ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ «ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ»

ΜονΕφΚέρκυρας 14/2023

Σύμβαση μερικής δέσμευσης (allotment) - Σύμβαση εγγυημένης κράτησης κλινών (commitment) - Ρήτρα επιλογής δικαίου - Εφαρμογή γερμανικού δικαίου - ΓΟΣ - Ένορκες βεβαιώσεις -.

Αντιδιαστολή συμβάσεων allotment και commitment. Κρίθηκε ότι εν προκειμένω βάσει της διατύπωσης που χρησιμοποιήθηκε στη σύμβαση αλλά και από άλλα στοιχεία επρόκειτο για συμβάσεις allotment. Εφαρμογή του γερμανικού δικαίου. Έλεγχος ΓΟΣ σε συμβάσεις μεταξύ επιχειρήσεων όταν αυτές αφορούν την επαγγελματική τους δραστηριότητας. Περιορίζεται στον έλεγχο της καταχρηστικότητας. Διεξαγωγή του εν λόγω ελέγχου σε δύο στάδια: α) καθορισμός του μέτρου για τον έλεγχο της ύπαρξης δυσανάλογης επιβάρυνσης και β) καθορισμός του δυσανάλογου της επιβάρυνσης. Κρίθηκε ότι ο επίμαχος όρος των συμβάσεων περί αποδέσμευσης των μισθωμένων δωματίων/κλινών δεν ήταν καταχρηστικός. Ένορκες βεβαιώσεις. Μη λήψη υπόψη ένορκης βεβαίωσης η κλήση για την οποία δεν περιλαμβάνει το επάγγελμα και την ακριβή διεύθυνση κατοικίας του μάρτυρα που πρόκειται να εξεταστεί, ούτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων. Μεταβιβαστικό αποτέλεσμα έφεσης. Το εφετείο μπορεί να εξετάσει όλους τους ισχυρισμούς που υποβάλλονται, τόσο από τη μια πλευρά όσο και από την άλλη και, μολονότι ο εκκαλών με την έφεση παραπονείται επειδή η αγωγή του απορρίφθηκε ως ουσιαστικά αβάσιμη, μπορεί να κρίνει ότι η αγωγή είναι μη νόμιμη, απαράδεκτη ή αόριστη. Η εκκαλούμενη απόφαση εξαφανίζεται και απορρίπτεται η αγωγή ως μη νόμιμη, απαράδεκτη ή αόριστη.

ΕΦΕΤΕΙΟ ΚΕΡΚΥΡΑΣ

ΑΡΙΘΜΟΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ 14/2023

ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΚΕΡΚΥΡΑΣ

Συγκροτήθηκε από τον Δικαστή Θεοδόσιο Τενεκετζίδη, Εφέτη, που όρισε ο Πρόεδρος Εφετών Κέρκυρας, και από τη Γραμματέα Ελένη Μπουνιά.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στην Κέρκυρα στις 11 Φεβρουάριου 2022, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

ΤΗΣ ΚΑΛΟΥΣΑΣ - ΕΚΚΑΛΟΥΣΑΣ - ΕΝΑΓΟΥΣΑΣ: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «…» και διακριτικό τίτλο «...», που εδρεύει στην Αθήνα, επί της οδού … αριθ. …, με Α.Φ.Μ.: …, και εκπροσωπείται νόμιμα από τον …, κάτοικο …, επί της οδού … αριθ. ... με Α.Φ.Μ.: …, ο οποίος παραστάθηκε δια της πληρεξούσιας δικηγόρου του, Ελένης Ζέπου - Χαρλαύτη (Δ.Σ. Αθηνών), που κατέθεσε προτάσεις.

ΤΗΣ ΚΑΘ' ΗΣ Η ΚΛΗΣΗ - ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΗΣ - ΕΝΑΓΟΜΕΝΗΣ: Εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «…», πρώην «…» και ήδη «…», που εδρεύει στην Κολωνία της Γερμανίας, επί της οδού … αριθ. …, …, άνευ ελληνικού Α.Φ.Μ. και με γερμανικό Α.Φ.Μ.: …, και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία παραστάθηκε δια του πληρεξούσιου δικηγόρου της, Δομίνικου Αρβανίτη (Δ.Σ. Αθηνών), που κατέθεσε προτάσεις.

Η ενάγουσα - εκκαλούσα - καλούσα άσκησε την από 12-10-2015 και με αριθ. κατάθ. ./19-10-2015 αγωγή της ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κέρκυρας, το οποίο με τη με αριθ. 148/6-2-2019 απόφασή του την απέρριψε. Κατ' αυτής άσκησε την από 17-4-2019 έφεσή της ενώπιον της γραμματέα του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου (αριθ. κατάθ. ./17-4-2019), που κατατέθηκε στη γραμματεία του παρόντος Δικαστηρίου με αριθ. ./3-5-2019 και επί της οποίας εκδόθηκε η με αριθ. 47/26-4-2021 μη οριστική απόφαση του παρόντος Δικαστηρίου, που διέταξε την επανάληψη της συζήτησης για τους εκεί αναφερόμενους λόγους. Ήδη η υπόθεση επαναφέρεται προς συζήτηση και έκδοση οριστικής απόφασης επί της έφεσης με την από 21-10-2021 κλήση της καλούσας - εκκαλούσας - ενάγουσας, η οποία κατατέθηκε στη γραμματεία του παρόντος Δικαστηρίου με αριθ. ./25-10- 2021 και προσδιορίστηκε για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο του παρόντος Δικαστηρίου οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως αναφέρεται παραπάνω.

ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ ΚΑΙ

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την από 21-10-2021 κλήση της καλούσας - εκκαλούσας - ενάγουσας, που κατατέθηκε στη γραμματεία του παρόντος Δικαστηρίου με αριθ. κατάθ. ./25-10- 2021, παραδεκτά επαναφέρεται προς συζήτηση η από 17-4-2019 και με αριθ. κατάθ. ./17-4-2019 (./3-5-2019) έφεσή της κατά της με αριθ. 148/6-2-2019 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κέρκυρας, η οποία εκδόθηκε κατά την ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών επί της από 12-10-2015 και με αριθ. κατάθ. ./19-10-2015 αγωγής της κατά της εναγόμενης και ήδη καθ' ης η κλήση - εφεσίβλητης, μετά την έκδοση της με αριθ. 47/26-4-2021 απόφασης του παρόντος Δικαστηρίου, με την οποία διατάχθηκε η επανάληψη της συζήτησης της υπόθεσης, προκειμένου κατά τη νέα συζήτηση να προσκομισθεί με επιμέλεια της εφεσίβλητης ή, σε κάθε περίπτωση, του επιμελέστερου των διαδίκων έγγραφο, από το οποίο να προκύπτει με σαφήνεια αν έλαβε χώρα αλλαγή της επωνυμίας και της έδρας της αρχικής εναγόμενης και ήδη εφεσίβλητης εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «…», πρώην «…», που εδρεύει στην Κολωνία της Γερμανίας, επί της … αριθ. …, και εκπροσωπείται νόμιμα, σε εταιρεία περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «...(«…»), που εδρεύει στη Φρανκφούρτη της Γερμανίας, επί της οδού … αριθ. …, Δ…, άνευ ελληνικού Α.Φ.Μ. και με γερμανικό Α.Φ.Μ.: …, ή αν έλαβε χώρα κάποιος άλλος εταιρικός μετασχηματισμός της ή, τέλος, αν με οποιονδήποτε άλλον τρόπο (καθολική ή ειδική διαδοχή) η επίδικη έννομη σχέση, που αφορά τις τυχόν απαιτήσεις της εκκαλούσας εταιρίας κατά της εφεσίβλητης από την περιγραφόμενη στην ένδικη αγωγή σύμβαση, έχει μεταβιβαστεί στην προαναφερθείσα - παρασταθείσα αντί της εφεσίβλητης- εταιρεία, ώστε η τελευταία να μπορεί να διεξάγει την προκειμένη δίκη για λογαριασμό της αρχικής εφεσίβλητης. Ήδη, προσκομίζεται από την καλούσα - εκκαλούσα - ενάγουσα σε επίσημη μετάφραση από τη γερμανική γλώσσα στην ελληνική απόσπασμα του γερμανικού ηλεκτρονικού εμπορικού μητρώου αναφορικά με την εκεί καταχωρισθείσα εταιρεία με την επωνυμία «…» με αριθ. καταχ. …, από το οποίο προκύπτει ότι την … καταχωρίστηκε στο ανωτέρω μητρώο η μετονομασία της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «…», πρώην «…», που εδρεύει στην Κολωνία της Γερμανίας, επί της οδού … αριθ. …, σε «…», χωρίς να γίνει κάποια άλλη μεταβολή στην εταιρική της μορφή και στην έδρα της εταιρείας. Δηλαδή η εναγόμενη εταιρεία με την επωνυμία «…», που αναφέρεται στις επίδικες ξενοδοχειακές συμβάσεις, δεν έπαυσε ποτέ να λειτουργεί, η έδρα της παραμένει στην ανωτέρω διεύθυνση και επωνυμία της είναι πλέον αυτή/υπό την οποία παρίσταται κατά τη συζήτηση της ένδικης έφεσης. Περαιτέρω, η έφεση της ενάγουσας - εκκαλούσας κατά της προαναφερθείσας οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κέρκυρας, το οποίο δίκασε κατά την ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών την ένδικη αγωγή της, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα, εντός 30 ημερών από την επίδοση της προσβαλλόμενης απόφασης στην εκκαλούσα την 18-3-2019 (όρθρ. 518§1 ΚΠολΔ, βλ. με αριθ. ./18-3-2019 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας του Εφετείου Πειραιά …). Πρέπει, επομένως, να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω κατά την ίδια παραπάνω διαδικασία ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων της (άρθρ. 533§1 ΚΠολΔ), δοθέντος ότι για το παραδεκτό αυτής (έφεσης) έχει κατατεθεί από την εκκαλούσα το προβλεπόμενο από το άρθρ. 495 ΚΠολΔ με αριθ. . e- παράβολο Δημοσίου, ποσού εκατό (100) ευρώ, που ρητό μνημονεύεται στη συνταχθείσα από τη Γραμματέα του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου με αριθ. 48/17-4- 2019 έκθεση κατάθεσης δικογράφου ενδίκου μέσου.

Με την από 12-10-2015 και με αριθ. κατάθ. ./19-10-2015 αγωγή της ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κέρκυρας η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα εξέθετε ότι είναι ιδιοκτήτρια και εκμεταλλεύεται τουριστικά ένα ξενοδοχειακό συγκρότημα που βρίσκεται στην περιοχή Αχαράβης Κέρκυρας. Ότι από το έτος 1998 συνεργάστηκε με την εναγόμενη, η οποία αποτελεί ταξιδιωτικό οργανισμό του εξωτερικού, συνάπτοντας μαζί της ξενοδοχειακές συμβάσεις μίσθωσης κλινών, δυνάμει των οποίων της εκμίσθωνε καθ' όλη τη διάρκεια της ετήσιας τουριστικής περιόδου ορισμένο κάθε φορά αριθμό ξενοδοχειακών κλινών, προκειμένου να διαμείνουν οι πελάτες της (εναγόμενης) - τουρίστες, προσφέροντας παράλληλα σ' αυτούς μία σειρά συνοδευτικών ξενοδοχειακών υπηρεσιών. Ότι, στο πλαίσιο της ως άνω συνεργασίας τους, συνήψε με την εναγόμενη και τις περιγραφόμενες στην αγωγή ξενοδοχειακές συμβάσεις μίσθωσης κλινών για τις θερινές τουριστικές περιόδους των ετών 2010, 2011, 2012, 2013 και 2014, δυνάμει των οποίων συμφωνήθηκε να της εκμισθώσει τις -αναλυτικά αναφερόμενες κατά τύπο δωματίου και χωρητικότητα- κλίνες, για τις επίσης αναφερόμενες διανυκτερεύσεις ανά τουριστική περίοδο, έναντι συμφωνηθέντος ανά διανυκτέρευση και ανά, άτομο μισθώματος, όπως όλα τα ανωτέρω στοιχεία αναλυτικά προσδιορίζονται στο δικόγραφο της αγωγής. Ότι η εναγόμενη εξακολουθεί να της οφείλει για το έτος 2010 το συνολικό ποσό των 1.658.564,00 ευρώ, για το έτος 2011 το συνολικό ποσό του 1.668.938,00 ευρώ, για το έτος 2012 το συνολικό ποσό των 2.674.061,60 ευρώ και για το έτος 2013 το συνολικό ποσό των 3.671.775,50 ευρώ, από τα οποία, όμως, πρέπει να αφαιρεθούν τα ποσά των 63.200 ευρώ, 22.279,40 ευρώ και 10.824,00 ευρώ, από τα οποία η ενάγουσα παραιτήθηκε παραδεκτά με τις προτάσεις της, δηλαδή της οφείλει το συνολικό ποσό των 9.577.035,70 ευρώ. Ότι για τον λόγο αυτόν, αλλά και εξαιτίας της πλημμελούς εκπλήρωσης των συμβατικών υποχρεώσεων της εναγόμενης, η ενάγουσα την 30-4-2014 επέδωσε τη με αριθ. κατάθ. ./11-4-2014 αγωγή στην εταιρία με την επωνυμία «…», κατά της οποίας έστρεψε εκ παραδρομής την αγωγή και με την οποία κατήγγειλε την από 16-8-2013 σύμβαση μισθώσεως κλινών, που είχε συνάψει με την εναγόμενη, της οποίας καταγγελίας, σε κάθε περίπτωση, η εναγόμενη έλαβε γνώση, δεδομένου ότι ανήκουν στον ίδιο όμιλο επιχειρήσεων, ενώ την 6-5-2014 εκπρόσωποι της ενάγουσας συναντήθηκαν με εκπροσώπους της εναγόμενης και κατήγγειλαν την ανωτέρω σύμβαση και, συνεπώς, αυτή λύθηκε είτε την 1-5-2014 είτε την 7-5-2014, γεγονός (η λύση) το οποίο δεν αμφισβητείται από την εναγόμενη, τουναντίον συνομολογείται. Ότι οι αναφερόμενες στην αγωγή διαδοχικές συμβάσεις μίσθωσης είχαν τον χαρακτήρα σύμβασης εγγυημένης κράτησης κλινών («Guarantee») και όχι σύμβασης μερικής δέσμευσης ή κατά μερίδιο ή υπό προειδοποίηση («Allotment»), πλην όμως η εναγόμενη από το έτος 2010 και εντεύθεν παράνομα και αντισυμβατικά αρνείται να της καταβάλει τα οφειλόμενα από τη σύμβασή τους μισθώματα, έχοντας μέχρι σήμερα καταβάλει σ' αυτήν μόνο τα μισθώματα που αντιστοιχούσαν στις κλίνες που πράγματι χρησιμοποίησαν οι πελάτες της και παραλείποντας να της καταβάλει τα μισθώματα για εκείνες τις κλίνες που μίσθωσε και που από υπαιτιότητα της ιδίας (εναγόμενης) παρέμειναν κενές και δεν καλύφθηκαν από τους πελάτες της. Ότι, επιπλέον, οι μεταξύ τους καταρτισθείσες ξενοδοχειακές συμβάσεις είναι ουσιαστικά συμβάσεις προσχώρησης για την ίδια (ενάγουσα), αφού οι επιμέρους όροι αυτών δεν αποτέλεσαν αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης, αλλά αντίθετα κλήθηκε αυτή να αποδεχθεί προδιατυπωμένους, προορισμένους για μαζική χρήση και υπέρμετρα επαχθείς για αυτήν όρους, διατυπωμένους στην αγγλική γλώσσα και με τη χρήση εντελώς μικροσκοπικών γραμμάτων. Ότι οι όροι αυτοί κυρίως αφορούν την αποκλειστική δικαιοδοσία των δικαστηρίων του τόπου εγκατάστασης της εναγόμενης, δηλαδή των δικαστηρίων της Κολωνίας, την επιλογή του γερμανικού δικαίου ως εφαρμοστέου στις επίδικες συμβάσεις, καθώς και την πρόβλεψη πολύ μικρής έως και ανύπαρκτης περιόδου για τη δυνατότητα αποδέσμευσης των προμισθωμένων κλινών πριν την έναρξη της αντίστοιχης τουριστικής περιόδου. Ότι, συνεπώς, οι τρεις ως άνω αναφερόμενοι συμβατικοί όροι είναι ανύπαρκτοι, επειδή δεν υπήρξε συμφωνία βουλήσεων, για να συμπεριληφθούν στις επίδικες συμβάσεις, διαφορετικά είναι άκυροι, λόγω της καταχρηστικότητάς τους, αφού διαταράσσουν ουσιωδώς την οικονομική ισορροπία των συμβαλλομένων, αλλά και επειδή είναι καταπλεονεκτικοί. Με βάση το ανωτέρω ιστορικό, η ενάγουσα ζητούσε α) να αναγνωριστεί ότι η από 16-8-2013 ξενοδοχειακή σύμβαση και το από 14-8-2013 παράρτημα αυτής, μεταξύ της ιδίας και της εναγόμενης, έχουν λυθεί, λόγω έκτακτης καταγγελίας για σπουδαίο λόγο, άλλως εξαιτίας καταγγελίας, λόγω πλημμελούς εκπλήρωσης των συμβατικών υποχρεώσεων της εναγόμενης, β) να αναγνωριστεί ότι οι ως άνω αναφερόμενοι τρεις όροι που περιέχονται στις από 7-7-2008, 19-10-2010, 19-8-2011, 17-8-2012 και 16-8-2013 ξενοδοχειακές συμβάσεις δεν εντάχθηκαν στο περιεχόμενο των επίδικων συμβάσεων, συνεπώς είναι ανύπαρκτοι, άλλως ότι είναι άκυροι, και γ) να υποχρεωθεί η εναγόμενη να της καταβάλει το συνολικό ποσό των 9.577.035,70 ευρώ για οφειλόμενα μισθώματα, όπως αυτό περιορίστηκε και αναλύεται στα επιμέρους κονδύλια που το συνθέτουν, με τον νόμιμο τόκο από την 31 Οκτωβρίου κάθε έτους, άλλως ως αποζημίωση, λόγω πλημμελούς εκπλήρωσης των συμβατικών της υποχρεώσεων, καθώς επίσης να της επιδικαστούν και τόκοι επιδικίας για όλο το ως άνω ποσό από την 30-4-2014, άλλως από την 11-7-2014. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την εκκαλούμενη απόφασή του, αφού πρώτα απέρριψε α) για έλλειψη εννόμου συμφέροντος το αίτημα της ενάγουσας να αναγνωριστεί ότι η από 16-8-2013 ξενοδοχειακή σύμβαση και το από 14-8-2013 παράρτημα αυτής, μεταξύ της ιδίας και της εναγόμενης, έχουν λυθεί, λόγω έκτακτης καταγγελίας για σπουδαίο λόγο, άλλως εξαιτίας καταγγελίας, λόγω πλημμελούς εκπλήρωσης των συμβατικών υποχρεώσεων της εναγόμενης, και β) ως αλυσιτελώς υποβαλλόμενο το αίτημα για αναγνώριση του ότι οι περιεχόμενοι στις επίδικες συμβάσεις όροι περί αποκλειστικής δικαιοδοσίας των δικαστηρίων της Κολωνίας (Γερμανίας) και περί του εφαρμοστέου γερμανικού δικαίου τυγχάνουν ανύπαρκτοι ως καταπλεονεκτικοί, δεδομένου ότι ήδη το ίδιο είχε κρίνει ότι έχει διεθνή δικαιοδοσία για την εκδίκαση της υπόθεσης και ότι εφαρμοστέο θα ήταν το γερμανικό δίκαιο, ακολούθως απέρριψε την αγωγή -κατά τα λοιπά- ως ουσιαστικά αβάσιμη. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται η εκκαλούσα με τους λόγους της κρινόμενης έφεσής της και ζητεί την εξαφάνισή της (εκκαλουμένης), ώστε στη συνέχεια να γίνει δεκτή στο σύνολό της η αγωγή της.

