ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ «ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ»

ΤρΔΠρΘεσ 2110/2020

ΟΑΕΕ - Εξαίρεση από ασφάλιση ΟΑΕΕ λόγω παράλληλης ασφάλισης στο ΙΚΑ ΕΤΑΜ - Έλλειψη αναδρομικής ισχύος Ν. 4254/2014 -.

Η κατ' εξουσιοδότηση αυτού ΚΥΑ είναι ανίσχυρη ελλείψει ειδικής εξουσιοδότησης ως προς το ζήτημα της αναδρομικότητας. Το έννομο συμφέρον εξετάζεται κατά το χρόνο συζήτησης. Παρανομία απόφασης ΤΔΕ. Δεκτή εν μέρει η προσφυγή. Αναβίωση πράξης κατόπιν ακύρωσης της ανάκλησης της. Αποφαίνεται ότι ο προσφεύγων εξαιρείτο της ασφάλισης ΟΑΕΕ για το επίδικο διάστημα.

(Η απόφαση δημοσιεύεται επιμελεία του δικηγόρου Θεσσαλονίκης Γεωργίου Κωνσταντινίδη)

Αριθμός απόφασης: 2110/2020

Αρ. καταχώρησης: ΠΡ ./2014

ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ

ΤΜΗMΑ ΣΤ΄ ΤΡΙΜΕΛΕΣ

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 11 Ιουνίου 2019 με δικαστές τους: Αναστασία Τζόλα, Πρόεδρο Πρωτοδικών Δ.Δ., Ανδρέα Σιγούρο, Μαρία Παπαδοπούλου-Ευθυμιοπούλου (εισηγήτρια), Πρωτοδίκες Δ.Δ., και γραμματέα την Ελένη Ξενιτίδου, δικαστική υπάλληλο,

για να δικάσει την προσφυγή με ημερομηνία κατάθεσης 18.12.2014

του....... του ......, κατοίκου Ωραιοκάστρου Θεσσαλονίκης (οδός ........), για τον οποίο παραστάθηκε με δήλωση του άρθρου 133 παρ. 2 Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας ο πληρεξούσιος δικηγόρος Γεώργιος Κωνσταντινίδης,

κατά του Οργανισμού Ασφάλισης Ελεύθερων Επαγγελματιών (Ο.Α.Ε.Ε.) και ήδη του Ενιαίου Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης (Ε.Φ.Κ.Α.), o οποίος παρέστη με δήλωση, κατ' άρθρο 133 παρ. 2 του Κ.Διοικ.Δικ., της δικηγόρου ....., που διορίστηκε με απόφαση του Διοικητή του,

Μετά τη συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη.

Η κ ρ ί σ η τ ο υ ε ί ν α ι η ε ξ ή ς:

1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (σχετ. τα 2910097 και 5771566/18.12.2014 γραμμάτια είσπραξης παραβόλου, Σειράς Α΄), επιδιώκεται η ακύρωση της ...../συν. ......./21.8.2014 (Β) απόφασης της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής (Τ.Δ.Ε.) της Περιφερειακής Διεύθυνσης Α΄ Τομέα Θεσσαλονίκης του Ο.Α.Ε.Ε., με την οποία απορρίφθηκε η ......../26.6.2014 ένσταση του προσφεύγοντος κατά της ......../6.2.2014 πράξης του Προϊσταμένου της Α΄ Διεύθυνσης του προσφεύγοντος Οργανισμού. Με την πράξη αυτή ανακλήθηκε η ..../22.2.2013 απόφαση εξαίρεσης του προσφεύγοντος από την ασφάλιση του καθ’ ου, η οποία του είχε χορηγηθεί, σύμφωνα με το ν. 2084/1992, για το χρονικό διάστημα από 1.1.2013 μέχρι 1.1.2014 και απορρίφθηκε το ......./24.1.2014 αίτημά του να εξαιρεθεί από την ασφάλιση του καθ’ ου για το διάστημα από 1.1.2014 έως 1.1.2015. Ο προσφεύγων δε ζητά να αναβιώσει η ..../22.2.2013 απόφαση εξαίρεσής του και να εκδοθεί βεβαίωση εξαίρεσής του αναδρομικά από το χρόνο υποβολής της από 24.1.2014 αιτήσεώς του για το παραπάνω χρονικό διάστημα.

2. Επειδή, η παρούσα δίκη νομίμως συνεχίζεται από τον Ε.Φ.Κ.Α., στον οποίο εντάχθηκε ο καθ’ ου Ο.Α.Ε.Ε. από 1.1.2017, σύμφωνα με τα άρθρα 51 παρ. 1, 53 παρ. 1 και 70 παρ. 9 του ν. 4387/2016 (Α΄ 85).

