταλόγου έτους 2019 201710-4ΝΕ + 3.600 τεμάχια μεγέθους 20 εκ. με κωδικό εμπορικού καταλόγου έτους 2019 201710-7 + 7.500 τεμάχια μεγέθους 15 εκ. με κωδικό εμπορικού καταλόγου έτους 2019 201710-4 + 2.400 τεμάχια μεγέθους 15 εκ. με κωδικό εμπορικού καταλόγου έτους 2019 201710-8· βλ. το με ημερομηνία 11.3.2018 τιμολόγιο παραγγελιών, το οποίο επικαλείται και προσκομίζει η ενάγουσα ως σχετικό με αριθ. 11 και το οποίο περιλαμβάνει επιπλέον την παραγγελία 5.000 τεμαχίων κλειδοθήκης με λούτρινο γαϊδουράκι σε όρθια στάση και με συμμετρικά άκρα, ήτοι διαφορετικό ως προς την εξωτερική εμφάνισή του προϊόν). Η ενάγουσα κατέβαλε το ποσό των 43.820 ευρώ για την εκτύπωση 4.060 αντιτύπων του εικονογραφημένου εμπορικού καταλόγου του έτους 2017 και το ποσό των 38.307 ευρώ για την εκτύπωση 2.715 αντιτύπων του εικονογραφημένου εμπορικού καταλόγου του έτους 2018. Έκαστος κατάλογος έχει 996 σελίδες και προωθεί τις σειρές προϊόντων «sea+ PLUS» και «Eva’s Fashion», δηλαδή δεν περιορίζεται μόνο στο επίδικο εμπόρευμα, αλλά διαφημίζει σωρεία ειδών, που διατίθενται με εκατοντάδες διαφορετικούς κωδικούς (τσάντες, κεραμικά είδη, ποτήρια και κούπες, πορτοφόλια, πετσέτες, είδη διακόσμησης, κοσμήματα κ.α.). Εξάλλου, η ενάγουσα για την διαφήμιση των σειρών προϊόντων «sea+ PLUS» και «Eva’s Fashion» με καταχωρίσεις σε περιοδικά και διαδικτυακές αναρτήσεις δαπάνησε το έτος 2017 το συνολικό ποσό των 10.952,50 ευρώ (βλ. τα έγγραφα που προσκομίζει μετ’ επικλήσεως η ενάγουσα ως σχετικά με αριθ. 14β – 14ζ) και το έτος 2018 το συνολικό ποσό των 31.290 ευρώ (βλ. τα έγγραφα που προσκομίζει μετ’ επικλήσεως η ενάγουσα ως σχετικά με αριθ. 15β – 15στ). Όμως, δεν αποδείχθηκε ότι οι καταχωρίσεις και διαδικτυακές αναρτήσεις περιλάμβαναν, μεταξύ των διαφημιζόμενων προϊόντων της σειράς «sea+ PLUS», και το επίδικο λούτρινο παιχνίδι. Ομοίως, δεν αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα το έτος 2019 δαπάνησε κάποιο ποσό για την διαφημιστική προώθηση των εμπορευμάτων της (τα έγγραφα, που η ενάγουσα προσκομίζει μετ’ επικλήσεως ως σχετικά με αριθ. 16, 17α και 17β, αφορούν προσφορές διαφημιστικών εταιριών, που υποβλήθηκαν στην ενάγουσα τον μήνα Μάρτιο του έτους 2019, χωρίς, όμως, να προσκομίζονται και τα οικεία παραστατικά, π.χ. τιμολόγια, από τα οποία θα προέκυπτε η αποδοχή των προσφορών και η πραγματοποίηση της διαφημιστικής προώθησης). Το Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη ότι: α) τα διατεθέντα στους πελάτες της ενάγουσας τεμάχια και οι διανεμηθέντες σε αυτούς εμπορικοί κατάλογοι συνιστούν απόλυτα μεγέθη, από τα οποία δεν προκύπτει το μερίδιο αγοράς της ενάγουσας, β) οι εμπορικοί κατάλογοι προωθούσαν σωρεία εμπορευμάτων και όχι μόνο το επίδικο λούτρινο, γ) δεν αποδείχθηκε έτερη – πέραν των εμπορικών καταλόγων – διαφημιστική προβολή του επίδικου λούτρινου και δ) κρίσιμη για την καθιέρωση ενός διασχηματισμού στις ημεδαπές συναλλαγές είναι η αντίληψη του ενδιαφερόμενου κοινού, ήτοι του μέσου καταναλωτή, ο οποίος έχει την συνήθη πληροφόρηση και είναι ευλόγως προσεκτικός και παρατηρητικός, και όχι των επαγγελματιών μεταπωλητών τουριστικών ειδών, κρίνει ότι ο επίδικος διασχηματισμός δεν έχει καθιερωθεί στις ημεδαπές συναλλαγές, ώστε να εκλαμβάνεται από ένα σχετικά υψηλό ποσοστό του καταναλωτικού κοινού ως δηλωτικός προέλευσης από ορισμένη, εξατομικευμένη επιχείρηση. Παρέπεται ότι, είναι απορριπτέα ως αβάσιμη στην ουσία της η ερειδόμενη στο άρθρο 13 ν. 146/1914 αντικειμενικώς σωρευθείσα αγωγή.