Κατά τα άρθρ. 422§1 και 424 ΚΠολΔ, τα οποία (άρθρα) εισήχθησαν με την παρ. 3 του άρθρου δεύτερου του άρθρ. 1 Ν. 4335/2015 (ΦΕΚ Α' 87/23-7-2015) και, κατά την παρ. 4 του άρθρου ένατου του άρθρ. 1 του ως άνω νόμου, η ισχύς τους αρχίζει από 1-1-2016, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά σε επιμέρους διατάξεις, ο διάδικος που επιδιώκει τη λήψη ένορκης βεβαίωσης, σύμφωνα με όσα ορίζονται στο προηγούμενο άρθρο, επιδίδει δύο (2) τουλάχιστον εργάσιμες ημέρες πριν από την βεβαίωση στον αντίδικο κλήση, η οποία αναφέρει την αγωγή, το ένδικο βοήθημα ή μέσο, που αφορά η βεβαίωση, τόπο, ημέρα και ώρα που θα δοθεί, το ονοματεπώνυμο, το επάγγελμα και τη διεύθυνση της κατοικίας του μάρτυρα, ένορκη δε βεβαίωση, που δίδεται κατά παράβαση των προηγούμενων διατάξεων, δεν λαμβάνεται καθόλου υπόψη στο πλαίσιο της δίκης για την οποία δόθηκε ούτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων. Η εν λόγω ρύθμιση καταλαμβάνει κατά τη διάταξη της παρ. 4 του ενάτου άρθρου Ν. 4335/2015, κατ' εφαρμογή της καθιερουμένης από τις διατάξεις των άρθρ. 12, 21 εδ. β' και 24§1 εδ. σ' ΕισΝΚΠολΔ γενικής δικονομικής αρχής ότι οι διαδικαστικές πράξεις ρυθμίζονται και διέπονται από το δίκαιο το ισχύον κατά το χρόνο διενεργείας αυτών, τις επιδιδόμενες από την 1η Ιανουάριου 2016 και εξής κλήσεις, έστω και εάν οι σχετικές αγωγές ή τα ένδικα βοηθήματα ή τα ένδικα μέσα έχουν ασκηθεί προ της εν λόγω ημερομηνίας. Επομένως, μετά την ισχύ των άρθρ. 422§1 και 424 ΚΠολΔ, όπως τα άρθρα αυτά προστέθηκαν με τον Ν. 4335/2015 (από 1-1-2016), το δικαστήριο της ουσίας λαμβάνει υπόψη του κατά τη συζήτηση της υπόθεσης και ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον Ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου, μόνο αν ο διάδικος που επιδιώκει τη λήψη ένορκης βεβαίωσης, επιδώσει δύο τουλάχιστον εργάσιμες ημέρες πριν από τη βεβαίωση στον αντίδικο κλήση, η οποία αναφέρει την αγωγή, το ένδικο βοήθημα ή μέσο που αφορά η βεβαίωση, τόπο, ημέρα και ώρα που θα δοθεί, το ονοματεπώνυμο, το επάγγελμα και τη διεύθυνση της κατοικίας του μάρτυρα. Την τήρηση των αναγκαίων αυτών προϋποθέσεων έχει υποχρέωση το δικαστήριο της ουσίας να ερευνήσει όχι μόνο κατ' ένσταση, αλλά και αυτεπαγγέλτως, διότι η έλλειψή τους έχει ως συνέπεια ότι η ένορκη βεβαίωση δεν είναι απλώς άκυρη, αλλά ανύπαρκτη ως αποδεικτικό μέσο (βλ. ΑΠ 1208/2019, ΑΠ 1175/2019, ΑΠ 673/2018 δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ»). Στην προκειμένη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο έφεσής της η εκκαλούσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια ότι, παρά το νόμο και, συγκεκριμένα, κατ' εσφαλμένη εφαρμογή των άρθρ. 339, 442 και 443 ΚΠολΔ, δεν έλαβε υπόψη της τη με αριθ. ./11-1-2016 ένορκη βεβαίωση του μάρτυρά της, …, που δόθηκε ενώπιον του συμβολαιογράφου Κέρκυρας …, την οποία επικαλέστηκε και προσκόμισε ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, με το διαλαμβανόμενο στην εκκαλούμενη απόφαση σκεπτικό ότι στην επιδοθείσα προς την εναγόμενη κλήση δεν λαμβάνεται το επάγγελμα και η διεύθυνση κατοικίας του ανωτέρω μάρτυρα που επρόκειτο να εξεταστεί. Ωστόσο, όπως προκύπτει από την από 6-1-2016 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή με έδρα την Κολωνία της Γερμανίας και συνομολογείται, άλλωστε, από την εκκαλούσα με την ένδικη έφεσή της, στην από 5-1-2016 γνωστοποίηση μάρτυρα για τη λήψη ένορκης βεβαίωσης δεν αναφέρεται πράγματι η επαγγελματική του ιδιότητα ούτε η διεύθυνση κατοικίας του, που αποτελούν δύο από τα απαραίτητα στοιχεία του περιεχομένου της κλήσης στην αντίδικο της ενάγουσας. Ενόψει τούτων, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, κατά τις παραδοχές του οποίου η ένορκη βεβαίωση έλαβε χώρα μετά την 1η-1-2016 (ημερομηνία έναρξης ισχύος των άρθρ. 422§1 και 424 ΚΠολΔ, όπως εισήχθησαν με το Ν. 4335/2015) και συγκεκριμένα στις 11-1-2016 και η επιδοθείσα κλήση για τη λήψη της δεν περιελάμβανε το επάγγελμα και την ακριβή διεύθυνση κατοικίας του μάρτυρα που επρόκειτο να εξεταστεί, δεν έσφαλε και, κατ' ορθή εφαρμογή των προαναφερθεισών στη μείζονα σκέψη διατάξεων, που ήταν εφαρμοστέες, δεν έλαβε υπόψη του την επίμαχη ένορκη βεβαίωση. Τούτο, διότι από τις συγκεκριμένες διατάξεις, ιδιαίτερα από εκείνη του άρθρ. 424 ΚΠολΔ, σαφώς προκύπτει ότι οι ανωτέρω παραλείψεις έχουν ως συνέπεια την υποχρέωση μη λήψης υπόψη από το δικαστήριο των σχετικών ενόρκων βεβαιώσεων ούτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, παρά τα όσα α βάσιμα επικαλείται περί του αντιθέτου η εκκαλούσα - ενάγουσα με τον πρώτο λόγο της ένδικης έφεσής της, αφού αυτές δεν είναι απλώς άκυρες, αλλά ανύπαρκτες ως αποδεικτικά μέσα (βλ. ad hoc ΑΠ 977/2020, πρβλ. και ΑΠ 549/2019 α' δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ»), ανεξάρτητα από το εάν οι παραλείψεις οφείλονται σε παραδρομή και από την ύπαρξη δικονομικής βλάβης του αντιδίκου εκείνου που τις επικαλείται, στο μέτρο που από τον νόμο δεν τίθεται τέτοια προϋπόθεση για τον αποκλεισμό τους ως αποδεικτικών μέσων ούτε οι διατάξεις των άρθρ. 421 - 424 ΚΠολΔ μπορούν να ενταχθούν στο πλαίσιο εκείνης του άρθρ. 159 ΚΠολΔ για την κήρυξη ακυρότητας διαδικαστικής πράξης (βλ. και Μ. Μαργαρίτη - Άντας Μαργαρίτη, «ΕρμΚΠολΔ», έκδ. 2018, άρθρ. 159 αριθ. 7 σελ. 294 και άρθρ. 424 αριθ. 2 σελ. 681 - 682, όπου και περαιτέρω παραπομπές σε θεωρία και νομολογία).

Κατά τις διατάξεις του γερμανικού δικαίου, η έγκυρη ένταξη ρήτρας επιλογής δικαίου σε σύμβαση κρίνεται τόσο υπό το πρίσμα του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου όσο και υπό το πρίσμα του ουσιαστικού δικαίου. Από άποψη ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, η εγκυρότητα κατά τύπο της σύναψης της ρήτρας επιλογής δικαίου (σύμβαση παραπομπής) ελέγχεται κατά το δίκαιο που θα εφαρμοστεί στη σύμβαση, η οποία και περιέχει τη ρήτρα επιλογής εφαρμοστέου δικαίου (§27 παρ. 4 και 31 παρ. 1 του ΕισΝομγερμΑΚ), αυτό ισχύει δε και όταν η ρήτρα επιλογής δικαίου συνιστά Γ.Ο.Σ., σε περίπτωση, δηλαδή, που ως εφαρμοστέο δίκαιο έχει, συμφωνηθεί το γερμανικό, τόσο για τον έλεγχο του τύπου (έγκυρης ένταξης) της συγκεκριμένης ρήτρας όσο και για τον έλεγχο του περιεχομένου και της καταχρηστικότητας της ρήτρας αυτής θα εφαρμοστούν οι §§305 επ. γερμΑΚ. Η γερμανική νομολογία δέχεται ότι ρήτρα επιλογής δικαίου είναι άκυρη, όταν κατά την §305c παρ. 1 γερμΑΚ αιφνιδιάζει το ένα από τα δύο μέρη, ενώ, όταν σε διασυνοριακές συναλλαγές έχει συμφωνηθεί ως εφαρμοστέο δίκαιο το δίκαιο ενός από τα δυο μέρη, τότε δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αυτή η ρήτρα αιφνιδιάζει τον αντισυμβαλλόμενο.