3. Επειδή, ο ν. 2084/1992 (Α΄ 165) προέβλεπε στο άρθρο 39 (όπως ίσχυε μετά την τροποποιήσή του με το άρθρο 16 παρ. 1 του ν. 2556/1997, Α΄ 270 και πριν τη συμπλήρωσή του με την περ. 2 της υποπαρ. ΙΑ.1 της παρ. ΙΑ του άρθρου πρώτου του ν. 4254/2014, Α΄85) ότι: «1. Υποχρεωτική ασφάλιση επιτρέπεται σε ένα φορέα κύριας ασφάλισης [...], ένα φορέα επικουρικής ασφάλισης, ένα φορέα ασφάλισης ασθένειας και ένα φορέα ασφάλισης πρόνοιας. 2. Τα πρόσωπα, για τα οποία προβλέπεται από τις ισχύουσες διατάξεις υποχρεωτική ασφάλιση σε περισσότερους του ενός ασφαλιστικούς φορείς, ασφαλίζονται υποχρεωτικά σε ένα φορέα, τον οποίο επιλέγουν με δήλωσή τους, που υποβάλλεται κάθε φορά σε όλους τους αρμόδιους φορείς και τους οικείους εργοδότες, εντός έξι (6) μηνών από την ανάληψη της δεύτερης απασχόλησης, μισθωτής ή αυτοαπασχόλησης, ή την απόκτηση της ιδιότητας. Σε περίπτωση μη υποβολής δήλωσης εντός της παραπάνω προθεσμίας, η υποχρεωτική ασφάλιση χωρεί στο φορέα που υπάγεται η κατά το πρώτον αναληφθείσα μισθωτή απασχόληση ή αυτοαπασχόληση [...]» και στην παρ. 1 του άρθρου 43 ότι οι ως άνω διατάξεις εφαρμόζονται επί ασφαλισμένων που υπήχθησαν για πρώτη φορά στην υποχρεωτική κύρια ασφάλιση οποιουδήποτε φορέα από 1.1.1993 και μετά. Με τις προπαρατεθείσες διατάξεις, καταλαμβάνουσες τα πρόσωπα που μέχρι 31.12.1992 δεν δημιούργησαν ασφαλιστικό δεσμό με οποιοδήποτε φορέα ασφάλισης και για τα οποία η ασφαλιστική σχέση δημιουργείται για πρώτη φορά μετά την 1.1.1993 (πρβλ. Σ.τ.Ε. 523/2009 επταμ., 2067/2010, 40/2014), καθιερώθηκε η αρχή της επιλογής ενός ασφαλιστικού φορέα. Έτσι, αν για ασφαλισμένο που ανήκει στην ανωτέρω κατηγορία συντρέχουν οι προϋποθέσεις υποχρεωτικής ασφάλισης σε περισσότερους φορείς, οι οποίοι χορηγούν της ίδιας κατηγορίας ασφαλιστικές παροχές (π.χ. λόγω ιδιότητας ή διπλής απασχόλησης με διαφορετικούς φορείς ασφάλισης για κάθε απασχόληση), ο ασφαλισμένος θα ασφαλιστεί υποχρεωτικά σε ένα μόνο φορέα. Τον φορέα αυτό θα επιλέξει ο ασφαλισμένος με υπεύθυνη δήλωση, που υποβάλλεται στους εργοδότες και στους φορείς ασφάλισης, το δικαίωμα, δε, επιλογής ασκείται εντός προθεσμίας έξι μηνών από το χρονικό σημείο κατά το οποίο δημιουργείται η υποχρέωση ασφάλισης στον δεύτερο φορέα (ΣτΕ 1889/2011, 748/2010). Σε περίπτωση μη υποβολής δήλωσης εντός της εξάμηνης προθεσμίας, ισχύει ο κανόνας ότι η υποχρεωτική ασφάλιση χωρεί στον φορέα που υπάγεται η απασχόληση ή αυτοαπασχόληση ή ιδιότητα που αναλήφθηκε για πρώτη φορά (ΣτΕ 40/2014, 2067/2010).