Η πρώτη εναγόμενη ετερόρρυθμη εταιρία δραστηριοποιείται στον τομέα της εισαγωγής και εμπορίας τουριστικών ειδών, διαφημιστικών ειδών, ειδών δώρων και συναφών ειδών. Ο δεύτερος εναγόμενος, ομόρρυθμος εταίρος, διαχειρίζεται και εκπροσωπεί νομίμως την πρώτη εναγομένη. Η πρώτη εναγομένη τον μήνα Ιανουάριο του έτους 2018 συμμετείχε σε κλαδική έκθεση στο M..., όπου διαφήμισε ένα λούτρινο παιχνίδι σε δύο μεγέθη, 22 και 30 εκατοστών, με κωδικούς TRWJ-23S και TRWJ-23M, αντιστοίχως, ακολούθως δε εισήγαγε από την Κίνα και διέθεσε στους πελάτες της 3.600 τεμάχια του άνω λούτρινου, κατασκευής της εταιρίας με την επωνυμία «U...», η εξωτερική όψη του οποίου αποτελείται από την απεικόνιση ενός γαϊδουριού σε καθιστή και όχι όρθια στάση, που έχει χαίτη, μικρότερα εμπρόσθια άκρα (ασυμμετρία άκρων), τα οποία ομοιάζουν με ανοιχτά χέρια, υπερμέγεθες ρύγχος με κυλινδρικό (μη κόλουρο) σχήμα, μεγάλα στρογγυλά μάτια και μεγάλα πεταχτά αυτιά, ενώ φέρει κάτω από το λαιμό του ένα κόκκινο μαντήλι τριγωνικού σχήματος με την λέξη «Ι», την απεικόνιση καρδιάς, χρώματος μπλε, και ένα τοπωνύμιο, όπως π.χ. «SANTORINI», «HYDRA», «RHODES» κ.α. Δηλαδή, φέρει τα κύρια χαρακτηριστικά του επίδικου καταχωρισμένου σχεδίου ή υποδείγματος με τις εξής διαφοροποιήσεις: α) η ουρά φέρει φουντωτή απόληξη, β) οι λέξεις και η καρδιά δεν αποτυπώνονται στον θώρακα, αλλά σε μαντήλι, και γ) το αναγραφόμενο στο μαντήλι τοπωνύμιο ενδέχεται να είναι διαφορετικό από την λέξη «SANTORINI». Όμως, οι διαφορές αυτές, καίτοι δεν είναι ασήμαντες ή επουσιώδεις, δεν είναι αρκετά έντονες, ώστε να προσελκύσουν την ιδιαίτερη προσοχή του ενημερωμένου χρήστη και να διαφοροποιήσουν τα δύο σχέδια ή υποδείγματα στην αντίληψή του. Οι εναγόμενοι ισχυρίζονται ότι τα αντιπαρατιθέμενα σχέδια ή υποδείγματα διαφοροποιούνται επιπλέον ως προς τα ακόλουθα χαρακτηριστικά: α) το προϊόν της πρώτης εναγομένης φέρει ευδιάκριτο καρτελάκι με το με αριθμό 197340 καταχωρισμένο εθνικό σήμα ως ένδειξη της προέλευσής του από εκείνη, β) στις διαστάσεις τους, καθώς το επίδικο καταχωρισμένο σχέδιο ή υπόδειγμα εφαρμόζεται μόνο σε λούτρινο παιχνίδι μεγέθους 20 εκατοστών, το δε προϊόν της πρώτης εναγομένης διατέθηκε στην αγορά σε άλλα μεγέθη, και γ) στο ύφασμα, στην υφή και στην απόχρωση του γκρι χρώματος. Επ’ αυτών των ισχυρισμών λεκτέα τα εξής: α) η προστασία ενός σχεδίου ή υποδείγματος εκτείνεται σε οποιοδήποτε σχέδιο ή υπόδειγμα, που δεν προκαλεί στον ενημερωμένο χρήστη διαφορετική συνολική εντύπωση, τούτο δε ακόμα και εάν δεν προκαλείται κίνδυνος σύγχυσης στον μέσο καταναλωτή, επειδή έχουν τεθεί επί των οικείων εμπορευμάτων ανόμοια διακριτικά γνωρίσματα (βλ. σκέψη 10), β) η όποια ελάχιστη διαφοροποίηση του λόγου σχέσης ύψους και διαμέτρου, δεν γίνεται αντιληπτή από τον ενημερωμένο χρήστη και δεν διαφοροποιεί την συνολική εντύπωση (βλ. σκέψη 10), και γ) από το καταχωρισθέν σχέδιο ή υπόδειγμα προκύπτει ότι αυτό εφαρμόζεται σε λούτρινο, ήτοι σε παιχνίδι κατασκευασμένο από υλικό, το οποίο θυμίζει στην υφή γούνα και είναι γεμισμένο με μαλακό υλικό, τέτοιο δε είναι και το προϊόν της πρώτης εναγομένης. Οι όποιες διαφορές ως προς την υφή, το ύφασμα και την απόχρωση του χρώματος κρίνονται ως επουσιώδεις και ασήμαντες. Κατόπιν τούτων, η συνέργεια των παραπάνω θεμελιωδών χαρακτηριστικών σε αμφότερα τα επίμαχα σχέδια ή υποδείγματα δημιουργεί παρόμοια συνολική εντύπωση στον ενημερωμένο χρήστη, λαμβανομένου υπόψη του ιδιαίτερα μεγάλου βαθμού ελευθερίας του δημιουργού κατά την εκπόνηση του καταχωρισθέντος σχεδίου ή υποδείγματος. Επισημαίνεται ότι, παρά το σχετικά υψηλό επίπεδο προσοχής του, ο προαναφερόμενος ενημερωμένος χρήστης δεν παρατηρεί λεπτομερώς τις ήσσονος σημασίας διαφορές που ενδέχεται να υπάρχουν μεταξύ των αντιπαρατιθέμενων σχεδίων ή υποδειγμάτων.