Περαιτέρω, ο έλεγχος του περιεχομένου Γενικών Όρων Συναλλαγών (εφεξής Γ.Ο.Σ.) της σύμβασης αναπτύχθηκε αρχικό στη γερμανική έννομη τάξη από τη νομολογία, η οποία προέβαινε στον έλεγχο αυτόν, βάσει των §§138 και 242 γερμΑΚ, από τις οποίες η πρώτη διάταξη προβλέπει την ακυρότητα δικαιοπραξίας που προσκρούει στα χρηστά ήθη, ενώ κατά τη δεύτερη ο οφειλέτης είναι υποχρεωμένος να εκπληρώσει την παροχή σύμφωνα με τα χρηστά ήθη και την καλή πίστη. Ο έλεγχος αυτός θεσπίστηκε για πρώτη φορά νομοθετικά στον νόμο περί Γενικών Όρων Συναλλαγών της 1-4-1977 (AGB Gesetz), ο οποίος εν συνεχεία ενσωματώθηκε την 1.-1-2002 στον γερμΑΚ και ειδικότερα στις §§305-310 αυτού, δυνάμει του Νόμου για τον Εκσυγχρονισμό του Ενοχικού Δικαίου (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts). Στο πλέγμα των διατάξεων της γερμανικής έννομης τάξης που εφαρμόζονται στους Γ.Ο.Σ. ανήκει και η οδηγία της Ε.Ε. 93/13 περί καταχρηστικών όρων σε συμβάσεις καταναλωτών, που ισχύει από την 25-7-1996 και η οποία ενσωματώθηκε στο γερμανικό δίκαιο περί Γ.Ο.Σ, στους σκοπούς του οποίου ανήκει και η προστασία των καταναλωτών. Το καθ' ύλην πεδίο εφαρμογής του δικαίου προστασίας έναντι Γ.Ο.Σ. καθορίζεται από τις διατάξεις των §§305 παρ. 1 εδ. α’, 305 παρ. 1 εδ. β, 305b και 310 παρ. 4 εδ. α' γερμΑΚ, ενώ από πλευράς διαχρονικού δικαίου, οι διατάξεις των §§305 επ. γερμΑΚ εφαρμόζονται σε ενοχές που έχουν δημιουργηθεί μετά την 31η Δεκεμβρίου 2001. Ειδικότερα, η §305 γερμΑΚ ορίζει τα εξής: «§305. Ένταξη Γ.Ο.Σ στη σύμβαση.- (1) Ως Γ.Ο.Σ. θεωρούνται οι προδιατυπωμένοι όροι συμβάσεων που προορίζονται για χρήση σε περισσότερες συμβάσεις, τους οποίους θέτει το ένα μέρος στο άλλο (χρήστης των όρων), χωρίς να υπάρξει ατομική διαπραγμάτευση των όρων. Δεν ενδιαφέρει εάν οι όροι περιλαμβάνονται σε ξεχωριστό από τη σύμβαση κείμενο ή ευρίσκονται στο ίδιο το κείμενο της σύμβασης, ποιο είναι το εύρος τους, σε ποια μορφή έχουν διατυπωθεί και ποια μορφή έχει η σύμβαση. Αντίθετα δεν πρόκειται για Γ.Ο.Σ., όταν οι εν λόγω όροι έχουν καταστεί ξεχωριστά αντικείμενο διαπραγμάτευσης. (2) Γ.Ο.Σ γίνονται μέρος της σύμβασης, 1) όταν ο χρήστης κατά τη σύναψη της σύμβασης ενημερώνει το άλλο μέρος ρητά ή όταν είναι δυσχερής υπό τις περιστάσεις της σύμβασης η ρητή υπόδειξη των Γ.Ο.Σ., με σαφή και εμφανή γνωστοποίηση στον τόπο στον οποίο συνάπτεται η σύμβαση, και 2) όταν παρέχεται η δυνατότητα στο άλλο μέρος, χωρίς να είναι δυσχερές, να λάβει γνώση του περιεχομένου του όρου, λαμβανομένης υπόψη και της πιθανότητας ο αποδέκτης να έχει εμφανή σωματική αναπηρία. Προκειμένου να καταστεί Γ.Ο.Σ. μέρος της σύμβασης, απαιτείται ακόμη ο αποδέκτης να είναι σύμφωνος με την ισχύ των όρων αυτών. (3) Τα μέρη δύνανται για ορισμένα είδη δικαιοπραξιών να συμφωνήσουν εκ των προτέρων την ισχύ ορισμένων Γ.Ο.Σ., σύμφωνα με τις απαιτήσεις της παραγράφου 2». Ως όροι που προορίζονται για χρήση σε περισσότερες συμβάσεις θεωρούνται οι κανόνες εκείνοι οι οποίοι δημιουργούν την εντύπωση στον αποδέκτη ότι με αυτούς θα διαμορφωθεί το περιεχόμενο της σύμβασης. Το είδος και η νομική φύση της σύμβασης δεν ενδιαφέρει, αρκεί οι όροι να είναι διατυπωμένοι προ της ολοκλήρωσης της κατάρτισης της σύμβασης, ενώ απαιτείται ο χρήστης να έχει την πρόθεση να χρησιμοποιήσει τον εκάστοτε όρο για τουλάχιστον τρεις συμβάσεις, ανεξάρτητα εάν αυτό συμβεί στην πραγματικότητα. Προκειμένου να θεωρηθεί ένας όρος σύμβασης ως Γ.Ο.Σ., υπό την έννοια του νόμου, απαιτείται να έχει τεθεί από το ένα μέρος, τον χρήστη, και να μην έχει αξιωθεί η ένταξη του όρου και από τα δύο μέρη. Θεωρείται ότι οι όροι έχουν καταστεί αντικείμενο διαπραγμάτευσης, όταν ο χρήστης των όρων θέτει στη διάθεση του άλλου μέρους το περιεχόμενο της ρήτρας που δεν συμφωνεί με τον νόμο και του δίνει τη δυνατότητα διαμόρφωσης του περιεχομένου της ρήτρας προς τον σκοπό προάσπισης των συμφερόντων του. Θα πρέπει να δίνεται δηλαδή, πραγματική δυνατότητα στον αποδέκτη συνδιαμόρφωσης και επηρεασμού του περιεχομένου του όρου της σύμβασης. Ο χρήστης θα πρέπει να είναι έτοιμος να διαπραγματευθεί τον όρο της σύμβασης και να εκφράσει την ετοιμότητα του αυτή στο άλλο μέρος, ενώ δεν θεωρείται ότι ο όρος έχει γίνει αντικείμενο διαπραγμάτευσης, όταν ο αποδέκτης ενημερώνεται απλώς για το περιεχόμενο του όρου. Επισημαίνεται δε, ότι δεν απαιτείται πράγματι ο όρος της σύμβασης να έχει τροποποιηθεί, για να θεωρηθεί ότι έχει γίνει αντικείμενο διαπραγμάτευσης. Όπως προαναφέρθηκε, στην §305 παρ. 2 γερμΑΚ τίθεται ως προϋπόθεση της ένταξης των Γ.Ο.Σ στη σύμβαση η δυνατότητα του αποδέκτη να λάβει γνώση αυτών, εντούτοις, κατά την §310 παρ. 1 γερμΑΚ, δεν εφαρμόζεται η ως άνω προηγούμενη παράγραφος, όταν πρόκειται για σύμβαση μεταξύ επιχειρήσεων, όταν δηλαδή ο αποδέκτης του Γ.Ο.Σ. είναι επιχείρηση. Πράγματι, προκειμένου περί συμβάσεων μεταξύ επιχειρήσεων, δεν ισχύουν οι ίδιες προϋποθέσεις περί διαπραγμάτευσης του όρου, συνεπώς είναι δυνατόν να θεωρηθεί ότι μια ρήτρα έχει αποτελέσει αντικείμενο διαπραγμάτευσης, ακόμη κι αν τέθηκε από το ένα μέρος στο άλλο ως μη επιδεχόμενη αλλαγής. Η ratio για την ειδική αυτή μεταχείριση σε συμβάσεις μεταξύ επιχειρήσεων είναι η επαγγελματική και οικονομική θέση των μερών. Τεκμαίρεται, περαιτέρω, ότι ο όρος έχει αποτελέσει αντικείμενο διαπραγμάτευσης, όταν αυτός έχει τεθεί εκ θεμελίων στη διάθεση του αποδέκτη ή όταν μια επιχείρηση-συμβαλλόμενο μέρος, προκειμένου να επιβάλει προδιατυπωμένο όρο, προβαίνει σε παραχωρήσεις όσον αφορά τις τιμές και άλλους όρους. Γίνεται επίσης-δεκτό ότι, αν τα συμβαλλόμενα μέρη-επιχειρήσεις δεν έχουν διαφορά οικονομικής ισχύος, αρκεί η απλή διαπραγμάτευση του όρου, για να θεωρηθεί ότι αυτός έχει αποτελέσει αντικείμενο διαπραγμάτευσης. Κατά τα λοιπά, προκειμένου περί Γ.Ο.Σ. μεταξύ επιχειρήσεων, ισχύουν οι γενικές αρχές περί δικαιοπραξιών.

Έτσι, απαραίτητη είναι η ρητή ή σιωπηρή σύμπτωση δηλώσεων βούλησης των συμβαλλόμενων μερών περί ισχύος των Γ.Ο.Σ. Το ένα μέρος θα πρέπει να εκφράσει τη δικαιοπρακτική βούλησή του ως προς το να περιλάβει στο περιεχόμενο της σύμβασης, παράλληλα με τον πυρήνα της σύμβασης, κάποιους σαφώς ορισμένους Γ.Ο.Σ, ενώ το άλλο μέρος θα πρέπει να συμφωνήσει με την ένταξη του εκάστοτε όρου στο περιεχόμενο της σύμβασης, άλλως να μην εναντιωθεί στον όρο αυτό. Επίσης, δεν είναι απαραίτητο ο Γ.Ο.Σ να είναι μέρος του γραπτού κειμένου με το οποίο καταρτίζεται η σύμβαση, αρκεί να γίνεται σαφής παραπομπή στον όρο αυτό και ο αποδέκτης του όρου να είναι σε θέση άνευ ετέρου να λάβει γνώση του περιεχομένου του. Το βάρος απόδειξης της συνδρομής των προϋποθέσεων εφαρμογής των διατάξεων των §§305 επ. γερμΑΚ φέρει αυτός που επιδιώκει την προστασία μέσω των διατάξεων των Γ.Ο.Σ., δηλαδή ο αποδέκτης. Ακόμη, δυνάμει της §307 γερμΑΚ, λαμβάνει χώρα έλεγχος του περιεχομένου του Γ.Ο.Σ., υπό την προϋπόθεση ότι πρόκειται πράγματι για Γ.Ο.Σ., ότι έχει ενταχθεί έγκυρα στη σύμβαση, σύμφωνα με την §305 παρ. 2 (εξαίρεση §310 παρ. 1 και 4), δεν έχει παραγκωνισθεί από ειδικότερη ατομική συμφωνία (§305b) και είναι σύμφωνος με την αρχή της διαφάνειας (Transparenzgebot). Η §307 γερμΑΚ ορίζει ειδικότερα: «§307. Έλεγχος περιεχομένου (καταχρηστικότητας).- (1) Γ.Ο.Σ. είναι άκυροι, όταν επιβαρύνουν δυσανάλογα τον αντισυμβαλλόμενο του χρήστη αντίθετα προς την αρχή της καλής πίστης. Δυσανάλογη επιβάρυνση δύναται να προκύπτει όταν ένας Γ.Ο.Σ δεν είναι σαφής και κατανοητός. (2) Σε περίπτωση αμφιβολίας, υφίσταται δυσανάλογη επιβάρυνση του αποδέκτη των Γ.Ο.Σ., όταν μια ρήτρα 1) αποκλίνει βασικών αρχών της νομοθετικής ρύθμισης και 2) θίγει ουσιώδη δικαιώματα και υποχρεώσεις που απορρέουν από τη φύση της σύμβασης με τέτοιο τρόπο, ώστε να τίθεται σε κίνδυνο η επίτευξη του σκοπού της σύμβασης. (3) Οι παράγραφοι 1 και 2 καθώς και οι §§308 και 309 ισχύουν για Γ.Ο.Σ., με τους οποίους συμφωνούνται κανόνες που αποκλίνουν από τις διατάξεις του Νόμου ή που συμπληρώνουν αυτές. Άλλες διατάξεις δύνανται να είναι άκυρες σύμφωνα με την παράγραφο 1 εδ. Β' σε συνδυασμό με την παράγραφο 1 εδ. Α'». Πέραν του ελέγχου της ένταξης της ρήτρας στο συμβατικό κείμενο δυνάμει της §305 γερμΑΚ, λαμβάνει χώρα, κατά την §307 παρ.1 γερμΑΚ, έλεγχος του περιεχομένου των συμβατικών όρων κατά την αρχή της καλής πίστης και ειδικότερα εξετάζεται αν αυτοί επιβαρύνουν δυσανάλογα τον αποδέκτη τους. Ο έλεγχος του δυσανάλογου της επιβάρυνσης του αποδέκτη Γ.Ο.Σ. με βάση τη διάταξη της §307 γερμΑΚ λαμβάνει χώρα σε δύο στάδια και δη στο πρώτο από αυτά γίνεται καθορισμός του μέτρου για τον έλεγχο της ύπαρξης δυσανάλογης επιβάρυνσης. Στο στάδιο αυτό είναι απαραίτητη η εύρεση του υποδείγματος διατάξεων του νόμου που καθορίζουν τον τύπο της σύμβασης (gesetzliches Leitbild). Ως υπόδειγμα διατάξεων του νόμου, θεωρούνται οι κανόνες ενδοτικού δικαίου που διέπουν τον τύπο της σύμβασης, χωρίς, όμως, να περιορίζονται μόνο στις διατάξεις του νόμου, αλλά περιλαμβάνουν και το εθιμικό δίκαιο, τις γενικές αρχές που έχουν διαμορφωθεί μέσα από αναλογία και τη σύνθεση δικαίου, τη νομολογία καθώς και τις γενικές δικαιϊκές αρχές που εξυπηρετούν την αρχή της ισότητας. Τέτοιου είδους αρχές συνιστούν λ.χ. η αρχή ότι η υποχρέωση προς αποζημίωση θεμελιώνεται, μόνον όταν υπάρχει πταίσμα στη συμπεριφορά του ζημιώσαντος, ή λ.χ. η αρχή της αναλογίας μεταξύ παροχής και αντιπαροχής που θεμελιώνεται στην §320 γερμΑΚ. Ακολούθως, στο δεύτερο στάδιο γίνεται καθορισμός του δυσανάλογου της επιβάρυνσης, προκειμένου δε να διαπιστωθεί η ύπαρξη δυσανάλογης επιβάρυνσης του αποδέκτη των Γ.Ο.Σ. κρίνεται αναγκαία η στάθμιση των συμφερόντων των μερών: από τη μια πλευρά το συμφέρον του χρήστη των Γ.Ο.Σ να διατηρηθεί η ρήτρα σε ισχύ και από την άλλη πλευρό το συμφέρον του αποδέκτη να θεωρηθεί άκυρη καθώς και ποιες συνέπειες θα έχει η ισχύς ή όχι της επίμαχης ρήτρας στα συμφέροντα κάθε μέρους. Κατά τη στάθμιση αυτή πρέπει να ληφθεί υπόψη το συνολικό περιεχόμενο της σύμβασης, ενώ, ακόμη, κρίσιμη για τη στάθμιση είναι η λήψη υπόψη όχι των προσωπικών προσδοκιών του αποδέκτη των Γ.Ο.Σ, αλλά οι αντιλήψεις του κύκλου των συναλλασομένων που είθισται να συνάπτουν συμβάσεις τέτοιου τύπου. Εξάλλου, η §310 γερμΑΚ, σε συνδυασμό με την §305 του ιδίου κώδικα, οριοθετεί το πεδίο εφαρμογής του δικαίου προστασίας έναντι Γ.Ο.Σ., ορίζει δε η διάταξη της §310 παρ. 1 γερμΑΚ ότι «οι διατάξεις των §§305 παρ. 2 και 3, §§ 308 και 309 δεν εφαρμόζονται σε Γ.Ο.Σ. όταν αποδέκτης των όρων είναι επιχείρηση, νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου [...]». Συνεπώς ο έλεγχος «καταχρηστικότητας» της §307 γερμΑΚ δεν περιορίζεται μόνο σε συμβάσεις μεταξύ καταναλωτών, αλλά καταλαμβάνει και άλλου είδους συμβάσεις, όπως συμβάσεις μεταξύ επιχειρήσεων ή νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου. Περαιτέρω, στο δίκαιο των Γ.Ο.Σ. και προς εναρμόνιση του γερμανικού ουσιαστικού δικαίου με το κοινοτικό δίκαιο και, συγκεκριμένα, με την οδηγία 93/13, υιοθετήθηκε η §310 παρ. 3 γερμΑΚ, σύμφωνα με την οποία οι συμβάσεις στις οποίες χρήστης των Γ.Ο.Σ. είναι επιχείρηση και αποδέκτης αυτών είναι καταναλωτής, θεωρούνται ως καταναλωτικές. Ειδικότερα η ανωτέρω διάταξη ορίζει ότι «σε συμβάσεις μεταξύ επιχείρησης και καταναλωτή (καταναλωτικές συμβάσεις) εφαρμόζονται οι διατάξεις του κεφαλαίου αυτού ως εξής: 1. Γ.Ο.Σ θεωρούνται ότι έχουν τεθεί από την επιχείρηση, εκτός εάν ο καταναλωτής τις ενέταξε στη σύμβαση. 2. Η §305c παρ. 2 και οι §§306 και 307 γερμΑΚ, καθώς και το άρθρο 29a ΕισΝομγερμΑΚ εφαρμόζονται επί προδιατυπωμένων όρων, όταν αυτοί προορίζονται για μια χρήση και όταν ο καταναλωτής, εξαιτίας της προ διατύπωσης των όρων, δεν μπορούσε να επηρεάσει το περιεχόμενο αυτών. 3. Κατά την εκτίμηση του δυσανάλογου της επιβάρυνσης κατά την §307 παρ. 1 και παρ. 2 λαμβάνονται υπόψη οι συνθήκες που επικρατούν κατά τη σύναψη της σύμβασης», Ακόμη, στην §13 γερμΑΚ δίνεται ο ορισμός του καταναλωτή, σύμφωνα με τον οποίο καταναλωτής είναι κάθε φυσικό πρόσωπο που συνάπτει δικαιοπραξία με σκοπό που δεν μπορεί να καταλογισθεί στην επαγγελματική του δραστηριότητα, ενώ στην §14 δίνεται ο ορισμός του επιχειρηματία, κατά τον οποίο επιχειρηματίας είναι ένα φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή μια προσωπική εταιρεία με δικαιοπρακτική ικανότητα που συνάπτει δικαιοπραξία κατά την άσκηση της επαγγελματικής του δραστηριότητας, δυνάμει της οποίας εφαρμόζεται το δίκαιο προστασίας έναντι Γ.Ο.Σ, τόσο ως προς τον έλεγχο ένταξης της ρήτρας όσο και ως προς τον έλεγχο καταχρηστικότητας στις καταναλωτικές συμβάσεις, σε συμβάσεις δηλαδή στις οποίες αποδέκτης είναι καταναλωτής.