4. Επειδή, περαιτέρω, με το άρθρο πρώτο παρ. ΙΑ υποπαρ. ΙΑ.1 περ. 2 του ν. 4254/2014 (Α΄ 85/7.4.2014) προστέθηκαν στο τέλος της παρ. 2 του άρθρου 39 του ν. 2084/1992 τα εξής εδάφια: «Σε περίπτωση που προκύπτει υποχρεωτική ασφάλιση στο Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. και στον Ο.Α.Ε.Ε., ο ασφαλισμένος υπάγεται υποχρεωτικά στον Ο.Α.Ε.Ε. για το σύνολο του χρόνου της παράλληλης απασχόλησης, χωρίς δικαίωμα επιλογής ασφαλιστικού οργανισμού, εφόσον ο χρόνος ασφάλισης στο Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. υπολείπεται των εικοσιπέντε (25) ημερών ασφάλισης ανά μήνα. Πρόσωπα που εξαιρέθηκαν από την υποχρεωτική ασφάλιση του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ ή του ΟΑΕΕ με τις διατάξεις του άρθρου 39 του ν. 2084/1992, όπως αυτές ίσχυσαν μέχρι τη συμπλήρωσή τους από τις διατάξεις του παρόντος, επανεξετάζονται με τις διατάξεις του νόμου αυτού μετά τη λήξη της χορηγηθείσας εξαίρεσής τους. Εκκρεμείς αιτήσεις- ενστάσεις ενώπιον των αρμόδιων διοικητικών οργάνων που κρίνονται μετά τη δημοσίευση του παρόντος νόμου αντιμετωπίζονται σύμφωνα με τις διατάξεις του πρώτου εδαφίου της παραγράφου αυτής. Με Απόφαση του Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας, ύστερα από γνώμη των ΔΣ των ΟΑΕΕ και ΙΚΑ-ΕΤΑΜ που εκδίδεται εντός τριμήνου από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου, καθορίζονται θέματα αναγκαία για την υλοποίηση του παρόντος.». Δυνάμει, δε, της τελευταίας αυτής εξουσιοδοτικής διάταξης, εκδόθηκε η υπ' αριθμ. Φ.10035/18679/304/2-12-2014 απόφαση του Υφυπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας (Β΄ 3347), η οποία ορίζει στο άρθρο 1 ότι: «1. Ασφαλισμένοι μετά την 1.1.1993 σε οποιοδήποτε ασφαλιστικό φορέα αρμοδιότητας του Υπουργείου Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας, οι οποίοι λόγω παράλληλης απασχόλησης υπάγονται υποχρεωτικά στον Ο.Α.Ε.Ε. και στο Ι.Κ.Α.−Ε.Τ.Α.Μ. με λιγότερες από είκοσι πέντε (25) ημέρες ασφάλισης ανά μήνα από 7.4.2014 και εφεξής δεν έχουν δικαίωμα επιλογής ασφαλιστικού φορέα και υπάγονται υποχρεωτικά στην ασφάλιση του Ο.Α.Ε.Ε. και για όλο το χρόνο της παράλληλης απασχόλησής τους [...] 2. Στους ασφαλισμένους του πρώτου εδαφίου του άρθρου αυτού στους οποίους είχε χορηγηθεί εξαίρεση από την υποχρεωτική ασφάλιση του Ι.Κ.Α. − Ε.Τ.Α.Μ. ή του Ο.Α.Ε.Ε. έως και τις 6.4.2014 με τις διατάξεις του άρθρου 39 του Ν. 2084/1992, όπως αυτές ίσχυσαν μέχρι τη συμπλήρωση τους από τις διατάξεις του Ν. 4254/2014, η προϋπόθεση της πραγματοποίησης των 25 ημερών ασφάλισης ανά μήνα στο Ι.Κ.Α. − Ε.Τ.Α.Μ. σύμφωνα με τις διατάξεις της περ. 2 της υποπαρ. ΙΑ.1 της παρ. ΙΑ του άρθρου πρώτου του Κεφαλαίου Α του Ν. 4254/2014 και της απόφασης αυτής εξετάζεται μετά τη λήξη της χορηγηθείσας εξαίρεσης», στο άρθρο 2 ότι: «1. Δικαίωμα επιλογής ασφαλιστικού φορέα συνεχίζουν να έχουν οι παράλληλα απασχολούμενοι στο Ι.Κ.Α. − Ε.Τ.Α.Μ. και στον Ο.Α.Ε.Ε., μόνο εφόσον συμπληρώνουν 25 ημέρες ασφάλισης ανά μήνα στο Ι.Κ.Α. − Ε.Τ.Α.Μ. για όλο το χρονικό διάστημα που διαρκεί κάθε φορά η παράλληλη απασχόλησή τους. 2. [...]», στο άρθρο 3 ότι «1. Οι ασφαλισμένοι που έχουν το δικαίωμα, σύμφωνα με το άρθρο 2, επιλογής μεταξύ Ο.Α.Ε.Ε. και Ι.Κ.Α.−Ε.Τ.Α.Μ., υποβάλλουν σχετική δήλωση στον ασφαλιστικό φορέα της επιλογής τους καθώς και στον μη επιλεγέντα ασφαλιστικό φορέα και στον εργοδότη/ες εντός έξι (6) μηνών από το χρονικό σημείο κατά το οποίο κάθε φορά δημιουργείται η υποχρέωση ασφάλισης στο δεύτερο φορέα. Η δήλωση αυτή για όσο χρόνο διαρκεί η παράλληλη απασχόληση είναι δεσμευτική και δεν μπορεί να γίνει μεταβολή στον αρχικά επιλεγμένο ως υποχρεωτικό φορέα ασφάλισης. 2. [...]», στο δε άρθρο 5 ότι «Εκκρεμείς την 7.4.2014 (ημερομηνία δημοσίευσης του Ν. 4254/2014) αιτήσεις και ενστάσεις ενώπιον των αρμοδίων διοικητικών οργάνων που κρίνονται μετά την ημερομηνία αυτή αντιμετωπίζονται με τις προϋποθέσεις του Ν. 4254/2014 και της Απόφασης αυτής».