Περαιτέρω, δεν αποδείχθηκε ότι το προϊόν που εισήγαγε και διέθεσε στην αγορά η πρώτη εναγομένη ήταν ως προς την εξωτερική εμφάνισή του αποτέλεσμα ανεξάρτητης δημιουργικής σύλληψης δημιουργού, για τον οποίο εύλογο είναι να θεωρείται ότι δεν γνώριζε το επίδικο σχέδιο ή το υπόδειγμα, το οποίο η ενάγουσα διέθεσε στο κοινό. Επομένως, η ερειδόμενη στο άρθρο 22 § 1 του Κανονισμού ένσταση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη στην ουσία της.

Εξάλλου, από κανένα αποδεικτικό μέσο δεν προέκυψε ότι η ενάγουσα είχε προβεί σε προπαρασκευαστικά μέτρα, που καθιστούσαν πιθανή την επέλευση του αιτούμενου διαφυγόντος κέρδους. Ειδικότερα, από κανένα αποδεικτικό μέσο δεν προέκυψε η ποσότητα των αποθεμάτων του επίδικου προϊόντος, που διατηρούσε η ενάγουσα το έτος 2018, πλέον των ποσοτήτων που είχε εισαγάγει και είχε ήδη διαθέσει στους πελάτες της, και τα οποία (αποθέματα) θα μπορούσε να διαθέσει στα καταστήματα λιανικής πώλησης τουριστικών ειδών προς υποκατάσταση των πωλήσεων της πρώτης εναγομένης. Συνεπώς, το οικείο αναγνωριστικό αίτημα παρίσταται απορριπτέο ως αβάσιμο στην ουσία του.