Τέλος, το γερμανικό δίκαιο δεν περιλαμβάνει διατάξεις ειδικά για τη ξενοδοχειακή σύμβαση (Hotelvertrag) και η τελευταία αντιμετωπίζεται στη γερμανική έννομη τάξη ως μορφή της σύμβασης ξενίας (Beherberungsvertrag), η οποία επίσης δεν προβλέπεται ρητά στον γερμΑΚ ή σε άλλο νομοθέτημα. Η σύμβαση ξενίας θεωρείται ως μεικτή σύμβαση, καθόσον φέρει στοιχεία μίσθωσης (παραχώρηση χώρου κατοικίας), παροχής υπηρεσιών (πρωινό, καθαριότητα) και σύμβασης πωλήσεως (εδέσματα), στην πράξη εντοπίζονται δε οι εξής μορφές συμβάσεων ξενίας: α) σύμβαση allotment (Kontingentvertrag), στην οποία οι κλίνες είναι διαθέσιμες προς κράτηση από τον ταξιδιωτικό πράκτορα μέχρι μια προθεσμία, συνήθως 2 εβδομάδων, πριν την περίοδο της μίσθωσης, και σε αυτήν την περίπτωση τον κίνδυνο μη εκμίσθωσης των κλινών φέρει ο ξενοδόχος, και β) σύμβαση εγγυημένης κράτησης (Festanmietung), στην οποία είναι εκ των προτέρων καθορισμένος ο αριθμός των υπό κράτηση κλινών και ο ταξιδιωτικός πράκτορας αναλαμβάνει όλον τον κίνδυνο μη εκμίσθωσης των κλινών (βλ. για όλα τα ανωτέρω αιτήματα τις προσκομιζόμενες από αμφότερες τις διάδικες πλευρές με αριθ. ./4-10-2017 και ./5-10-2017 νομικές πληροφορίες του Ελληνικού Ινστιτούτου Διεθνούς και Αλλοδαπού Δικαίου).