5. Επειδή, από το πρώτο εκ των τεσσάρων εδαφίων που προστέθηκαν στο τέλος της παρ. 2 του άρθρου 39 του ν.2084/1992 με το άρθρο πρώτο παρ. ΙΑ υποπαρ. ΙΑ.1 περ. 2 του ν.4254/2014 προκύπτει ότι, σε περίπτωση που συντρέχουν οι προϋποθέσεις υποχρεωτικής ασφάλισης στο Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. και στον Ο.Α.Ε.Ε., ο ασφαλισμένος υπάγεται υποχρεωτικά στον Ο.Α.Ε.Ε. για το σύνολο του χρόνου της παράλληλης απασχόλησης, χωρίς δικαίωμα επιλογής ασφαλιστικού οργανισμού, εφόσον ο χρόνος ασφάλισης στο Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. υπολείπεται των 25 ημερών ασφάλισης ανά μήνα. Η ρύθμιση αυτή ισχύει, σύμφωνα με το άρθρο τέταρτο του ν. 4254/2014, από τη δημοσίευση του νόμου αυτού στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ήτοι από 7.4.2014, και επομένως δεν καταλαμβάνει περιόδους που διανύθηκαν στην ασφάλιση προ της τελευταίας αυτής ημερομηνίας. ʼλλωστε, αναδρομική ισχύς της εν λόγω ρύθμισης δεν προβλέπεται ρητώς σε καμία διάταξη, ούτε, ιδίως, στα επόμενα αυτής δύο εδάφια (που επίσης προστέθηκαν δια του άρθρου πρώτου παρ. ΙΑ υποπαρ. ΙΑ.1 περ. 2 του ν.4254/2014). Ειδικότερα, σύμφωνα με το δεύτερο προστεθέν εδάφιο, πρόσωπα που εξαιρέθηκαν από την υποχρεωτική ασφάλιση του Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. ή του Ο.Α.Ε.Ε. κατ’ εφαρμογή του άρθρου 39 του ν. 2084/1992, όπως αυτό ίσχυε μέχρι τη συμπλήρωσή του από τις διατάξεις του ν. 4254/2014, επανεξετάζονται με βάση τις νέες διατάξεις που εισήγαγε ο τελευταίος αυτός νόμος, μετά τη λήξη της χορηγηθείσας εξαίρεσής τους. Η διάταξη του εδαφίου αυτού, ανεξαρτήτως του αν με τον όρο «επανεξετάζονται» εννοεί την επάνοδο των ασφαλιστικών οργάνων σε ήδη κριθείσες από αυτά υποθέσεις, πάντως δεν προβλέπει την εφαρμογή του καθεστώτος που εισήγαγε ο ν. 4254/2014 (κατά το οποίο η ύπαρξη δικαιώματος επιλογής φορέα εξαρτάται από την πραγματοποίηση 25 ημερών εργασίας ανά μήνα στο Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ.) σε υποθέσεις οι οποίες αφορούν ασφαλιστικές περιόδους προγενέστερες της δημοσίευσης του τελευταίου αυτού νόμου, καθώς δεν προβλέπει ορισμένο χρόνο αναδρομής, ούτε συγκεκριμένα κριτήρια πρόσδοσης αναδρομικής ισχύος στο ως άνω νέο καθεστώς (πρβλ. ΣτΕ 2849, 2852/1980). Εξάλλου, το τρίτο εκ των ανωτέρω νέων εδαφίων (που προστέθηκαν στο άρθρο 39 παρ. 2 ν. 2084/1992) προβλέπει ότι εκκρεμείς κατά τη δημοσίευση του ν. 4254/2014 αιτήσεις και ενστάσεις ενώπιον της Διοίκησης κρίνονται «σύμφωνα με τις διατάξεις του πρώτου εδαφίου της παραγράφου αυτής», δηλαδή σύμφωνα με το πρώτο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 39 του ν. 2084/1992, στο οποίο προβλέπεται το δικαίωμα του ασφαλισμένου να επιλέξει ασφαλιστικό φορέα, ανεξάρτητα από τον αριθμό των ημερών ασφάλισης που πραγματοποιεί στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ., και όχι σύμφωνα με το πρώτο εκ των εδαφίων που προστέθηκαν με την περίπτωση 2 της υποπαρ. ΙΑ.1 της παρ. ΙΑ του άρθρου πρώτου του ν. 4254/2014, το οποίο θέτει ως προϋπόθεση τη συμπλήρωση 25 ημερών ανά μήνα στην ασφάλιση του Ιδρύματος. Και τούτο διότι η συμπλήρωση της παραγράφου 2 του άρθρου 39 ν. 2084/1192 έγινε με περίπτωση (και δη τη δεύτερη) της υποπαρ. ΙΑ.1 της παρ. ΙΑ του άρθρου πρώτου του ν. 4254/2014 και όχι με παράγραφο του νόμου αυτού, ο οποίος, όπως προκύπτει και από την αιτιολογική έκθεση της ρύθμισης, διαρθρώνεται κλιμακωτά, σύμφωνα με την ορολογία που χρησιμοποιεί ο νομοθέτης, σε άρθρα, παραγράφους, υποπαραγράφους και, τέλος, περιπτώσεις. Η συμπλήρωση δε αυτή έλαβε χώρα δια της προσθήκης νέων εδαφίων στο τέλος της παραγράφου 2 του άρθρου 39 ν. 2084/1992 και όχι νέας παραγράφου στο εν λόγω άρθρο. Συνεπώς, η ουσιαστική ρύθμιση του πρώτου εδαφίου που προσέθεσε ο ν. 4254/2014 δεν εφαρμόζεται επί των εκκρεμών κατά τη δημοσίευση του νόμου αυτού αιτήσεων και ενστάσεων, ώστε να μπορεί να συναχθεί αναδρομική ισχύς αυτής. Η δε διάταξη του άρθρου 5 της υπ’ αριθμ. Φ.10035/18679/304/2-12-2014 απόφασης του Υφυπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας, με την οποία ορίστηκε το αντίθετο, είναι ανίσχυρη, αφού δεν θεσπίστηκε δυνάμει ειδικής νομοθετικής εξουσιοδότησης προς τούτο, χωρίς να αρκεί η εξουσιοδότηση του τελευταίου εδαφίου που προστέθηκε στο τέλος της παρ. 2 του άρθρου 39 του ν. 2084/1992 με το άρθρο πρώτο παρ. ΙΑ υποπαρ. ΙΑ.1 περ. 2 του ν. 4254/2014, η οποία παρέχει έρεισμα μόνο για τον καθορισμό από τη Διοίκηση των αναγκαίων θεμάτων για την υλοποίηση του νόμου και όχι για την τροποποίηση αυτού ή την πρόσδοση αναδρομικής ισχύος στις ρυθμίσεις του (πρβλ. ΣτΕ 1220/2015, 542/1982).

6. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: Ο προσφεύγων υπήχθη στην ασφάλιση του Ο.Α.Ε.Ε. (πρώην ΤΕΒΕ) από το 2003 για την επαγγελματική δραστηριότητα «υπηρεσίες διαδικτύου» με έδρα στη Θεσσαλονίκη. Λόγω όμως παράλληλης μισθωτής (μερικής) απασχόλησής του σε διάφορους εργοδότες υπέβαλε αιτήσεις εξαίρεσής του από την ασφάλιση του καθ’ ου, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 39 ν. 2084/1992, και του χορηγήθηκαν οι αντίστοιχες (ετήσιες) βεβαιώσεις εξαίρεσης ../25.7.2003, .../23.11.2005, ./25.1.2007, ..21.11.2007, .../24.11.2008, ............/5.11.2009, ........./16.11.2010, ........../5.12.2011, ........../7.12.2012 και .........../22.2.2013. Σύμφωνα με την τελευταία βεβαίωση ο προσφεύγων εξαιρέθηκε από την ασφάλιση του καθ’ ου για το χρονικό διάστημα από 1.1.2013 έως 1.1.2014. Στη συνέχεια, υπέβαλε την 24.1.2014 με αρ. πρωτ. ... νέα αίτηση εξαίρεσης για το διάστημα από 1.1.2014 έως 1.1.2015, επί της οποίας δεν εκδόθηκε αντίστοιχη βεβαίωση εξαίρεσής του, όπως γινόταν για τα προηγούμενα έτη. Αντιθέτως, στις 5.5.2014 επιδόθηκε στον προσφεύγοντα η .../6.2.2014 απόφαση του Προϊσταμένου του Τμήματος Τούμπας της Α΄ Διεύθυνσης του καθ’ ου, με την οποία: (α) Aνακλήθηκε η τελευταία ...../22.2.2013 βεβαίωση εξαίρεσής του, καθιστάμενης υποχρεωτικής της αναδρομικής επαναφοράς του στην ασφάλιση του ΟΑΕΕ από 1.2.2013, καθόσον διαπιστώθηκε ότι ο αριθμός των ημερομισθίων που διαθέτει για τους μήνες της παράλληλης ασφάλισής του σε ΙΚΑ και ΟΑΕΕ από 1.1.2013 και μετά υπολείπεται των 25 ημερομισθίων ανά μήνα, [όπως απαιτείται σύμφωνα με το ΔΙΑΣΦ/./22.1.2010 έγγραφο της Δ/νσης Ασφάλισης ΟΑΕΕ (Τμήμα Ασφάλισης και Εσόδων), το οποίο διαβιβάστηκε, μεταξύ άλλων, στο Τμήμα ΟΑΕΕ Τούμπας με το Β./1.2.2010 έγγραφο του Τμήματος Ασφάλισης και Εσόδων της Α΄Περιφερειακής Διεύθυνσης Θεσσαλονίκης]. Eιδικότερα τον 1/2013 είχε 18 ένσημα, τον 6/2013 δεν είχε ένσημα και όλους τους υπόλοιπους μήνες είχε 8 ένσημα ανά μήνα. (β) Aπορρίφθηκε η παραπάνω ..../24.1.2014 αίτηση εξαίρεσής του. Η υποβληθείσα στις 26.6.2014 ένσταση (με αρ. πρωτ. ....) του προσφεύγοντος κατά της τελευταίας πράξης απορρίφθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση της Τ.Δ.Ε., κατ’ εφαρμογή του άρθρου 1 παρ. ΙΑ του ν. 4254/2014, το οποίο από 7.4.2014 τροποποίησε το άρθρο 39 ν. 2084/1992. Η παραπάνω διάταξη του ν. 4254/2014, η οποία εισήγαγε ως προϋπόθεση εξαίρεσης των ασφαλισμένων από την υποχρεωτική ασφάλιση του ΟΑΕΕ την πραγματοποίηση τουλάχιστον 25 ημερών ασφάλισης ανά μήνα στο ΙΚΑ καθ’ όλο το διάστημα της παράλληλης απασχόλησής τους, θεωρήθηκε εν προκειμένω εφαρμοστέα επειδή η εν λόγω ένσταση υποβλήθηκε στις 26.6.2014, ήτοι μετά την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού στις 7.4.2014. Ήδη ο προσφεύγων με την ....../17.6.2015 απόφαση του ΟΑΕΕ έχει διαγραφεί από τα μητρώα ασφάλισης του ΟΑΕΕ, με ημερομηνία διαγραφής την 1.4.2014 λόγω διακοπής της επαγγελματικής του δραστηριότητας «υπηρεσίες διαδικτύου».

7. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή και το νομίμως κατατεθέν υπόμνημα με ημερομηνία 4.2.2019 ο προσφεύγων επιδιώκει την ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης ως παράνομης προβάλλοντας ότι κατά το χρόνο έκδοσης της ........./22.2.2013 (τελευταίας) βεβαίωσης εξαίρεσής του από την ασφάλιση του καθ’ ου για το χρονικό διάστημα από 1.1.2013 έως 1.1.2014, καθώς και κατά το χρόνο υποβολής της ....../24.1.2014 αίτησης εξαίρεσής του και έκδοσης της ....../6.2.2014 απόφασης του Προϊσταμένου του Τμήματος Τούμπας της Α΄ Διεύθυνσης του καθ’ ου, δεν προβλεπόταν στο άρθρο 39 ν. 2084/1992, όπως ίσχυε, η προϋπόθεση της ύπαρξης των 25 ημερών ασφάλισης στο ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, η οποία άρχισε να ισχύει σε χρόνο μεταγενέστερο από τη δημοσίευση του νόμου αυτού στις 7.4.2014 και εντεύθεν. Τα έγγραφα δε Β./1.2.2010 του Τμήματος Ασφάλισης και Εσόδων της Α΄Περιφερειακής Διεύθυνσης Θεσσαλονίκης και το ΔΙΑΣΦ/./22.1.2010 της Δ/νσης Ασφάλισης ΟΑΕΕ (Τμήμα Ασφάλισης και Εσόδων) που επικαλέστηκε το καθ’ ου στην παραπάνω ......./6.2.2014 απόφασή του αποτελούν εσωτερικά έγγραφα της Διοίκησης χωρίς καμία νομική ισχύ, καθώς πρόκειται για κανονιστικές πράξεις εκδοθείσες χωρίς ειδική ή ειδικότερη νομοθετική εξουσιοδότηση. Εξάλλου, ήταν ήδη γνωστά, όταν το καθ’ ου εξέδωσε την τελευταία ........../22.2.2013 βεβαίωση εξαίρεσής του, αλλά τότε (ορθώς) δεν εφαρμόστηκαν από τη Διοίκηση. Περαιτέρω, ο προσφεύγων επικαλείται τη μεταβατική διάταξη του άρθρου πρώτου υποπαρ. ΙΑ.2 ν. 4254/2014 και το άρθρο 5 της ΥΑ Φ10035/18679/304 που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση της παραπάνω διατάξεως του ν. 4254/2014 (καθώς και τη σχετική εγκύκλιο του Υπουργείου Εργασίας 4/20.3.2015), σύμφωνα με την οποία εκκρεμείς κατά την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού ενστάσεις-αιτήσεις ενώπιον των αρμόδιων διοικητικών οργάνων κρίνονται με βάση το προϊσχύσαν καθεστώς, ενώ περιπτώσεις στις οποίες ήδη έχει χορηγηθεί εξαίρεση από την ασφάλιση επανεξετάζονται μετά τη λήξη της εξαίρεσης με το νέο νομοθετικό καθεστώς. Ζητά δε η παραπάνω μεταβατική διάταξη να ερμηνευθεί συσταλτικά βάσει της γενικής αρχής του δικαίου περί μη αναδρομικότητας των νόμων (άρθρο 2 Αστικού Κώδικα) και να θεωρηθεί ότι δεν καταλαμβάνει διαστήματα, αιτήσεις και σχετικές αποφάσεις που υπήρξαν σε διάστημα πριν τη νομοθετική μεταβολή, χωρίς να είναι κρίσιμος ο χρόνος υποβολής και εξέτασης της ένστασης από την ΤΔΕ, ο οποίος σε κάθε περίπτωση εξαρτάται από το πότε κοινοποιείται η υποκείμενη σε ένσταση απόφαση, η οποία εν προκειμένω δεν έγινε αμελλητί, αλλά πολύ μετά την έκδοσή της σε τυχαία επίσκεψη του προσφεύγοντος στο κατάστημα του καθ’ ου. Επ’ αυτού επικαλείται το από 3.6.2014 εσωτερικό έγγραφο της Γενικής Διεύθυνσης Ασφαλιστικών Υπηρεσιών του καθ’ ου, σύμφωνα με το οποίο ακόμη και αιτήσεις υποβληθείσες μετά την έναρξη ισχύος του νέου νόμου μέχρι την έκδοση εφαρμοστικής εγκυκλίου κρίνονται σύμφωνα με το προϊσχύσαν καθεστώς. Επικουρικά δε, σε περίπτωση που θεωρηθεί ότι σύμφωνα με τις παραπάνω μεταβατικές διατάξεις το νέο νομοθετικό καθεστώς εφαρμόζεται και στην περίπτωσή του, ο προσφεύγων ισχυρίζεται ότι αυτές δεν θα πρέπει εν τέλει να εφαρμοστούν ως αντισυνταγματικές, καθόσον παραβιάζουν την αρχή της ισότητας, της χρηστής διοίκησης, της αναλογικότητας και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του διοικουμένου, καθώς, μεταξύ άλλων, με τον τρόπο αυτό θα υποχρεωθεί για το διάστημα από 1.1.2013 έως 1.1.2014 που ήδη είχε εξαιρεθεί και είχε καταβάλει ασφαλιστικές εισφορές στο ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, να καταβάλει αναδρομικά και δη νομιμοτόκως ασφαλιστικές εισφορές και στο καθ’ ου. Επίσης, ο προσφεύγων ζητά να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση της ΤΔΕ λόγω πλημμελούς αιτιολογίας, καθώς αυτή στηρίζεται σε εσωτερικά έγγραφα της Διοίκησης. Τέλος, ο προσφεύγων ισχυρίζεται ότι δεν τηρήθηκε η προβλεπόμενη διαδικασία προηγούμενης ακρόασής του. Αντιθέτως, το καθ’ ου στην εισηγητική του έκθεση ζητά να απορριφθεί η κρινόμενη προσφυγή ως αόριστη και ανεπίδεκτη δικαστικής εκτίμησης, ενώ σε κάθε περίπτωση προβάλλει ότι νομίμως εφαρμόστηκαν στην περίπτωση του προσφεύγοντος οι διατάξεις του ν. 4254/2014.

8. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά και ενόψει όσων έγιναν δεκτά στη μείζονα σκέψη της παρούσας, το Δικαστήριο κρίνει ότι, εφόσον ο προσφεύγων (νέος ασφαλισμένος μετά την 1.1.1993) είχε ήδη εξαιρεθεί από την ασφάλιση του καθ’ ου για το χρονικό διάστημα από 1.1.2013 έως 1.1.2014 δυνάμει της .../22.2.2013 βεβαίωσης, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 39 ν. 2084/1992 [όπως ίσχυε πριν την τροποποίησή του με το ν. 4254/2014 (με έναρξη ισχύος στις 7.4.2014)], μη νομίμως ανακλήθηκε η εξαίρεσή του για το χρονικό αυτό διάστημα με την 231311/6.2.2014 πράξη του Προϊσταμένου της Α΄ Διεύθυνσης του προσφεύγοντος Οργανισμού, καθόσον στο άρθρο πρώτο παρ. ΙΑ υποπαρ. ΙΑ.1 περ. 2 ν. 4254/2014, ρητώς ορίζεται ότι οι περιπτώσεις αυτές επανεξετάζονται σύμφωνα με το νόμο αυτό μετά τη λήξη της ήδη χορηγηθείσας εξαίρεσης. Συνακόλουθα, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, η προσβαλλόμενη απόφαση της ΤΔΕ, με την οποία απορρίφθηκε η ένσταση του προσφεύγοντος κατά της παραπάνω πράξης κατά το μέρος αυτό είναι παράνομη και προεχόντως για το λόγο αυτό πρέπει να ακυρωθεί. Περαιτέρω, η αίτηση του προσφεύγοντος να εξαιρεθεί από την ασφάλιση του καθ’ ου για το αμέσως επόμενο χρονικό διάστημα από 1.1.2014 έως 1.1.2015, υποβληθείσα στις 24.1.2014 και απορριφθείσα ομοίως με την ως άνω ............/6.2.2014 πράξη του Προϊσταμένου της Α΄ Διεύθυνσης του προσφεύγοντος Οργανισμού, η οποία εκδόθηκε πριν την έναρξη εφαρμογής του ν. 4254/2014 στις 7.4.2014 (ανεξαρτήτως του αν η τελευταία κοινοποιήθηκε στον προσφεύγοντα αργότερα στις 5.5.2014) ούτως ή άλλως δεν θεωρείται «εκκρεμής» κατά την έννοια της μεταβατικής διάταξης του ν. 4254/2014. Η δε ένσταση του προσφεύγοντος κατά της πράξης αυτής, υποβληθείσα στις 26.6.2014, ήτοι μετά την έναρξη ισχύος του ν. 4254/2014 και απορριφθείσα με την προσβαλλόμενη απόφαση της ΤΔΕ, εφόσον αφορούσε χρονικό διάστημα προγενέστερο της τελευταίας ημερομηνίας, θα έπρεπε σε κάθε περίπτωση να έχει κριθεί βάσει του προϊσχύσαντος άρθρου 39 ν. 2084/1992, σύμφωνα με το οποίο δεν προβλεπόταν ως προϋπόθεση για την εξαίρεση από την ασφάλιση του Ο.Α.Ε.Ε. η συμπλήρωση 25 ημερών μηνιαίως στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ (πρβλ. ΔΕφΠειρ 1310/2019, ΔΕφΙωαν 101/2019), παρά μόνο η υποβολή της σχετικής αίτησης εντός εξαμήνου, προϋπόθεση η οποία συνέτρεχε εν προκειμένω. Ωστόσο, ενόψει του ότι ο προσφεύγων μετά την άσκηση της κρινόμενης προσφυγής ζήτησε λόγω διακοπής της δραστηριότητάς του που ήταν ασφαλιστέα στον ΟΑΕΕ (υπηρεσίες διαδικτύου) να διαγραφεί από τα μητρώα ασφαλισμένων του καθ’ ου και διεγράφη αναδρομικά από 1.4.2014 έως 31.12.2014 με την ...../17.6.2015 απόφαση του καθ’ ου, εκδοθείσα πριν τη συζήτηση της κρινόμενης προσφυγής, το Δικαστήριο κρίνει ότι αυτός δεν έχει ενεστώς έννομο συμφέρον να ζητά με την κρινόμενη προσφυγή του την εξαίρεσή του από την ασφάλιση του καθ’ ου για το παραπάνω χρονικό διάστημα επιδιώκοντας κατά το μέρος αυτό την ακύρωση της ως άνω ........./6.2.2014 απόφασης. Συνακόλουθα, η κρινόμενη προσφυγή πρέπει ειδικά κατά το μέρος αυτό να απορριφθεί ως απαράδεκτη σύμφωνα με το άρθρο 64 παρ. 1 (α) Κ.Διοικ.Δικ κατ’ αυτεπάγγελτο έλεγχο από το Δικαστήριο των διαδικαστικών προϋποθέσεων άσκησής της (άρθρο 35 Κ.Διοικ.Δικ). Ενόψει των ανωτέρω, η προσβαλλόμενη απόφαση της ΤΔΕ θα πρέπει να ακυρωθεί ως μη νόμιμη και κατά το μέρος που απέρριψε την ένσταση του προσφεύγοντος κατά της απόφασης που απέρριψε την εξαίρεσή του από 1.1.2014 έως 1.4.2014. Η εξέταση δε της βασιμότητας των λοιπών λόγων της κρινόμενης προσφυγής παρέλκει ως αλυσιτελής.