Κατόπιν τούτων, πρέπει, αφενός μεν να απορριφθεί ως αβάσιμη στην ουσία της η υποκειμενικώς σωρευθείσα σε βάρος του δεύτερου εναγομένου αγωγή, δεδομένου ότι έχει απορριφθεί το σύνολο των αιτημάτων για τα οποία νομιμοποιείται παθητικώς, συνακόλουθα δε πρέπει να απορριφθεί και το αίτημα περί δημοσίευσης ως προς αυτόν, αφετέρου δε να γίνει δεκτή εν μέρει η υποκειμενικώς σωρευθείσα σε βάρος της πρώτης εναγομένης αγωγή ως ουσιαστικά βάσιμη και, ακολούθως: α) να υποχρεωθεί η πρώτη εναγομένη να άρει την προσβολή του με αριθμό 004700722-0001 κοινοτικού σχεδίου ή υποδείγματος και, ειδικότερα, να αποσύρει από το εμπόριο τα αναφερόμενα στο σκεπτικό προϊόντα που προσβάλλουν το επ’ αυτού δικαίωμα της ενάγουσας (η απόσυρση από το εμπόριο συνιστά αντικαταστατή υλική ενέργεια, που μπορεί να επιχειρηθεί και από άλλο πρόσωπο, εκτός από τον προσβολέα, βλ. ΠολΠρΑθ 640/2021 ΕπισκΕΔ 2021.271 σκέψη 7· παρέπεται ότι επιδέχεται αποκλειστικώς αναπληρωματική εκτέλεση κατ’ άρθρο 945 § 1 ΚΠολΔ και δεν χωρεί έμμεση εκτέλεση διά απαγγελίας χρηματικής ποινής ή προσωπικής κράτησης), β) να υποχρεωθεί η πρώτη εναγομένη να παραλείπει στο μέλλον την προσβολή του με αριθμό 004700722-0001 κοινοτικού σχεδίου ή υποδείγματος, και ειδικότερα να παραλείπει την εισαγωγή, προσφορά, διάθεση στην αγορά, διαφήμιση και αποθήκευση προϊόντων, που προσβάλλουν το επ’ αυτού δικαίωμα της ενάγουσας, και γ) να διαταχθεί η δημοσίευση του διατακτικού της απόφασης με επιμέλεια της ενάγουσας και με δαπάνες της πρώτης εναγομένης σε δύο ημερήσιες εφημερίδες. Με την παραπάνω απόσυρση από το εμπόριο των προϊόντων της πρώτης εναγομένης αίρεται κατά τρόπο οριστικό η προσβολή, ώστε να είναι απορριπτέο το αίτημα περί επιβολής κατάσχεσης στα ίδια ως άνω εμπορεύματα, αφού ελλείπει πλέον το αναγκαίο έννομο συμφέρον. Σημειωτέον ότι, δεν αποτελεί αναγκαίο στοιχείο της απόφασης η παροχή της δυνατότητας στην ενάγουσα της επιχείρησης της πράξεως της απόσυρσης, καθόσον η δυνατότητα αυτή απορρέει απευθείας από την άνω διάταξη και έτσι, εφόσον η πρώτη εναγομένη δεν συμμορφωθεί προς την ανωτέρω περιεχομένου υποχρέωσή της, γεννάται αυτομάτως δικαίωμα της ενάγουσας να την υποκαταστήσει και να ενεργήσει αυτή την υλική πράξη (βλ. ΑΠ 1627/2018 ΧρΙΔ 2019.528).

Τέλος, πρέπει να συμψηφισθούν τα έξοδα των διαδίκων εν όλω κατ’ άρθρο 179 ΚΠολΔ, διότι η ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόσθηκαν ήταν ιδιαίτερα δυσχερής.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Συνεκδικάζει αντιμωλία των διαδίκων την με αριθμό κατάθεσης ./11.4.2019 αγωγή και την με αριθμό κατάθεσης ./6.6.2019 ανταγωγή.

Θεωρεί την ανταγωγή ως μη ασκηθείσα.

Απορρίπτει ό,τι κρίθηκε απορριπτέο.

Απορρίπτει την αγωγή όσον αφορά στον δεύτερο εναγόμενο.

Δέχεται εν μέρει την αγωγή όσον αφορά στην πρώτη εναγομένη.

Υποχρεώνει την πρώτη εναγομένη να άρει την προσβολή του με αριθμό . κοινοτικού σχεδίου ή υποδείγματος και συγκεκριμένα, να αποσύρει από το εμπόριο τα αναφερόμενα στο σκεπτικό προϊόντα που προσβάλλουν το επ’ αυτού δικαίωμα της ενάγουσας.

Υποχρεώνει την πρώτη εναγομένη να παραλείπει στο μέλλον την προσβολή του με αριθμό . κοινοτικού σχεδίου ή υποδείγματος, και ειδικότερα να παραλείπει την εισαγωγή, προσφορά, διάθεση στην αγορά, διαφήμιση και αποθήκευση προϊόντων, που προσβάλλουν το επ’ αυτού δικαίωμα της ενάγουσας.

Διατάσσει την δημοσίευση του διατακτικού της απόφασης με επιμέλεια της ενάγουσας και με δαπάνες της πρώτης εναγομένης σε δύο ημερήσιες εφημερίδες.

Συμψηφίζει τα δικαστικά έξοδα των διαδίκων στο σύνολό τους.

Κρίθηκε, κ.λπ.