Στην προκειμένη περίπτωση από την επανεκτίμηση των ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων που εξετάστηκαν νόμιμα στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου με επιμέλεια των διαδίκων (ένας για κάθε διάδικη πλευρά) κατά τη δικάσιμο της 14ης-6-2016, επί της οποίας εκδόθηκε η με αριθ. 92/2017 μη οριστική απόφαση του ανωτέρω Δικαστηρίου, και καταχωρίστηκαν στα ταυτάριθμα με την εν λόγω απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης αυτού, καθώς και από όλα τα έγγραφα που οι διάδικοι νόμιμα επικαλούνται και επαναπροσκομίζουν, είτε προς άμεση απόδειξη είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, ορισμένα από τα οποία (έγγραφα) ειδικά κατωτέρω αναφέρονται, χωρίς όμως να παραλείπεται κάποιο για την ουσιαστική διάγνωση της διαφοράς και χωρίς η ρητή αναφορά ορισμένων να προσδίδει σε αυτά αυξημένη αποδεικτική δύναμη σε σχέση με τα λοιπά έγγραφα, για τα οποία δεν γίνεται ειδική μνεία, αφού όλα είναι ισοδύναμα και όλα ανεξαιρέτως συνεκτιμώνται για την εκφορά της δικαστικής κρίσης (βλ. ΑΠ 1628/2003 ΕλλΔνη 2004.723, ΑΠ 1068/2002 ΑρχΝ 2004. 70), συμπεριλαμβανομένων και των εγγράφων ηλεκτρονικής αλληλογραφίας (e-mail), τα οποία συνιστούν απόδειξη της ταυτότητας του εκδότη τους και, κατ' αναλογία με τα οριζόμενα για το παραδοσιακό έγγραφο του άρθρ. 443 ΚΠολΔ, η μηχανική τους απεικόνιση σε έντυπο εμπίπτει, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρ. 444 περ. 3 ΚΠολΔ, στην έννοια του ιδιωτικού εγγράφου, με αποδεικτική δύναμη σε βάρος του εκδότη του (άρθρ. 443, 444, 445 ΚΠολΔ), διότι αυτή ακριβώς η μοναδική για κάθε χρήστη ηλεκτρονική διεύθυνση, που έχει ορισθεί και χρησιμοποιηθεί από τον ίδιο, λογίζεται ως φέρουσα τον χαρακτήρα ιδιόχειρης υπογραφής, έστω και αν δεν έχει την παραδοσιακή μορφή της τελευταίας (βλ. και ΑΠ 489/2021 δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ»), χωρίς, όμως, να λαμβάνεται καθόλου υπόψη -κατά τα ήδη εκτεθέντα για τον πρώτο λόγο της έφεσης- η με αριθ. ./11-1-2016 ένορκη βεβαίωση ενώπιον του συμβολαιογράφου Κέρκυρας …, που λήφθηκε με επιμέλεια της ενάγουσας, και σε συνδυασμό όλων των ανωτέρω με τα διδάγματα της κοινής πείρας, που λαμβάνονται αυτεπαγγέλτως υπόψη από το Δικαστήριο (άρθρ. 336§4 ΚΠολΔ), αποδείχθηκαν -κατά την κρίση του Δικαστηρίου- τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά, που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης: Η ενάγουσα διατηρεί και εκμεταλλεύεται ξενοδοχειακό συγκρότημα στην Αχαράβη Κέρκυρας με την επωνυμία «…», ενώ η εναγόμενη είναι τουριστικός οργανισμός με έδρα την πόλη της Κολωνίας της Γερμανίας και στο πλαίσιο των δραστηριοτήτων της εντάσσεται η μίσθωση ξενοδοχειακών κλινών, μέσω της κατάρτισης συμβάσεων με ξενοδοχεία για τη χρήση των κλινών από πελάτες της. Οι διάδικοι ξεκίνησαν τη συνεργασία τους το έτος 1998 με την κατάρτιση τέτοιων συμβάσεων, όπως ιστορεί η ενάγουσα και συνομολογεί η εναγόμενη με τις προτάσεις της, στο δε πλαίσιο της ανωτέρω συνεργασίας τους καταρτίστηκε -μεταξύ άλλων- από αυτούς και η από 7-7-2008 ξενοδοχειακή σύμβαση, που αφορούσε το χρονικό διάστημα από 25-4-2009 έως και 31-10-2011. Σύμφωνα με τους όρους της ανωτέρω σύμβασης, η οποία συντάχθηκε στην αγγλική γλώσσα, για το έτος 2010 η εναγόμενη μίσθωσε από την ενάγουσα, δηλαδή έκανε κράτηση δωματίων για συγκεκριμένη χρονική περίοδο προς συνεχή αποστολή εναλλασσόμενων πελατών, των εξής δωματίων: α) 15 στούντιο με το χαρακτηριστικό DZY, χωρητικότητας 2-3 ατόμων i. για την περίοδο Α (25-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 37,50 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 50 ευρώ ανά διανυκτέρευση και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 77 ευρώ ανά διανυκτέρευση, β) 70 δωμάτια με το χαρακτηριστικό Α4, χωρητικότητας 2-4 ατόμων i. για την περίοδο Α (25-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 48 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 60 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 87 ευρώ ανά διανυκτέρευση, γ) 40 δωμάτια με το χαρακτηριστικό Α6, χωρητικότητας 2-5 ατόμων i. για την περίοδο Α (25-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 50 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 62 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για. την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 89 ευρώ ανά διανυκτέρευση, δ) 20 σουίτες με το χαρακτηριστικό SU, χωρητικότητας 2-4 ατόμων i. για την περίοδο Α (25-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 52 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 72 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 95 ευρώ ανά διανυκτέρευση, συμφωνήθηκε δε χρόνος αποδέσμευσης των κλινών από την ενάγουσα για την περίοδο Α καμίας ημέρας, δηλαδή χωρίς προειδοποίηση, για την περίοδο Β τριών (3) ημερών και για την περίοδο Γ έξι (6) ημερών. Στους όρους της σύμβασης, αναφορικά με την περίοδο αποδέσμευσης των κλινών, συμφωνήθηκε ότι ένα σύνολο δωματίων διατίθεται στον ταξιδιωτικό πράκτορα (εναγόμενη) για τις αντίστοιχες ημερομηνίες άφιξης μέχρι τις ημέρες που έχουν δηλωθεί, ενώ έως τότε ο τελευταίος πρέπει να αποστείλει στον προμηθευτή (ενάγουσα) την τελική λίστα πληρότητας του ξενοδοχείου και, ακολούθως, εκείνη θα αποδεσμεύσει το σύνολο των δωματίων, αποκλεισμένων τυχόν αξιώσεών της έναντι της εναγόμενης για ζημία, εξαιτίας ελλιπούς πληρότητας του συνόλου των δωματίων. Εν συνεχεία, τη 19η-5-2010 καταρτίστηκε μεταξύ των διαδίκων νέα σύμβαση μίσθωσης ξενοδοχειακών κλινών, συνοδευόμενη από το αυθημερόν καταρτισθέν παράρτημα («Annex») αυτής, αμφότερα στην αγγλική γλώσσα, που αφορούσε το χρονικό διάστημα από 21-4-2011 έως και 31-10-2011. Σύμφωνα με τους όρους της ανωτέρω σύμβασης, για τη θερινή τουριστική περίοδο του έτους 2011, η εναγόμενη μίσθωσε από την ενάγουσα, δηλαδή έκανε κράτηση δωματίων για συγκεκριμένη χρονική περίοδο προς συνεχή αποστολή εναλλασσόμενων πελατών, των εξής δωματίων: α) 2 δωματίων με το χαρακτηριστικό STY χωρητικότητας 2-3 ατόμων i. για την περίοδο Α (21-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 33,75 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-8), προς 45 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 59,30 ευρώ ανά διανυκτέρευση, β) 20 στούντιο με το χαρακτηριστικό ST2, χωρητικότητας 2-3 ατόμων i. για την περίοδο Α (21-4 έως 216 και 26-9 έως 31-10), προς 37,50 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 50 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 77 ευρώ ανά διανυκτέρευση, γ) 90 δωμάτια με το χαρακτηριστικό Α4, χωρητικότητας 2-4 ατόμων ί. για την περίοδο Α (21-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 48 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 60 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 87 ευρώ ανά διανυκτέρευση, δ) 45 δωμάτια με το χαρακτηριστικό Α5, χωρητικότητας 2-5 ατόμων ί. για την περίοδο Α (21-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 50 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 62 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 91 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και ε) 20 σουίτες με το χαρακτηριστικό SU4, χωρητικότητας 2-4 ατόμων i. για την περίοδο Α (21-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 52 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 72 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7-11 έως 31-8-11), προς 98 ευρώ ανά διανυκτέρευση. Με την ανωτέρω σύμβαση έγινε επιπρόσθετα παρόμοια με την αμέσως προηγούμενη συμφωνία, αναφορικά με τον χρόνο αποδέσμευσης των κλινών από την ενάγουσα, δηλαδή για αποδέσμευση για την περίοδο Α καμίας ημέρας (χωρίς προειδοποίηση), για την περίοδο Β τριών (3) ημερών και για την περίοδο Γ έξι (6) ημερών, ενώ συμφωνήθηκε και πάλι ότι ένα σύνολο δωματίων διατίθεται στον ταξιδιωτικό πράκτορα (εναγόμενη) για τις αντίστοιχες ημερομηνίες άφιξης μέχρι τις ημέρες που έχουν δηλωθεί, ότι έως τότε ο τελευταίος πρέπει να στείλει στον προμηθευτή (ενάγουσα) την τελική λίστα πληρότητας του ξενοδοχείου και ότι, ακολούθως, εκείνη θα αποδεσμεύσει το σύνολο των δωματίων, αποκλεισμένων τυχόν αξιώσεών της έναντι της εναγόμενης για ζημίες, εξαιτίας ελλιπούς πληρότητας του συνόλου των δωματίων. Ακόμη, τη 19η-11-2011 καταρτίστηκε νέα σύμβαση μίσθωσης ξενοδοχειακών κλινών, συνοδευόμενη από το από 27-12-2011 παράρτημα αυτής, και πάλι στην αγγλική γλώσσα, που αφορούσε το χρονικό διάστημα από 21-4-2012 έως και 31-10-2012, σύμφωνα δε με τους όρους της ανωτέρω σύμβασης για τη θερινή τουριστική περίοδο του έτους 2012 η εναγόμενη μίσθωσε από την ενάγουσα, δηλαδή έκανε κράτηση δωματίων για συγκεκριμένη χρονική περίοδο προς συνεχή αποστολή εναλλασσόμενων πελατών, των εξής δωματίων: α) 2 δωματίων με το χαρακτηριστικό STY, χωρητικότητας 2-3 ατόμων ί. για την περίοδο Α (21-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 35,10 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 46,80 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 72,10 ευρώ ανά διανυκτέρευση, β) 20 στούντιο με το χαρακτηριστικό ST2, χωρητικότητας 2-3 ατόμων ί. για την περίοδο Α (21-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 39 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 52 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 80,10 ευρώ ανά διανυκτέρευση, γ) 90 δωμάτια με το χαρακτηριστικό Α4, χωρητικότητας 2-4 ατόμων i. για την περίοδο Α (21-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 49,90 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2- 6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 62,40 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 90,50 ευρώ ανά διανυκτέρευση, δ) 45 δωμάτια με το χαρακτηριστικό Α5, χωρητικότητας 2-5 ατόμων i. για την περίοδο Α (21-4 έως 1- 6 και 26-9 έως 31-10), προς 52 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2- 6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 64,50 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 94,60 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και ε) 20 σουίτες με το χαρακτηριστικό SU4, χωρητικότητας 2-4 ατόμων ί. για την περίοδο Α (21-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 54,10 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 74,90 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 101,90 ευρώ ανά διανυκτέρευση. Και η σύμβαση αυτή περιείχε τους ιδίους όρους αναφορικά με τον χρόνο αποδέσμευσης των κλινών από την ενάγουσα και την έλλειψη ευθύνης της εναγόμενης εξαιτίας ελλιπούς πληρότητας του συνόλου των δωματίων, ενώ τη 17-8-2012 οι διάδικοι συνήψαν νέα σύμβαση μίσθωσης ξενοδοχειακών κλινών, συνοδευόμενη από το από 12-8-2012 παράρτημα αυτής, και πάλι στην αγγλική γλώσσα, που αφορούσε το χρονικό διάστημα από 21-4-2013 έως και 31-10-2013, σύμφωνα με τους όρους των οποίων για τη θερινή τουριστική περίοδο του έτους 2013 η εναγόμενη μίσθωσε από την ενάγουσα, δηλαδή έκανε κράτηση δωματίων για συγκεκριμένη χρονική περίοδο προς συνεχή αποστολή εναλλασσόμενων πελατών, των εξής δωματίων: α) 2 δωματίων με το χαρακτηριστικό STY, χωρητικότητας 2-3 ατόμων ί. για την περίοδο (21-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 36 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 48 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 73,50 ευρώ ανά διανυκτέρευση, β) 10 δωματίων με το χαρακτηριστικό ST2, χωρητικότητας 2-3 ατόμων i. για την περίοδο Α (21-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 40 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 53,30 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 82 ευρώ ανά διανυκτέρευση, γ) 3 δωματίων με το χαρακτηριστικό DAW, χωρητικότητας 1 ατόμου i. για την περίοδο Α (21-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 40 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 53,30 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 82 ευρώ ανά διανυκτέρευση, δ) 50 δωμάτια με το χαρακτηριστικό Α2, χωρητικότητας 2 ατόμων i, για την περίοδο Α (21- 4 έως 1-6 και 1-9 έως 31-10), προς 42,50 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 59,70 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 89,50 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ε) 90 δωμάτια με το χαρακτηριστικό Α4, χωρητικότητας 2-4 ατόμων ί. για την περίοδο Α (21-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 51 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 64 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 92,50 ευρώ ανά διανυκτέρευση, στ) 55 δωμάτια με το χαρακτηριστικό Α5, χωρητικότητας 2-4 ατόμων ί. για την περίοδο Α (21-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 53 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 66 ευρώ ανά διανυκτέρευση και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 97 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και ζ) 23 σουίτες με το χαρακτηριστικό SU4, χωρητικότητας 2-4 ατόμων i. για την περίοδο Α (21-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 55,50 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 76,50 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7-13 έως 31-8-13), προς 104,50 ευρώ ανά διανυκτέρευση. Και η σύμβαση αυτή περιείχε τους ίδιους όρους, αναφορικά με τον χρόνο αποδέσμευσης των κλινών από την ενάγουσα και την έλλειψη ευθύνης της εναγόμενης, εξαιτίας ελλιπούς πληρότητας του συνόλου των δωματίων, ενώ, τέλος, τη 16η-8-2013 οι διάδικοι συνήψαν νέα σύμβαση μίσθωσης ξενοδοχειακών κλινών, συνοδευόμενη από το από 14-8-2013 παράρτημα αυτής, και πάλι στην αγγλική γλώσσα, που αφορούσαν το χρονικό διάστημα από 28-4-2014 έως και 31-10-2014. Σύμφωνα με τους όρους της ανωτέρω σύμβασης, για τη θερινή τουριστική περίοδο του έτους 2014 η εναγόμενη μίσθωσε από την ενάγουσα, δηλαδή έκανε κράτηση δωματίων για συγκεκριμένη χρονική περίοδο προς συνεχή αποστολή εναλλασσόμενων πελατών, των εξής δωματίων: α) 2 δωματίων με το χαρακτηριστικό STY, χωρητικότητας 2-3 ατόμων ί. για την περίοδο Α (28-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 32 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1- 9 έως 25-9), προς 45 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 69 ευρώ ανά διανυκτέρευση, β) 10 δωματίων με το χαρακτηριστικό ST2, χωρητικότητας 2-3 ατόμων i. για την περίοδο Α (28-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 36 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-14 έως 25-9), προς 48 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 74 ευρώ ανά διανυκτέρευση, γ) 30 δωματίων με το χαρακτηριστικό Α2, χωρητικότητας 2 ατόμων i. για την περίοδο Α (28-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 42 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 55 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 90 ευρώ ανά διανυκτέρευση, δ) 35 δωματίων με το χαρακτηριστικό Α4, χωρητικότητας 2-4 ατόμων ί. για την περίοδο Α (28-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 48 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 59 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 98 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ε) 28 δωματίων με το χαρακτηριστικό Α5, χωρητικότητας 2-4 ατόμων ί. για την περίοδο Α (28-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 50 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 60 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8), προς 110 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και στ) 23 σουίτες με το χαρακτηριστικό SU4, χωρητικότητας 2-4 ατόμων ί. για την περίοδο Α (28-4 έως 1-6 και 26-9 έως 31-10), προς 52 ευρώ ανά διανυκτέρευση, ii. για την περίοδο Β (2-6 έως 6-7 και 1-9 έως 25-9), προς 72 ευρώ ανά διανυκτέρευση, και iii. για την περίοδο Γ (7-7 έως 31-8- 14), προς 120 ευρώ ανά διανυκτέρευση. Και η σύμβαση αυτή περιείχε τους ίδιους όρους, αναφορικό με το χρόνο αποδέσμευσης των κλινών από την ενάγουσα, με την διαφοροποίηση ότι για την περίοδο Γ συμφωνήθηκε χρόνος επτά (7) ημερών, ενώ συμφωνήθηκε και πάλι ότι ένα σύνολο δωματίων διατίθεται στον ταξιδιωτικό πράκτορα (εναγόμενη) για τις αντίστοιχες ημερομηνίες άφιξης μέχρι τις ημέρες που έχουν δηλωθεί, ότι έως τότε ο τελευταίος πρέπει να στείλει στον προμηθευτή (ενάγουσα) την τελική λίστα πληρότητας του ξενοδοχείου και ότι, ακολούθως, εκείνη θα αποδεσμεύσει το σύνολο των δωματίων, αποκλεισμένων τυχόν αξιώσεών της έναντι της εναγόμενης για ζημίες, εξαιτίας ελλιπούς πληρότητας του συνόλου των δωματίων. Σε όλες τις ανωτέρω συμβάσεις που καταρτίστηκαν μεταξύ των διαδίκων για την επίλυση των διαφορών που τυχόν θα ανέκυπταν κατά την εκτέλεσή τους ορίστηκε ως εφαρμοστέο το γερμανικό δίκαιο, με αντίστοιχο όρο που συμπεριλήφθηκε στην πρώτη σελίδα αυτών, όπως δέχτηκε δε η εκκαλούμενη, η ποια κατά την κρίση της αυτή δεν πλήττεται με την ένδικη έφεση, τούτο (γερμανικό δίκαιο) τυγχάνει εφαρμοστέο, καθόσον, η εγκυρότητα κατά τύπο της σύναψης της ρήτρας επιλογής δικαίου (σύμβαση παραπομπής) ελέγχεται κατά το δίκαιο που θα εφαρμοστεί στη σύμβαση, η οποία και περιέχει τη ρήτρα επιλογής εφαρμοστέου δικαίου (§§27 παρ. 4 και 31 παρ. 1 του ΕισΝομγερμΑΚ). Σε περίπτωση, δηλαδή, που ως εφαρμοστέο δίκαιο έχει συμφωνηθεί το γερμανικό, θα εφαρμοστούν οι §§305 επ. γερμΑΚ, διότι η γερμανική νομολογία δέχεται ότι ρήτρα επιλογής δικαίου είναι άκυρη, μόνο όταν, κατά την §305c παρ. 1 γερμΑΚ, αιφνιδιάζει το ένα από τα δύο μέρη, ενώ, αντίθετα, όταν σε διασυνοριακές συναλλαγές έχει συμφωνηθεί ως εφαρμοστέο δίκαιο το δίκαιο ενός από τα δυο μέρη, όπως στην προκειμένη περίπτωση, που η έδρα της εναγόμενης εταιρίας βρίσκεται στη Γερμανία, τότε δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αυτή η ρήτρα αιφνιδιάζει τον αντισυμβαλλόμενο. Περαιτέρω, οι επίδικες συμβάσεις είχαν τον χαρακτήρα συμβάσεων «Allotment» (Kontingentvertrag), στις οποίες, σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσας, κατά το γερμανικό δίκαιο (βλ. με αριθ. πρωτ. 62/4-10-2017 και 399/5-10-2017 νομικές πληροφορίες), οι κλίνες είναι διαθέσιμες προς κράτηση από τον ταξιδιωτικό πράκτορα μέχρι μία προθεσμία, συνήθως δύο (2) εβδομάδων πριν την περίοδο της μίσθωσης, και τον κίνδυνο μη εκμίσθωσής τους φέρει ο ξενοδόχος, σε αντίθεση με τις συμβάσεις εγγυημένης κράτησης (Festanmietung), στις οποίες είναι εκ των προτέρων καθορισμένος ο αριθμός των υπό κράτηση κλινών και ο ταξιδιωτικός πράκτορας αναλαμβάνει τον κίνδυνο μη εκμίσθωσης των κλινών. Πρέπει δε να σημειωθεί ότι, σε αντίθεση με το ελληνικό δίκαιο, καμία από τις ανωτέρω περιπτώσεις ούτε και γενικότερα η ξενοδοχειακή σύμβαση (Hotelvertrag) ρυθμίζονται νομοθετικά στο γερμανικό δίκαιο, αντίθετα η τελευταία αντιμετωπίζεται στη γερμανική έννομη τάξη ως μορφή της «σύμβασης ξενίας» (Beherberungsvertrag), η οποία επίσης δεν αντιμετωπίζεται ρητά στον γερμΑΚ ή σε άλλο νομοθέτημα, οι δε ανωτέρω μορφές «συμβάσεων ξενίας» εντοπίζονται στην πράξη και αντιμετωπίζονται με βάση την εκεί διαμορφωθείσα νομολογία. Η ανωτέρω κρίση του Δικαστηρίου στηρίζεται κατ' αρχάς στο γεγονός ότι στο σύνολο των συμβάσεων και των παραρτημάτων αυτών που καταρτίστηκαν από τους διαδίκους χρησιμοποιείται ο όρος «allotment», ενώ σε κανένα σημείο των συμβάσεων και των παραρτημάτων αυτών δεν υπάρχει ρητή αναφορά περί υποχρέωσης της εναγόμενης να καλύψει εφάπαξ ή σε ορισθείσες εκ των προτέρων δόσεις το τίμημα του συνόλου των κρατηθέντων δωματίων-κλινών. Άλλωστε, για τον ανωτέρω λόγο, δηλαδή ότι οι ένδικες συμβάσεις είχαν τον χαρακτήρα «allotment», προβλέφθηκε σε αυτές περίοδος αποδέσμευσης των δωματίων, με χρονικό πλαίσιο ανάλογα με την περίοδο (A, Β ή Γ) του χρονικού διαστήματος της μίσθωσης, με τη ρητή αναφορά στις συμβάσεις ότι ένα επιμέρους σύνολο δωματίων (: «contingent») διατίθεται στον ταξιδιωτικό πράκτορα (εναγόμενη) για τις αντίστοιχες ημερομηνίες άφιξης μέχρι τις ημέρες που έχουν δηλωθεί, ότι έως τότε ο τελευταίος πρέπει να στείλει στον προμηθευτή (: «Supplier» - ενάγουσα) την τελική λίστα πληρότητας του ξενοδοχείου και ότι, ακολούθως, εκείνη θα αποδεσμεύσει το επιμέρους σύνολο των δωματίων, αποκλεισμένων τυχόν αξιώσεών της έναντι της εναγόμενης, για ζημίες, εξαιτίας ελλιπούς πληρότητας του συνόλου των δωματίων. Η εκκαλούσα ισχυρίζεται, βέβαια με τον δεύτερο λόγο της ένδικης έφεσής της, ότι δεν μπορεί να συναχθεί το προαναφερθέν συμπέρασμα από τη χρήση του όρου «allotment» στις επίδικες συμβάσεις, αφενός διότι αυτές τιτλοφορούνται ως «Hotel Contracts», δηλαδή ξενοδοχειακές συμβάσεις, και όχι ως «Allotment Contracts», δηλαδή συμβάσεις allotment (ποσόστωσης), και αφετέρου διότι η ακριβής μετάφραση του εν λόγω όρου στα ελληνικό είναι «κατανομή» και με αυτήν του την έννοια στην καθομιλουμένη αγγλική γλώσσα χρησιμοποιήθηκε από τους συμβαλλόμενους, όχι δε με τη νομική έννοια του όρου, που παραπέμπει στις αντίστοιχες συμβάσεις. Ωστόσο, οι επίδικες συμβάσεις δεν έχουν ως τίτλο ούτε εκείνον των «Guaranteed Contracts», δηλαδή εγγυημένων συμβάσεων, ή «Commitment Contacts», δηλαδή συμβάσεων δέσμευσης, ή κάποιον άλλο συναφή όρο, που να παραπέμπει ευθέως σε συμβάσεις εγγυημένης κράτησης, περί των οποίων η εκκαλούσα ισχυρίζεται ότι πρόκειται στην ερευνώμενη περίπτωση. Περαιτέρω, μολονότι στις επίδικες συμβάσεις χρησιμοποιείται σε διάφορα σημεία τους ο όρος «allotment», ο οποίος στην καθομιλουμένη αγγλική γλώσσα έχει και την έννοια της «κατανομής», στα από 27-12-2011 και από 12-8-2012 παραρτήματα αυτών χρησιμοποιείται ο συνώνυμος όρος «allocation», ο οποίος επίσης μεταφράζεται ως «κατανομή» (βλ. λεξικά αγγλικής γλώσσας «Μerriam-Webster» και «Longman»). Το ανωτέρω γεγονός καταδεικνύει την ικανότητα εκείνων που συνέταξαν τις εν λόγω συμβάσεις να διακρίνουν μεταξύ δύο συνώνυμων όρων και να τους χρησιμοποιούν κατά περίπτωση, ανάλογα με το νόημα που επιθυμούσαν αν δώσουν σε αυτούς, ενώ δεν πρέπει να παραγνωριστεί και το γεγονός ότι οι επίδικες συμβάσεις αποτελούν νομικά κείμενα, συνταχθέντα, ύστερα από διαπραγματεύσεις μεταξύ των συμβαλλόμενων για τους επιμέρους όρους και συμφωνίες που θα περιλαμβάνονταν σε αυτές, όπως θα εκτεθεί αναλυτικά κατωτέρω, και μάλιστα από τους νομικούς παραστάτες της εναγόμενης, οι οποίοι ασφαλώς είχαν γνώση αμφοτέρων των προαναφερθέντων όρων και της έννοιας καθενός αυτούς, ώστε να μην χρησιμοποιήσουν αδόκιμα τον όρο «allotment» με την έννοιά του στην καθομιλουμένη αγγλική γλώσσα και όχι με τη νομική του έννοια, με τον κίνδυνο να προκαλέσουν σύγχυση αναφορικά με το ακριβές περιεχόμενο των συμφωνηθέντων. Υπό το πρίσμα των ανωτέρω εκτιθέμενων, τυγχάνει αβάσιμος και ο ισχυρισμός της εκκαλούσας ότι ο όρος «allotment» χρησιμοποιήθηκε και στην ηλεκτρονική αλληλογραφία της με την εφεσίβλητη -εναγόμενη, ιδίως δε στις επιστολές του αναπληρωτή διευθύνοντος συμβούλου της, …, προς τους νόμιμους εκπροσώπους της αντιδίκου της, «ελλείψει άλλου ο οποίος μπορεί να περιγράφει στην Αγγλική το περιεχόμενό του». Τούτο, διότι ο ανωτέρω όρος, ο οποίος απαντάται -μεταξύ άλλων- σε διάφορα σημεία του από 15-7-2013 μηνύματος ηλεκτρονικής αλληλογραφίας: «... contracted allotment of RTH...», «... the contracted allotment...» κ.λπ., θα μπορούσε -κατά τα προεκτεθέντα- να αντικατασταθεί ευχερώς με τον όρο «allocation», που είχε ήδη χρησιμοποιηθεί στη μεταξύ τους σύμβαση με την έννοια που η ενάγουσα του αποδίδει, ή άλλων συνώνυμων με αυτόν, ενδεικτικά αναφερόμενων των «portion», «share», «quota», «part». Άξιο μνείας είναι, όμως, και το ότι στο ίδιο ανωτέρω μήνυμα ηλεκτρονικής αλληλογραφίας ο όρος «allotment» χρησιμοποιείται από τον νόμιμο εκπρόσωπο της ενάγουσας στις φράσεις «Despite those efforts, the figures still remain unbearably low: the contracted allotment of RTH... has an average occupancy of only 20%» και «... This fact, partly due to the perpetual refusal of RTH to grant an occupancy guarantee for the contracted allotment, has left us no choice...», οι οποίες αποδίδονται στην προσκομιζόμενη από την ίδια μετάφραση ως «... Ωστόσο, παρά τις προσπάθειες, τα νούμερα παραμένουν αφόρητα χαμηλά: το allotment (αποστολή εναλλασσόμενων πελατών) του RTH που έχει συμφωνηθεί... έχει μέση πληρότητα μόλις 20%...» και «... Το γεγονός αυτό, εν μέρει λόγω της διαρκούς άρνησης του RTH να παράσχει εγγύηση πληρότητας για το συμφωνηθέν allotment, δεν μας αφήνει περιθώρια επιλογής...». Παρατηρείται, δηλαδή ότι ο όρος «allotment» επιλέγεται να μην μεταφραστεί στα ελληνικά με κάποιον από τους επικαλούμενους στην ένδικη έφεση τρόπους (: «κατανομή», «κατανομές-χώροι-είδος- διαμερισμάτων» ή «συμφωνηθείσα κατανομή-παραχώρηση αριθμού δωματίων»), αλλά με τη φράση «αποστολή εναλλασσόμενων πελατών», πιθανόν διότι, εάν αυτός αποδιδόταν με κάποια από τις έννοιες που επικαλείται η ενάγουσα, οι ως άνω φράσεις θα στερούνταν νοήματος. Πέραν τούτου, όμως, από τον τρόπο που διατυπώνεται ιδίως η δεύτερη από τις συγκεκριμένες φράσεις προκύπτει ανενδοίαστα ότι καμία σύμβαση εγγυημένης κράτησης δεν είχε καταρτιστεί και καμία συμφωνία για την παροχή εκ μέρους της εναγόμενης εγγύησης πληρότητας δεν είχε συναφθεί μεταξύ των διαδίκων, διαφορετικά ο νόμιμος εκπρόσωπος της ενάγουσας δεν θα έκανε λόγο στην ανωτέρω επιστολή του (και, μάλιστα, για πρώτη φορά στη μεταξύ τους αλληλογραφία) για «διαρκή άρνηση του RTH να παράσχει εγγύηση πληρότητας για το συμφωνηθέν allotment», αλλά για «μη τήρηση της αναληφθείσας από την εναγόμενη υποχρέωσης καταβολής του μισθώματος για όλα τα δωμάτια/κλίνες των οποίων εγγυήθηκε τη μίσθωση». Επίσης, σε όλες τις επίμαχες συμβάσεις γίνεται λόγος (στο τμήμα με την κεφαλίδα «Οργάνωση) για μέριμνα του ταξιδιωτικού πράκτορα (Τ.Ο. - «Tour Operator») «... να συμπεριλάβει το ξενοδοχείο στο ταξιδιωτικό του πρόγραμμα, να το διαφημίζει και να καταβάλει κάθε δυνατή προσπάθεια χρησιμοποιώντας την τεράστια οργάνωση πωλήσεων που διαθέτει να γεμίζει τα δωμάτια που του παρέχει ο Πάροχος...» (βλ. προσκομιζόμενες από την εκκαλούσα - ενάγουσα συμβάσεις, μεταφρασμένες από την αγγλική γλώσσα στην ελληνική), όρος που δεν θα υπήρχε λόγος να συμπεριληφθεί σε αυτές, αν είχε αναληφθεί από την εναγόμενη ρητή υποχρέωσή της για πληρωμή του μισθώματος για το σύνολο των ξενοδοχειακών κλινών που είχε δεσμεύσει, με ανάληψη του σχετικού κινδύνου από τη μη εκμίσθωσή τους. Αντίθετα, καμία αναφορά δεν υπάρχει στις επίδικες συμβάσεις για ρύθμιση της οικονομικής υποχρέωσης της εναγόμενης να καταβάλει κατ' έτος, είτε εφάπαξ είτε σε δόσεις, το μίσθωμα που αναλογούσε στο επιμέρους σύνολο των δωματίων/κλινών των οποίων εγγυήθηκε τη μίσθωση, ενώ η όλη επιχειρηματολογία της ενάγουσας, σχετικά με τον χαρακτήρα των συμβάσεων, ανατρέπεται και από τη στάση της κατά τη διάρκεια της εκτέλεσής τους και τα όσα η ίδια εκθέτει τόσο στην ένδικη αγωγή όσο και στην αλληλογραφία της με την εναγόμενη (βλ. ενδεικτ. από 3-7-2013 επιστολή), αναφορικά με τον κίνδυνο μη εκμίσθωσης των δωματίων/κλινών που είχε δεσμεύσει η εναγόμενη, για τον οποίο η ενάγουσα εκδήλωνε την ανησυχία της. Τούτο, διότι, αν οι επίμαχες συμβάσεις είχαν χαρακτήρα εγγυημένης κράτησης, δεν θα είχε οικονομική σημασία για την ενάγουσα πόσα από τα εν λόγω δωμάτια θα εκμισθώνονταν, αφού η εναγόμενη θα όφειλε το μίσθωμα για το σύνολο των δωματίων/κλινών που είχε δεσμεύσει, η δε ως άνω κρίση του Δικαστηρίου δεν αναιρείται από το γεγονός ότι η ίδια -κατά τους ισχυρισμούς της- είχε ούτως ή άλλως συμφέρον στην κατά το δυνατόν μέγιστη πληρότητα του ξενοδοχείου της, αποβλέποντας στα παράπλευρα έσοδα που θα αποκέρδαινε από τις μη συμπεριλαμβανόμενες στο πλήρες («all inclusive») πακέτο υπηρεσίες προς τους πελάτες της και δη από τα καταστήματα που λειτουργούν εντός της ξενοδοχειακής μονάδας (boutique, είδη δώρων, mini market, spa, κέντρο για θαλάσσια σπορ, υδάτινο πάρκο κ.λπ.). Πράγματι, για τέτοιου είδους περιουσιακή ζημία (διαφυγόντα κέρδη) της ενάγουσας δεν υπήρχε σχετική πρόβλεψη στις επίδικες συμβάσεις, ώστε να δικαιούται αυτή να διατυπώνει στην αντισυμβαλλόμενή της σχετικό προβληματισμό, ενώ τα όποια παράπονά της και ενδεχόμενη αξίωσή της για αποζημίωση θα μπορούσαν να ερείδονται μόνο στην τυχόν εκ μέρους της τελευταίας πλημμελή εκπλήρωση των υποχρεώσεών της για την προβολή, διαφήμιση κ.λπ. του ξενοδοχείου της, βάσει της από 17-11-2010 μεταξύ τους «συμφωνίας για την παραχώρηση σήματος & υπηρεσιών εμπορίας/marketing». Ωστόσο, η ενάγουσα όχι μόνο δεν διατυπώνει ανάλογα παράπονα, αλλά στην ήδη αναφερθείσα από 15-7-2013 ηλεκτρονική επιστολή της προς την εναγόμενη την ευχαριστεί για τις προσπάθειες που κατέβαλε για τη βελτίωση της πληρότητας του ξενοδοχείου της (: «... Αναγνωρίζουμε τις προσπάθειες που κατέβαλε η … για τη βελτίωση της πληρότητας του Ξενοδοχείου. Ωστόσο, παρά τις προσπάθειες...»). Η κρίση του παρόντος Δικαστηρίου αναφορικά με την ειδικότερη μορφή των επίδικων συμβάσεων ενισχύεται, ακόμη, από την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα της εναγόμενης …, που εξετάστηκε ένορκα στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και ο οποίος είναι υπάλληλος αυτής που συμμετείχε στις διαπραγματεύσεις για την υπογραφή των συμβάσεων, ήταν δε σαφής και κατηγορηματικός ως προς το ότι αυτές ήταν συμβάσεις «allotment» και όχι «commitment» (: εγγυημένης κράτησης), ενώ πρέπει να παρατηρηθεί ότι ακόμη και ο μάρτυρας της ενάγουσας, …, που επίσης εξετάστηκε ένορκα στο ακροατήριο του ίδιου Δικαστηρίου και ο οποίος υποστήριξε την αντίθετη θέση, σε μία αποστροφή του λόγου του ανέφερε ότι «... τώρα κάνουμε commitment συμβόλαια με άλλες εταιρείες...», υπονοώντας - εμμέσως, πλην σαφώς- ότι κατά τον παρελθόντα χρόνο η πολιτική της ενάγουσας εταιρείας είναι να καταρτίζει ξενοδοχειακές συμβάσεις μίσθωσης με τη μορφή «allotment», δηλαδή μερικής δέσμευσης ή κατά μερίδιο ή υπό προειδοποίηση, και όχι εγγυημένης κράτησης. Στο ίδιο πλαίσιο, εξάλλου, η ενάγουσα στην από 5-6-2013 αίτησή της ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (αριθ. κατάθ. ./11-6-2013) περί εξυγίανσής της και άμεσης επικύρωσης της σχετικής συμφωνίας, κατ' άρθρ. 99 επ. Ν. 3588/2007, όπως τροπ. με τους Ν. 4013/2011, Ν. 4072/2012 και Ν. 4141/2013, ιστορεί ότι «από το 2009 η εταιρεία είχε δεσμευτεί με ένα μεγάλο Allotment συμβόλαιο διάρκειας 3 ετών», με αποτέλεσμα τα διαμερίσματα του ξενοδοχείου να παραμένουν «αποκλειστικά δεσμευμένα για την προκαθορισμένη σεζόν καθ' υποταγή του συμβολαίου κατά την υψηλή περίοδο, είτε είχαν πληρότητα κατά την μέση και χαμηλή περίοδο είτε όχι» και ότι «λόγω της κρίσης στις Ελληνο-Γερμανικές σχέσεις και λόγω μεταβολής της συμπεριφοράς των πελατών Γερμανόφωνης προελεύσεως η πληρότητα στην χαμηλή και μέση περίοδο κατέρρευσε», καθώς και ότι «το εν λόγω γεγονός κυριολεκτικά καταρράκωσε τον τζίρο της εταιρείας» (σελ. 31 και 32 της αίτησης). Από τα ως άνω ιστορούμενα στο εν λόγω δικόγραφο προκύπτει σαφώς ότι η ενάγουσα (εκεί αιτούσα) αναφέρεται στην από 7-7-2008 ξενοδοχειακή σύμβαση, που αφορούσε το χρονικό διάστημα από 25-4-2009 έως και 31-10-2011, παρά τα αβάσιμα υποστηριζόμενα από την ίδια με τις προτάσεις της ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου. Τούτο δε, διότι στην αίτησή της κάνει λόγο για, δυνάμει σχετικού συμβολαίου allotment, δέσμευσή της από το έτος 2009 για χρονικό διάστημα τριών (3) ετών, όπως το επίδικο, το οποίο υπογράφηκε το έτος 2008, αλλά θα ίσχυε για τις τουριστικές περιόδους 2009, 2010 και 2011, και όχι για σύμβαση που υπογράφηκε το έτος 2009, ενώ και η αναφορά της στις αρνητικές για τον τουρισμό επιπτώσεις της κρίσης στις ελληνογερμανικές σχέσεις παραπέμπει ευθέως στις συμβάσεις της με την εναγόμενη, γερμανικών συμφερόντων εταιρεία, με πελάτες από την γερμανόφωνη, κυρίως, αγορά. Υπό το πρίσμα όσων μόλις εκτέθηκαν, μολονότι, πράγματι, ο νομικός χαρακτηρισμός μίας σύμβασης και γενικά οι νομικές εκτιμήσεις δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο απόδειξης και, συνεπώς, ούτε ομολογίας (δικαστικής ή εξώδικης, βλ. Μ. Μαργαρίτη - Άντας Μαργαρίτη, «ΕρμΚΠολΔ», έκδ. 2018, άρθρ. 352, αριθ. 2, σελ. 621), στην προκειμένη περίπτωση ο συγκεκριμένος νομικός χαρακτηρισμός της σύμβασης για την οποία γίνεται λόγος από την ενάγουσα - αιτούσα στην ανωτέρω αίτησή της συνοδεύεται από δεκτικά απόδειξης πραγματικά περιστατικά, αναφερόμενα στην αδυναμία της εταιρείας να διαπραγματεύεται με άλλους τουριστικούς πράκτορες (Tour Operators) «για την βελτίωση της πληρότητας κατά την "χαμηλή" και "μέση» περίοδο, επειδή όλοι επιθυμούν σαν αντάλλαγμα να έχουν μερίδιο κατά την "υψηλή" περίοδο», κατά την οποία τα διαμερίσματα του ξενοδοχείου ήταν δεσμευμένα με σύμβαση allotment (βλ. τέλος 31 σελ. της αίτησης). Ακόμη δε και μόνο του το γεγονός ότι, κατά τα εκτιθέμενα από την ίδια την ενάγουσα στην αίτησή της, η κρίση στις ελληνογερμανικές σχέσεις είχε ως συνέπεια την «καταρράκωση» του τζίρου της κατά τα έτη 2009-2012 αταδεικνύει το χαρακτήρα ως «allotment» τόσο της σύμβασης του έτους 2008, στην οποία ρητά αυτή αναφέρεται, όσο και των επόμενων, οι οποίες ήταν σχεδόν πανομοιότυπες κατά περιεχόμενο, ως προς τους βασικούς τους όρους, στο μέτρο που, εάν οι εν λόγω συμβάσεις ήταν «εγγυημένης κράτησης», η καταβολή των μισθωμάτων που αντιστοιχούσαν στα δεσμευμένα από την εναγόμενη δωμάτια/κλίνες θα ήταν υποχρεωτική και η τυχόν μη πλήρωσή τους δεν θα είχε για την ενάγουσα τις οικονομικές επιπτώσεις που αυτή ιστορεί. Για τη συναγωγή διαφορετικού συμπεράσματος αναφορικά με τη φύση των επίδικων συμβάσεων δεν μπορεί να αποτελέσει κριτήριο το εάν σε αυτές προσδιορίζεται το ανώτατο και κατώτατο όριο μισθωμένων κλινών, όπως ρυθμίζεται στο άρθρ. 11 της απόφασης του Γενικού Γραμματέα του Ε.Ο.Τ ./29-1-1976, στην οποία (απόφαση), το άρθρ. 8 Ν. 1652/1986 έδωσε ισχύ τυπικού νόμου, καθόσον, όπως ήδη ειπώθηκε, εφαρμοστέο εν προκειμένω είναι το γερμανικό δίκαιο, στο οποίο δεν υπάρχει αντίστοιχη νομοθετική ρύθμιση ούτε προκύπτει ότι έχει επικρατήσει νομολογιακά εξάρτηση του χαρακτηρισμού μίας ξενοδοχειακής σύμβασης και από το αν υπάρχει σε αυτήν πρόβλεψη για το ανώτατο και κατώτατο όριο μισθωμένων κλινών, όπως συμβαίνει στην ημεδαπή έννομη τάξη (βλ. ενδεικτ. ΑΠ 549/2019, ΜονΕφΑιγ 86/2021, ΜονΕφΔωδ 15/2018 δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ»), τούτο δε ανεξάρτητα από το γεγονός ότι στις επίδικες συμβάσεις αναφέρεται -κατά τα προεκτεθέντα- ελάχιστη και μέγιστη χωρητικότητα κάθε δεσμευμένου δωματίου, επομένως ελάχιστος και μέγιστος αριθμός μισθωμένων κλινών. Ούτε, όμως και το γεγονός ότι στην προκειμένη περίπτωση συμφωνήθηκε περίοδος απελευθέρωσης των δωματίων/κλινών κυμαινόμενη ανάλογα με την περίοδο [για την περίοδο Α καμίας ημέρας (χωρίς προειδοποίηση), για την περίοδο Β τριών (3) ημερών και για την περίοδο Γ έξι (6) ή επτά (7) ημερών], αντί εκείνης των δύο (2) εβδομάδων, που, κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα, συνηθίζεται στη γερμανική έννομη τάξη, μπορεί να οδηγήσει στο σχηματισμό της κρίσης ότι οι επίδικες συμβάσεις ήταν «εγγυημένης κράτησης», καθόσον η χρονική περίοδος των δύο (2) εβδομάδων δεν επιβάλλεται από κάποια διάταξη νόμου, απλώς εντοπίζεται στην πράξη και, συνεπώς, είναι δεκτική διαπραγμάτευσης και διαφορετικής συμφωνίας μεταξύ των συμβαλλόμενων. Στο σημείο αυτό πρέπει ακόμη να παρατηρηθεί ότι με την αγωγή, αλλά και με τον δεύτερο λόγο της ένδικης έφεσής της, η ενάγουσα - εκκαλούσα ισχυρίζεται, όσον αφορά την πρόβλεψη περιόδου για τη δυνατότητα αποδέσμευσης των μισθωμένων κλινών πριν την έναρξη της αντίστοιχης τουριστικής περιόδου, πως ο ως άνω όρος των συμβάσεων συνιστά Γ.Ο.Σ., που, μάλιστα, είναι καταχρηστικός, ισχυρισμός επί του οποίου λεκτέα είναι τα ακόλουθα: Σύμφωνα μετά διαλαμβανόμενα στη μείζονα σκέψη, κατά τον γερμΑΚ, ο έλεγχος Γ.Ο.Σ. σε συμβάσεις μεταξύ επιχειρήσεων, όταν αυτές αφορούν την επαγγελματική τους δραστηριότητα, περιορίζεται στον έλεγχο της καταχρηστικότητας αυτών, μέσω της § 307 γερμΑΚ, μη εφαρμοζόμενων αμέσως των §§305 παρ. 2 και 3, 308 και 309 του ίδιου κώδικα, παρά μόνο εμμέσως. Ο έλεγχος αυτός της καταχρηστικότητας εκτείνεται σε δύο στάδια, που αφορούν αρχικά τον καθορισμό του μέτρου για τον έλεγχο της ύπαρξης δυσανάλογης επιβάρυνσης, δηλαδή το πλέγμα κανόνων ενδοτικού δικαίου που διέπουν τον τύπο της σύμβασης, σε συνδυασμό με το εθιμικό δίκαιο και τις γενικές αρχές που έχουν διαμορφωθεί, και σε δεύτερο στάδιο τον καθορισμό του δυσανάλογου της επιβάρυνσης, για τη διαπίστωση της οποίας γίνεται στάθμιση των συμφερόντων των αντισυμβαλλομένων. Στην κρινόμενη περίπτωση, όπως ήδη επανειλημμένα αναφέρθηκε, το γερμανικό δίκαιο δεν περιλαμβάνει διατάξεις ειδικά για την ξενοδοχειακή σύμβαση, ενώ στην πράξη, από τη συνήθη πρακτική που επικράτησε στις συμβάσεις αυτής της μορφής, προβλέπεται και η σύμβαση allotment (Kontingentvertrag), στην οποία οι κλίνες είναι διαθέσιμες προς κράτηση από πράκτορα μέχρι μια προθεσμία, συνεπώς, η ύπαρξη γενικά δυνατότητας αποδέσμευσης των μισθωμένων κλινών δεν είναι ξένη προς τις συμβάσεις allotment, αλλά στοιχείο που ενισχύει τον χαρακτήρα του τύπου αυτού μίσθωσης ξενοδοχειακών κλινών και δεν εισάγει απόκλιση από διατάξεις ενδοτικού δικαίου. Επιπλέον, το χρονικό όριο αποδέσμευσης που συμφωνήθηκε σε όλες τις επίδικες συμβάσεις (0 ημερών, 3 ημερών και 6 ή 7 ημερών κατά περίπτωση) τέθηκε με όρο σαφή και κατανοητό προς την ενάγουσα και τους νόμιμους εκπροσώπους αυτής, σύμφωνα με τη διάταξη της §307 παρ. 1 εδ. β7 γερμΑΚ, η οποία προβλέπει ότι είναι δυνατόν να υφίσταται δυσανάλογη επιβάρυνση του αντισυμβαλλομένου σε περίπτωση που ο Γ.Ο.Σ. δεν είναι σαφής και κατανοητός. Ακόμη, ο όρος αυτός, με το χρονικό ορίζοντα που θέτει για την αποδέσμευση των κλινών, δεν αφορά απαλλαγή ή περιορισμό ευθύνης της εναγόμενης ως προς την κύρια συμβατική παροχή της, ενώ, από το γεγονός ότι στην από 16^-8-2013 νέα σύμβαση μίσθωσης ξενοδοχειακών κλινών μεταξύ των διαδίκων, συνοδευόμενη από το παράρτημα αυτής, το χρονικό όριο αποδέσμευσης για τη Γ περίοδο μεταβλήθηκε -σε σχέση με τις προηγούμενες συμβάσεις- από έξι (6) ημέρες σε επτά (7), συνάγεται ευχερώς το συμπέρασμα ότι ο εν λόγω όρος αποτελούσε κάθε φορά αντικείμενο διαπραγμάτευσης και νέας συμφωνίας μεταξύ των συμβαλλόμενων, όπως, ομοίως, και ο αριθμός των δεσμευόμενων κάθε έτος δωματίων/κλινών και οι τιμές τους, που, μάλιστα, έβαιναν αυξητικά, όπως προκύπτει από την παράθεση των σχετικών αριθμών ανωτέρω. Τέλος, λαμβανομένης υπόψη και της αναλογικότητας μεταξύ της παροχής και της αντιπαροχής στις επίδικες συμβάσεις, υφίσταται οικονομική ισορροπία μεταξύ των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων των διαδίκων, όπως αυτές προκύπτουν από τις συμβάσεις, λόγος, άλλωστε, για τον οποίο αυτές επαναλαμβάνονταν κατά περιεχόμενο, χωρίς να προκύπτει οποιαδήποτε εναντίωση της ενάγουσας αναφορικά με επιμέρους όρους αυτών. Επομένως, συγκεφαλαιώνοντας, με βάση όσα ανωτέρω αναλυτικά εκτέθηκαν, αποδείχτηκε αφενός μεν ότι ο χαρακτήρας των συμβάσεων που καταρτίστηκαν μεταξύ των διαδίκων ήταν allotment (Kontingentvertrag), αφετέρου δε ότι ο επίμαχος όρος των συμβάσεων περί αποδέσμευσης των μισθωμένων δωματίων/κλινών δεν ήταν καταχρηστικός. Ως εκ τούτου, δεν έσφαλε, αλλά ορθά εφάρμοσε τον νόμο και εκτίμησε τις αποδείξεις το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που με την εκκαλουμένη απόφασή του κατέληξε στις ίδιες κρίσεις, έστω και με εν μέρει διαφορετική αιτιολογία, και, δεχόμενο ότι η εναγόμενη είχε υποχρέωση για καταβολή τιμήματος μόνο για τα δωμάτια που πράγματι εκμισθώθηκαν και διατέθηκαν στους πελάτες της, χωρίς να οφείλει κανένα ποσό για τα υπόλοιπα δωμάτια τα οποία δεν διατέθηκαν, απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμο το ερειδόμενο στην κύρια βάση της αγωγής αίτημα για καταβολή ποσού, ύψους 9.577.035,70 ευρώ, για οφειλόμενα μισθώματα, απορριπτομένων των περί του αντιθέτου αβάσιμα υποστηριζόμενων από την εκκαλούσα με τον δεύτερο λόγο της έφεσής της. Στο σημείο αυτό πρέπει να ειπωθεί, για λόγους πληρότητας της παρούσας απόφασης, ότι η εκκαλούσα - ενάγουσα με το από 14-10-2020 δικόγραφο της προσθήκης-αντίκρουσης και με τις από 11-2-2022 προτάσεις της ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου παραπονείται το πρώτον ότι το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την εκκαλουμένη απόφασή του έσφαλε και για τον επιπρόσθετο λόγο ότι, παρόλο που δέχθηκε ότι οι επίδικες ξενοδοχειακές συμβάσεις ήταν τύπου allotment, παρέλειψε να επιδικάσει υπέρ της το ήμισυ (1/2) του αιτούμενου με την αγωγή ποσού, σύμφωνα με όσα ορίζονταν για τις συμβάσεις αυτές στο άρθρ. 12§3 του Κανονισμού του Γενικού Γραμματέα του Ε.Ο.Τ. (απόφαση 503007/1976 «περί κανονισμού σχέσεων ξενοδόχων και πελατών», που απέκτησε αναδρομικά ισχύ νόμου, βάσει του άρθρ. 8 του Ν. 1652/1986). Πλην όμως, τόσο η έκταση του μέρους των κεφαλαίων της πρωτοβάθμιας απόφασης που αποτελεί αντικείμενο της δευτεροβάθμιας κρίσης όσο και τα υποτιθέμενα σφάλματα της απόφασης που θα ελεγχθούν από το εφετείο οριοθετούνται με πρωτοβουλία του εκκαλούντος με τους σχετικούς λόγους έφεσης και τους πρόσθετους λόγους αυτής, με την επιφύλαξη του άρθρ. 536 ΚΠολΔ, υπό το πρίσμα δε αυτό το εφετείο δεν μπορεί να λάβει υπόψη του τυχόν σφάλμα της εκκαλουμένης που δεν αποτέλεσε κύριο ή πρόσθετο λόγο έφεσης, όπως εν προκειμένω (βλ. Πανταζόπουλο, σε «Κεραμέα - Κονδύλη - Νίκα ΕρμΚΠολΔ2», έκδ. 2020, άρθρ. 522, αριθ. 1 και 6, σελ. 124-125, όπου και παραπομπές σε νομολογία). Ως εκ τούτου, η ανωτέρω πλημμέλεια της εκκαλουμένης απόφασης απαραδέκτως προτείνεται για πρώτη φορά κατά τον ανωτέρω τρόπο από την εκκαλούσα - ενάγουσα, τούτο δε ανεξάρτητα από το γεγονός ότι α) αναφέρεται σε παράλειψη αυτεπάγγελτης έρευνας από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο ιστορικής και νομικής βάσης της αξίωσής της, που όχι μόνον δεν περιλαμβανόταν στο αγωγικό δικόγραφο, αλλά την οποία, περαιτέρω, η ίδια αρνούνταν κατηγορηματικά, και β) ερείδεται επί νομικών διατάξεων του ημεδαπού δικαίου, ενώ, όπως ήδη εκτέθηκε, εφαρμοστέο στην ερευνώμενη περίπτωση τυγχάνει το γερμανικό δίκαιο.