9. Επειδή, κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η προσφυγή πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή σύμφωνα με το σκεπτικό και να αναγνωριστεί η εξαίρεση του προσφεύγοντος από την ασφάλιση του καθ’ ου από 1.1.2013 μέχρι τη διακοπή του επαγγέλματός του στις 1.4.2014. Τέλος, το κατατεθέν παράβολο πρέπει, κατ΄εκτίμηση των περιστάσεων, να επιστραφεί στον προσφεύγοντα στο σύνολό του (άρθρο 277 παρ. 10 Κ.Διοικ.Δικ.) , ενώ τα δικαστικά έξοδα συμψηφίζονται μεταξύ των διαδίκων (άρθρο 275 παρ. 1 εδ. ε΄ Κ.Διοικ.Δικ).

Δ Ι Α Τ Α Υ Τ Α

-Δέχεται εν μέρει την προσφυγή

-Ακυρώνει την .../συν. ...../21.8.2014 (Β) απόφασης της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής (Τ.Δ.Ε.) της Περιφερειακής Διεύθυνσης Α΄ Τομέα Θεσσαλονίκης του Ο.Α.Ε.Ε. που απέρριψε την ένσταση του προσφεύγοντος κατά της ......../6.2.2014 πράξης του Προϊσταμένου της Α΄ Διεύθυνσης του προσφεύγοντος Οργανισμού (α) κατά το μέρος που ανακάλεσε την ...../22.2.2013 βεβαίωση εξαίρεσής του, η οποία αναβιώνει και (β) κατά το μέρος που απέρριψε το αίτημα εξαίρεσής του από την ασφάλιση του ΟΑΕΕ από 1.1.2014 έως 1.4.2014.

-Αποφαίνεται ότι ο προσφεύγων εξαιρείται από την ασφάλιση του καθ’ ου από 1.1.2013 μέχρι τη διακοπή του επαγγέλματός του στις 1.4.2014.

-Διατάσσει την απόδοση του κατατεθέντος παραβόλου στον προσφεύγοντα.

-Συμψηφίζει τα δικαστικά έξοδα των διαδίκων.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στη Θεσσαλονίκη στις 18.12.2019 με την αναγραφόμενη στην αρχή της παρούσας σύνθεση και το πρωτότυπο υπογράφεται από τον αρχαιότερο Δικαστή της σύνθεσης Ανδρέα Σιγούρο, Πρωτοδίκη Δ.Δ., λόγω μετάθεσης της Προέδρου Πρωτοδικών Δ.Δ. Αναστασίας Τζόλα στο Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθήνας σύμφωνα με το άρθρο 194 παρ. 3 περ. α Κ.Διοικ.Δικ.

Ο ΑΡΧΑΙΟΤΕΡΟΣ ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

Η απόφαση δημοσιεύθηκε στον ίδιο τόπο στις 26.3.2020 σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου, με συμμετοχή στη σύνθεση του Προέδρου Πρωτοδικών Θεόδωρου Τσαλή λόγω της ως άνω υπηρεσιακής μεταβολής.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