Περαιτέρω, η §281 γερμΑΚ περιλαμβάνει όλες τις περιπτώσεις διατάραξης της ενοχής, εκτός από την αδυναμία παροχής, ορίζει δε τα ακόλουθα: «§281. Αποζημίωση αντί της παροχής εξαιτίας μη εκπληρωθείσας ή πλημμελώς εκπληρωθείσας παροχής. (1) Ενόσω ο οφειλέτης δεν εκπληρώνει καθόλου ή εκπληρώνει πλημμελώς την παροχή, δύναται ο δανειστής υπό τις προϋποθέσεις της § 280 παρ. 1 να ζητήσει αποζημίωση αντί της παροχής, όταν αυτός έθεσε εύλογη προθεσμία προς παροχή ή μεταγενέστερη εκπλήρωση και αυτή παρήλθε άπρακτη. Εάν ο οφειλέτης προέβη σε μερική εκπλήρωση παροχής, δύναται ο δανειστής να ζητήσει αποζημίωση αντί του συνόλου της παροχής όταν δεν έχει συμφέρον στη μερική εκπλήρωση της παροχής. Εάν ο οφειλέτης εκπλήρωσε πλημμελώς την παροχή, τότε δεν έχει δικαίωμα ο δανειστής να ζητήσει αποζημίωση αντί του συνόλου της παροχής εάν η παράβαση της συμβατικής υποχρέωσης δεν ήταν ουσιώδης. (2) Η θέση προθεσμίας δεν είναι απαραίτητη, όταν ο οφειλέτης αρνείται σοβαρά και οριστικά την εκπλήρωση της παροχής ή όταν υφίστανται ειδικές συνθήκες, οι οποίες κατόπιν σταθμίσεως των συμφερόντων των μερών δικαιολογούν την άμεση άσκηση της αξίωσης προς αποζημίωση. (3) Εάν λόγω του είδους της παράβασης της υποχρέωσης δεν μπορεί να τεθεί προθεσμία, αντί αυτής δύναται να λάβει χώρα προειδοποίηση. (4) Η αξίωση προς εκπλήρωση της παροχής αποκλείεται, όταν ο δανειστής αξίωσε αποζημίωση αντί της παροχής. (5) Σε περίπτωση που ο δανειστής απαιτεί αποζημίωση αντί του συνόλου της παροχής, τότε δικαιούται ο οφειλέτης να ζητήσει πίσω το μέρος της παροχής που έχει εκπληρώσει σύμφωνα με τις §§ 346 έως 348». Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι η διάταξη της §281 παρ. 1 γερμΑΚ αφορά την περίπτωση κατά την οποία ο οφειλέτης αρνείται την εκπλήρωση της παροχής, με την εν λόγω δε διάταξη τίθεται κατ' αρχάς ως προϋπόθεση της αξίωσης προς αποζημίωση η προηγούμενη θέση προθεσμίας στον οφειλέτη προς εκπλήρωση, εκτός εάν δεν απαιτείται η θέση τέτοιας προθεσμίας κατά την παρ. 2. Επίσης, ενώ κατά το γράμμα της §281 παρ. 4 γερμΑΚ η άσκηση της αξίωσης προς αποζημίωση αποκλείει την αξίωση προς εκπλήρωση της παροχής, εν τούτοις η διάταξη αυτή αναφέρεται μόνο στη «μεγάλη» αξίωση προς αποζημίωση, κατά την οποία παραμερίζονται οι εκατέρωθεν απαιτήσεις προς εκπλήρωση της παροχής, και όχι στη «μικρή» αξίωση προς αποζημίωση, κατά την οποία εκπληρώνεται η παροχή από μέρους του οφειλέτη και ο δανειστής ζητά αποζημίωση εξαιτίας του ελαττώματος της παροχής. Επισημαίνεται δε ότι επί αμφοτεροβαρούς σύμβασης και σε περίπτωση άσκησης της «μεγάλης» αξίωσης προς αποζημίωση, αποσβέννυται και η ανταπαίτηση του οφειλέτη, ενώ οι προϋποθέσεις της αξίωσης αποζημίωσης αντί της παροχής (§280 παρ. 3 γερμΑΚ) διαμορφώνονται ως εξής: α. παράβαση υποχρέωσης προς παροχή, β. παρέλευση άπρακτης της προθεσμίας που έθεσε ο δανειστής στον οφειλέτη προς παροχή, γ. ζημία του δανειστή, η αποκατάσταση της οποίας αντικαθιστά και την υποχρέωση προς παροχή, και δ. αιτιώδης συνάφεια ανάμεσα στην παράβαση της συμβατικής υποχρέωσης και στη ζημία. Το βάρος απόδειξης συνδρομής των ανωτέρω προϋποθέσεων φέρει ο δανειστής, η δε αξίωση αποζημίωσης αποκλείεται, σύμφωνα με την §280 παρ. 1 εδ. β' γερμΑΚ, όταν ο οφειλέτης δεν ευθύνεται για την παράβαση Λ της ενοχικής υποχρέωσης. Γίνεται, επομένως, δεκτό ότι η αξίωση αποζημίωσης αντί της παροχής κατά την §280 παρ. 3 γερμΑΚ, σε συνδυασμό με την §281 παρ. 1 γερμΑΚ, περιλαμβάνει και τις περιπτώσεις άρνησης εκπλήρωσης της παροχής ή της ελαττωματικούς εκπληρωθείσας παροχής, ενώ η αξίωση αποζημίωσης κατά την §280 παρ. 1 γερμΑΚ περιορίζεται στις περιπτώσεις παράβασης της υποχρέωσης προστασίας της περιουσίας, των εννόμων αγαθών ή άλλων εννόμων αγαθών του δανειστή (βλ. προσκομιζόμενες από αμφότερες τις διάδικες πλευρές με αριθ. 62/4-10-2017 και 399/5-10-2017 νομικές πληροφορίες του Ελληνικού Ινστιτούτου Διεθνούς και Αλλοδαπού Δικαίου).

Εξάλλου, κατά την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρ. 522 ΚΠολΔ, με την άσκηση της έφεσης η υπόθεση μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο μέσα στα όρια που καθορίζονται από αυτήν και τους (τυχόν) πρόσθετους λόγους. Από το μεταβιβαστικό αυτό αποτέλεσμα της έφεσης το εφετείο αποκτά την εξουσία να εξετάσει όλους τους ισχυρισμούς που υποβάλλονται κατά τις διατάξεις των άρθρ. 525 μέχρι 527 του ίδιου Κώδικα, τόσο από τη μια πλευρά όσο και από την άλλη και, μολονότι ο εκκαλών με την έφεση παραπονείται επειδή η αγωγή του απορρίφθηκε ως ουσιαστικά αβάσιμη, μπορεί να κρίνει (και μετά από αυτεπάγγελτη μάλιστα έρευνα), ότι η αγωγή είναι μη νόμιμη, απαράδεκτη ή αόριστη (βλ. ΑΠ 140/2019, ΑΠ 806/2018, ΑΠ 1935/2017, ΑΠ 769/2017, ΑΠ 92/2015 δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ»). Στην περίπτωση αυτή, επειδή κατά το άρθρ. 534 ΚΠολΔ δεν επιτρέπεται η αντικατάσταση των αιτιολογιών της εκκαλουμένης, καθόσον η αντικατάσταση αυτή οδηγεί σε διαφορετικό κατά το αποτέλεσμα διατακτικό, εξαφανίζεται η εκκαλούμενη απόφαση και απορρίπτεται η αγωγή ως μη νόμιμη, απαράδεκτη ή αόριστη και, μάλιστα, χωρίς ειδικό γι' αυτό παράπονο, δεδομένου ότι η απόφαση αυτή είναι επωφελέστερη για τον εκκαλούντα από την εκκληθείσα (βλ. ΑΠ 489/2021, ΑΠ 91/2019, ΑΠ 258/2015, ΑΠ 356/2013, ΑΠ 1951/2007, ΕφΚρητ 41/2020, ΕφΑνατΚρητ 257/2015 δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ», ΕφΘεσ 162/2013 ΕλλΔνη 2013. 168, ΕφΑΘ 1531/2011 ΔΕΕ 2011. 936, ΕφΑθ 3289/2009, ΜονΕφΠατρ 340/2021, ΜονΕφΠειρ 9/2019 δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ», καθώς επίσης και Μ. Μαργαρίτη - Άντας Μαργαρίτη, «ΕρμΚΠολΔ», έκδ. 2018, άρθρ. 522, αριθ. 6.Β., σελ. 820, Πανταζόπουλο, σε «Κεραμέα - Κονδύλη - Νίκα ΕρμΚΠολΔ2», έκδ. 2020, άρθρ. 522, αριθ. 11, σελ. 128, όπου και περαιτέρω παραπομπές σε νομολογία).

Στην ερευνώμενη περίπτωση με τον τρίτο λόγο της ένδικης έφεσής της η εκκαλούσα παραπονείται ότι η εκκαλουμένη κατά κακή εκτίμηση των αποδείξεων απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη την επικουρική βάση της αγωγής της, με την οποία ζητούσε το ίδιο με την κύρια βάση συνολικό χρηματικό ποσό, ως αποζημίωση, λόγω πλημμελούς εκπλήρωσης από πλευράς της εναγόμενης - εφεσίβλητης των υποχρεώσεών της που απέρρεαν από τις επίδικες συμβάσεις. Τούτο, διότι -κατά τους ισχυρισμούς της εκκαλούσας- συνέτρεχαν όλες οι προϋποθέσεις που θέτει η §281 γερμΑΚ, ώστε να γίνει αυτή (επικουρική βάση) δεκτή, και δη αφενός μεν δεν ετίθετο ζήτημα να ταχθεί στην αντίδικο της προθεσμία για την εκπλήρωση της παροχής της, λόγω του ιδιόρρυθμου χαρακτήρα των ξενοδοχειακών συμβάσεων που είναι εποχικές και ισχύουν μόνο για έξι (6) μήνες ανά έτος, αφετέρου δε υπήρξε περιουσιακή ζημία της, τελούσα σε αιτιώδη συνάφεια με την παράβαση της συμβατικής υποχρέωσης της εναγόμενης, η οποία αποδεικνύεται από τη μεταξύ τους αλληλογραφία. Από το περιεχόμενο της εκκαλουμένης απόφασης προκύπτει, αναφορικά με τον συγκεκριμένο λόγο έφεσης, ότι το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, αφού πρώτα έκρινε ως νόμιμη και την ερειδόμενη στο ανωτέρω ιστορικό και νομικές διατάξεις επικουρική βάση της αγωγής, ακολούθως την απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη με την αιτιολογία ότι «από κανένα αποδεικτικό μέσο δεν αποδείχτηκε ότι η εναγομένη εξεπλήρωσε πλημμελώς τις υποχρεώσεις τις οποίες ανέλαβε βάσει των καταρτισθεισών συμβάσεων, απορριπτομένου ως ουσιαστικά αβασίμου του αιτήματος καταβολής του ανωτέρω αναφερομένου ποσού και ως προς την επικουρική του βάση, ήτοι της αποζημίωσης λόγω πλημμελούς εκπλήρωσης συμβατικών υποχρεώσεων». Ωστόσο η ανωτέρω επικουρική βάση της αγωγής δεν στηριζόταν στον νόμο και τύγχανε για τον λόγο αυτόν απορριπτέα, καθόσον, όπως ήδη εκτέθηκε, σύμφωνα με τις εφαρμοστέες στην κρινόμενη περίπτωση διατάξεις του γερμανικού ΑΚ, σε περίπτωση πλημμελούς εκπλήρωσης της παροχής οφείλεται από τον υπόχρεο σε αυτήν αποζημίωση, συνιστάμενη στην περιουσιακή ή άλλη ζημία που υπέστη ο δανειστής, λόγω του ελαττώματος της παροχής, και η οποία συνδέεται αιτιωδώς με την παράβαση της συμβατικής του υποχρέωσης. Αναφορικά με το ζήτημα αυτό στην ένδικη αγωγή της η ενάγουσα, πέραν του ότι αναφέρεται γενικά και αόριστα σε από μέρους της εναγόμενης «πλημμελή εκπλήρωση των συνοδευτικών συμβάσεων χρήσεως σήματος, διαφημίσεως, εκπαιδεύσεως κ.λπ.» (βλ. σελ. 3, 49, 52, 53 και 65 της αγωγής), χωρίς να εκθέτει ποιες ακριβώς ήταν οι υποχρεώσεις που η τελευταία ανέλαβε, δυνάμει της από 17-11-2010 σύμβασης παραχώρησης χρήσης σήματος, υπηρεσιών προβολής και πωλήσεων (marketing) και σε τι συνίστατο η πλημμελής από μέρους της εκπλήρωσή τους, ακολούθως αιτείται με την αγωγή της ως αποζημίωση από αυτήν την αιτία το ίδιο χρηματικό ποσό με εκείνο που αποτελεί το στηριζόμενο στις επίμαχες ξενοδοχειακές συμβάσεις αντικείμενο της αγωγής. Πλην όμως είναι σαφές ότι η περιουσιακή ζημία της ενάγουσας που τυχόν οφείλεται στην όποια επικαλούμενη παράβαση των συμβατικών υποχρεώσεων της εναγόμενης για την προβολή και διαφήμισή της, καθώς και την εκπαίδευση των υπαλλήλων της, δεν ταυτίζεται με τα μισθώματα που αυτή θα είχε εισπράξει κατά το επίδικο χρονικό διάστημα, εάν το ποσοστό των κλινών του ξενοδοχείου της που είχε καλυφθεί από πελάτες της εναγόμενης ήταν το συμφωνηθέν μεταξύ των διαδίκων, καθόσον αυτά (μισθώματα) αποτελούν την περιουσιακή της ζημία από την επικαλούμενη μη προσήκουσα εκπλήρωση από την εναγόμενη των υποχρεώσεών της από τις κύριες ξενοδοχειακές συμβάσεις και όχι από εκείνη περί παραχώρησης χρήσης σήματος, υπηρεσιών προβολής και πωλήσεων (marketing), συνιστούν δε αντικείμενο της κύριας βάσης της αγωγής της. Αντίθετα, η περιουσιακή ζημία της ενάγουσας που οφείλεται σε πλημμελή εκπλήρωση των υποχρεώσεων της αντιδίκου της από την τελευταία αυτή σύμβαση αντιστοιχεί αφενός μεν στα τυχόν επιπλέον των μισθωμάτων από τη συμφωνηθείσα πληρότητα κλινών έσοδα, τα οποία αυτή θα μπορούσε να έχει, εφόσον η εναγόμενη είχε υπάρξει συνεπής, όπως λ.χ. από τα καταστήματα που λειτουργούν εντός της επιχείρησής της (mini market, boutique, είδη δώρων, spa, κέντρου για θαλάσσια σπορ, υδάτινο πάρκο κ.λπ.), τα οποία με βάσιμη πιθανότητα θα επισκέπτονταν οι πελάτες της και θα έκαναν χρήση των υπηρεσιών τους (που δεν περιλαμβάνονται στο συμφωνηθέν με την εναγόμενη «all inclusive» πακέτο υπηρεσιών), αφετέρου δε στις δαπάνες στις οποίες η ενάγουσα υποβλήθηκε ατελεσφόρως, δηλαδή χωρίς να αποκομίσει κάποια ωφέλεια, ακριβώς επειδή η εναγόμενη εκπλήρωσε πλημμελώς τις δικές της υποχρεώσεις, όπως λ.χ. χρηματικό ποσά που κατέβαλε σε αυτήν για το δικαίωμα χρήσης του σήματος «…», για πρόσληψη και αμοιβή επιπλέον προσωπικού, κατόπιν υπόδειξής της, για αλλαγή γραφικής ύλης και δημιουργία υποδομών με στόχο τη συμμετοχή στον όλο προγραμματισμό της εναγόμενης κ.λπ. Τέτοιου είδους ζημία της ενάγουσας, η αποκατάσταση της οποίας να αντικαθιστά την υποχρέωση της εναγόμενης προς παροχή, και η αιτιώδης συνάφεια ανάμεσα στην παράβαση της συμβατικής υποχρέωσης και στη ζημία ουδόλως αναφέρονται στην ένδικη αγωγή, περιοριζόμενης της ενάγουσας στο αίτημα να υποχρεωθεί η αντίδικός της να της καταβάλει το συνολικό ποσό των 9.577.035,70 ευρώ «ως οφειλόμενα βάσει των ένδικων Συμβάσεων μισθώματα, δυνάμει των άρ. 574 και 596 εδ. α' ΑΚ», όπως αυτό περιορίστηκε και αναλύεται στα επιμέρους κονδύλια που το συνθέτουν, με τον νόμιμο τόκο από την 31η Οκτωβρίου κάθε έτους, άλλως «ως αποζημίωση για πλημμελή εκπλήρωση κατ' άρ. 288, 330, 382-383 ΑΚ». Ενόψει τούτων, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που έκρινε νόμιμη την αγωγή κατά την επικουρική ως άνω βάση της, η οποία θεμελιωνόταν στην ανώμαλη εξέλιξη της καταρτισθείσας μεταξύ των διαδίκων σύμβασης, και στη συνέχεια απέρριψε την ένδικη αγωγή ως ουσιαστικά αβάσιμη ως προς αυτήν, εσφαλμένα εφάρμοσε τον νόμο, κατ' αυτεπάγγελτη έρευνα του παρόντος Δικαστηρίου, δεδομένου ότι, αφού η εκκαλούσα - ενάγουσα παραπονείται για την κατ' ουσίαν απόρριψη της αγωγής της με τον τρίτο συναφή λόγο της υπό κρίση έφεσης, η υπόθεση μεταβιβάζεται στο σύνολό της στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο.

Συνεπεία τούτου, το τελευταίο έχει την εξουσία, στο πλαίσιο του μεταβιβαστικού αποτελέσματος, κατά τη διάταξη του άρθρ. 522 ΚΠολΔ, να εξετάσει αυτεπάγγελτα και χωρίς την υποβολή ειδικού παραπόνου το παραδεκτό και τη νομιμότητα των αγωγικών αιτημάτων που έγιναν δεκτά ως παραδεκτά και νόμιμα πρωτοδίκως και να απορρίψει αυτά ως αόριστα ή μη νόμιμα, αφού η απόφαση είναι επωφελέστερη για τον εκκαλούντα - ενάγοντα και δεν χειροτερεύει τη θέση του, οι δε συνέπειες από την απόρριψη της αγωγής για τον ένα ή τον άλλο λόγο είναι διαφορετικές, σύμφωνα με τις σκέψεις που προεκτέθηκαν. Στη συνέχεια, επειδή δεν συντρέχει εν προκειμένω περίπτωση αντικατάστασης των αιτιολογιών κατά το άρθρ. 534 ΚΠολΔ, πρέπει να γίνει μεν δεκτή η έφεση κατά το μέρος της αυτό, για το ενιαίο δε του τίτλου της εκτέλεσης, πρέπει η εκκαλουμένη απόφαση να εξαφανισθεί στο σύνολό της, δηλαδή τόσο ως προς το ως άνω κεφάλαιο κατά το οποίο έσφαλε όσο και ως προς εκείνα για τα οποία δεν έσφαλε και για τα οποία οι αντίστοιχοι λόγοι της έφεσης απορρίφθηκαν ως α βάσιμοι, καθώς και κατά την αναγκαία εξαφανιζόμενη διάταξή της περί δικαστικών εξόδων, τα οποία και θα επανακαθοριστούν, αφού η δικαστική δαπάνη καθορίζεται εξ υπαρχής ενιαία για αμφοτέρους τους βαθμούς δικαιοδοσίας, λόγω της εξαφάνισης της απόφασης και του ότι με αμφότερες τις αγωγικές βάσεις, που τελούσαν μεταξύ τους σε σχέση επικουρικότητας, η ενάγουσα ζητούσε την καταβολή του ίδιου χρηματικού ποσού (πρβλ. και ΕφΑθ 2060/2022, ΕφΑνατΚρητ 258/2015, ΜονΕφΠατρ 340/2021, ΜονΕφΘεσ 923/2018 δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ»). Ως εκ τούτου παρέλκει η έρευνα της ουσιαστικής βασιμότητας του τέταρτου λόγου της ένδικης έφεσης, με τον οποίο η εκκαλούσα παραπονείται ως προς το κεφάλαιο της επιδικασθείσας σε βάρος της με την εκκαλούμενη απόφαση δικαστικής δαπάνης, ισχυριζόμενη ότι το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο θα έπρεπε να συμψηφίσει αυτήν, λόγω ιδίως της δυσχερούς οικονομικής της κατάστασης, αλλά και της δυσχέρειας των νομικών ζητημάτων που αντιμετωπίστηκαν κατά την έρευνα της ουσιαστικής βασιμότητας της αγωγής της, δεδομένου δε ότι η ένδικη έφεση γίνεται δεκτή, πρέπει, σύμφωνα με το άρθρ. 495§3 εδ. ε' ΚΠολΔ, να διαταχθεί η επιστροφή στην εκκαλούσα - ενάγουσα του παράβολου των εκατό (100) ευρώ, που κατέθεσε κατά την άσκηση της έφεσής της. Ακολούθως, αφού το Δικαστήριο κρατήσει την υπόθεση και την δικάσει στην ουσία της (άρθρ. 535§1 ΚΠολΔ), πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αγωγή στο σύνολό της, κατά τη μεν επικουρική της βάση της, που θεμελιώνεται στη πλημμελή εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεων της εναγόμενης, ως μη νόμιμη, κατά τη δε κύρια βάση της, που θεμελιώνεται στη μη καταβολή από την τελευταία των μισθωμάτων που όφειλε, βάσει των επίδικων ξενοδοχειακών συμβάσεων, ως ουσιαστικά αβάσιμη, σύμφωνα με όσα αναλυτικά εκτέθηκαν ανωτέρω. Τέλος, λόγω της ήττας της, η εκκαλούσα - ενάγουσα πρέπει να καταδικαστεί στην πληρωμή της δικαστικής δαπάνης της εφεσίβλητης - εναγόμενης, κατόπιν σχετικού της αιτήματος, αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας (άρθρα 176, 183 και 191§2 ΚΠολΔ), όπως όλα τα ανωτέρω ζητήματα ορίζονται ειδικότερα στο διατακτικό της παρούσας, σημειωτέου ότι στα επιδικαζόμενα δικαστικό έξοδα δεν συμπεριλαμβάνονται και εκείνα στα οποία η εφεσίβλητη - εναγόμενη υποβλήθηκε από υπερβολική πρόνοια και δη για την εκπροσώπησή της ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου από τρεις (3) δικηγόρους (βλ. ενδεικτ. ΑΠ 690/2004, ΑΠ 1544/2001, ΑΠ 1101/1993 δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ», καθώς επίσης και Μ. Μαργαρίτη - Άντας Μαργαρίτη, «ΕρμΚΠολΔ», έκδ. 2018, άρθρ. 190, αριθ. 6, σελ. 315-316).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων.

ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά και κατ' ουσίαν την έφεση κατά της με αριθ. 148/6-2-2019 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κέρκυρας.

ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΙ την εκκαλουμένη ως άνω απόφαση.

ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την επιστροφή στην εκκαλούσα - ενάγουσα του παράβολου των εκατό (100) ευρώ, που κατέθεσε κατά την άσκηση της έφεσής της.

ΚΡΑΤΕΙ την υπόθεση και ΔΙΚΑΖΕΙ την από 12-10-2015 και με αριθ. κατάθ. ./19-10-2015 αγωγή.

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ αυτήν.

ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ σε βάρος της ενάγουσας τη δικαστική δαπάνη της εναγόμενης αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας, που ορίζει στο ποσό των δεκαεννιά χιλιάδων πεντακοσίων (19.500) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Κέρκυρα και δημοσιεύθηκε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση, στις 27 Ιανουάριου 2023 χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους.

Ο ΠΡΟΪΣΤΑΜΕΝΟΣ ΤΟΥ ΕΦΕΤΕΙΟΥ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