ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ «ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ»

ΜονΔΠρΠατρών 359/2020

Κοινωνική ασφάλιση - Τεκμήριο περί υπάρξεως εργασιακής σχέσης - Πρόσωπο μη αναγραφόμενο στον πίνακα προσωπικού - Συγγενείς εργοδοτών - Αναγγελία πρόσληψης -.

Υποχρέωση του εργοδότη να καταχωρίζει στον πίνακα προσωπικού τους εργαζόμενους του πριν αυτοί αναλάβουν εργασία. Πρόστιμο επιβάλλεται μόλις διαπιστωθεί η απασχόληση μισθωτού που δεν περιλαμβάνεται σε πίνακα προσωπικού. Καθιέρωση μαχητού τεκμηρίου ότι ο αναφερόμενος από τους ελεγκτές της Ε.ΥΠ.Ε.Α. ή αρμόδιους υπαλλήλους του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ ως εργαζόμενος, ο οποίος δεν αναγράφεται στον πίνακα προσωπικού, συνδέεται με εργασιακή σχέση με τον εργοδότη. Δικαίωμα εργοδότη να ανατρέψει το τεκμήριο με την άσκηση προσφυγής αποδεικνύοντας ότι ουδεμία σχέση εργασίας τον συνδέει με το πρόσωπο που θεωρήθηκε ως μισθωτός του από τα εν λόγω διοικητικά όργανα. Η απλή παρουσία προσώπου στον χώρο εργασίας (μαγειρείο) που παρευρισκόταν η μητέρα του ως μαγείρισσα, δεν στοιχειοθετεί την έννοια της απασχόλησης άνευ ετέρου. Ασφάλιση προσώπων που παρέχουν εργασία σε εργοδότες με τους οποίους είναι σύζυγοι ή συγγενείς ως και τον δεύτερο βαθμό. Η κόρη των εταίρων της προσφεύγουσας εταιρίας και ιδιοκτήτριας της επίμαχης επιχείρησης ήταν μεν υποχρεωτικό να υπαχθεί στην ασφάλιση του ΕΦΚΑ στην περίπτωση που εργαζόταν στην επιχείρηση, αλλά όχι αυτοδίκαια, εφόσον δεν είχε προηγηθεί αναγγελία της πρόσληψής της.

(Η απόφαση δημοσιεύεται επιμελεία του δικηγόρου Πατρών Βασίλη Γαλανόπουλου, εκ μέρους του Δικηγορικού Συλλόγου Πατρών).

Αριθμός απόφασης Α359/2020

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ

ΤΜΗΜΑ 2ο ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ

(Μεταβατική έδρα Αργοστολίου)

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του Πρωτοδικείου Κεφαλλονιάς στις 19 Σεπτεμβρίου 2019 με Δικαστή την Ευφροσύνη Μασσαρά, Πρωτοδίκη Δ.Δ., και Γραμματέα τον Αθανάσιο Περαχωρίτη, δικαστικό υπάλληλο,

Για να δικάσει την προσφυγή με ημερομηνία κατάθεσης την 30.09.2016 (αριθμ. καταχώρισης ΠΡ.),

Της τελούσας υπό εκκαθάριση ετερόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία «... και Σία Ε.Ε.» που εδρεύει στον Κ του Δήμου Κεφαλλονιάς, και η οποία παραστάθηκε δια των εκκαθαριστών αυτής, ..., αμφοτέρων κατοίκων Κ Κεφαλλονιάς

Κατά

του Ιδρύματος Κοινωνικών Ασφαλίσεων - Ενιαίου Ταμείου Ασφάλισης Μισθωτών (Ι.Κ.Α. - Ε.Τ.Α.Μ.) και ήδη Ενιαίου Φορέα Κοινωνικής Ασφαλίσεως (Ε.Φ.Κ.Α.) - Τοπικό Υποκατάστημα Μισθωτών Κεφαλληνίας - Ιθάκης, που εκπροσωπείται από τον Διοικητή του, ο οποίος παραστάθηκε δια της πληρεξούσιας δικηγόρου του, Γκρατσιέλας Μικελέτη Αννίνου - Καβαλιεράτου,

Κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο οι διάδικοι ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν όσα αναφέρονται στα πρακτικά.

Η κρίση του Δικαστηρίου είναι η εξής:

1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (σχετ. το . ειδικό έντυπο παραβόλου) ζητείται, παραδεκτώς, η ακύρωση της Μ./2016 πράξης επιβολής προστίμου της Ειδικής Υπηρεσίας Ελέγχου Ασφάλισης (Ε.ΥΠ.Ε.Α.) Περιφέρειας Ηπείρου, -με την οποία, κατ' επίκληση των διατάξεων του άρθρου 20 του ν. 4255/2014 (Α' 89) και της Φ.11321/11115/802/02.06.2014 απόφασης του Υπουργού και του Υφυπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας (Β' 1551), επιβλήθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας πρόστιμο αφενός, πρόστιμο ύψους 500 ευρώ, λόγω μη τήρησης του πίνακα απασχολούμενου προσωπικού, αφετέρου, πρόστιμο, ύψους 9.200,49 ευρώ, λόγω μη αναγραφής στον ως άνω πίνακα συγκεκριμένης εργαζόμενης.

2. Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 51 παρ.1, 53 παρ. 1 και 70 παρ. 9 του ν. 4387/2016 «Ενιαίο Σύστημα Κοινωνικής Ασφάλειας - Μεταρρύθμιση ασφαλιστικού - συνταξιοδοτικού συστήματος - Ρυθμίσεις φορολογίας εισοδήματος και τυχερών παιγνίων και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α' 85), νομίμως παρίσταται και συνεχίζει τη δίκη, ως καθ’ ου, το ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «Ενιαίος Φορέας Κοινωνικής Ασφάλισης», αποκαλούμενο στο εξής «Ε.Φ.Κ.Α.», στο οποίο εντάχθηκε το καθ' ου ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων - Ενιαίο Ταμείο Ασφάλισης Μισθωτών» (Ι.Κ.Α-Ε.ΤΑΜ).

3. Επειδή, στο άρθρο 20 του ν. 4255/2014 (ΦΕΚ Α' 89) ορίζεται ότι «Παράγραφος 1: Κατάργηση υποχρέωσης τήρησης Ειδικού Βιβλίου Καταχώρισης Νεοπροσλαμβανόμενου Προσωπικού 1. Ή περίπτωση στ' της παρ. 9 του άρθρου 26 του α.ν. 1846/1951 (ΦΕΚ Α 79), όπως ισχύει, καταργείται από 1.6.2014." Παράγραφος 2: Τροποποίηση αρμοδιοτήτων ΕΥΠΕΑ μετά την κατάργηση του Ειδικού Βιβλίου: 1. Τα δεύτερο και τρίτο εδάφια της περίπτωσης β' της παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 2556/1997 (ΦΕΚ Α 270), όπως ισχύει, αντικαθίστανται από 1.6.2014 ως εξής: "Διενέργεια επιτόπιων ελέγχων σε επιχειρήσεις για τη διαπίστωση της υποβολής και τήρησης, ορθής ή μη, των εντύπων Ε3 (αναγγελία πρόσληψης) και Ε4 (πίνακας προσωπικού), όπως αυτά καταγράφονται στο άρθρο 2 της υπ' αριθμ. 5072/6/25.2.2013 (Β' 449) απόφασης του Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας, όπως αυτή κάθε φορά ισχύει, καθώς και για την ορθή εφαρμογή της νομοθεσίας του Ι.Κ.Α.-Ε.ΤΑΜ.. Ο έλεγχος αυτός αφορά στην επιβολή προστίμου περί μη αναγραφής εργαζομένου στον πίνακα προσωπικού. Σε περίπτωση μη τήρησης και μη ανάρτησης του πίνακα προσωπικού επιβάλλονται πρόστιμα, όπως αυτά ορίζονται με την απόφαση της περίπτωσης 7 της παρούσας παραγράφου. Έλεγχος της ορθής υπαγωγής στην ασφάλιση και της τήρησης της ασφαλιστικής νομοθεσίας." 2. Τις αρμοδιότητες ελέγχου και επιβολής των ανωτέρω προστίμων ασκούν και οι αρμόδιοι υπάλληλοι των υποκαταστήματος του Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. 3. Καθένα από τα ανωτέρω πρόστιμα του τρίτου εδαφίου της περίπτωσης β' της παρ.1 του άρθρου 1 του Ν.2556/1997 (Α'270) επιβάλλεται από τους αρμόδιους ελεγκτές της Ε.ΥΠ.Ε.Α. και τους επιθεωρητές του Σ.ΕΠ.Ε. άπαξ για την ίδια ημερολογιακή ημέρα για την αυτή αιτία στην ίδια επιχείρηση. 4. Τα ανωτέρω πρόστιμα που επιβάλλονται από τους ελεγκτές της Ε.ΥΠ.Ε.Α. και τους αρμόδιους υπαλλήλους των υποκαταστημάτων του I.ΚΑ.-Ε.ΤΑ.Μ. αποτελούν έσοδα του Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. 5. Τα Ειδικά Βιβλία Καταχώρισης Νεοπροσλαμβανόμενου Προσωπικού τηρούνται έως τις 31-5-2014, φυλάσσονται από τον εργοδότη για δέκα (10) έτη από της νόμιμης θεωρήσεως τους και επιδεικνύονται κατά τους επιτόπιους ελέγχους. Παράβαση της υποχρέωσης αυτής ή οποιαδήποτε άλλη παράβαση, όπως αυτές προσδιορίζονται στην περίπτωση στ' της παρ. 9 του άρθρου 26 του ΑΝ. 1846/1951, όπως ίσχυε μέχρι την προηγούμενη ημέρα της έναρξης ισχύος του παρόντος άρθρου για χρονικά διαστήματα μέχρι την έναρξη ισχύος της υποχρέωσης ηλεκτρονικής υποβολής των εντύπων Ε3 και Ε4, επιφέρουν την επιβολή των αντίστοιχων προστίμων που ίσχυαν μέχρι την προηγούμενη ημέρα της έναρξης ισχύος του παρόντος άρθρου. Τα επιβαλλόμενα αυτά πρόστιμα αποτελούν έσοδα του Ι.Κ.Α. - Ε.ΤΑΜ., οι δε πράξεις επιβολής, επίδοσης και βεβαίωσης, καθώς και τυχόν αμφισβήτηση αυτών συνεχίζουν να γίνονται κατά τις διατάξεις του Κανονισμού Ασφάλισης του Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. 6. Με απόφαση του Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας που εκδίδεται μέχρι τις 10-5-2014, μετά από γνώμη του Δ.Σ. του Ι.Κ.Α.-Ε.ΤΑΜ. και του Σ.Ε.Π.Ε., δύναται να ρυθμίζεται το ύψος, ο τρόπος υπολογισμού του προστίμου, η διαδικασία, ο συγχρονισμός των ελεγκτικών υπηρεσιών, ο τρόπος και ο χρόνος διαβίβασης των εκθέσεων και δελτίων ελέγχου μεταξύ των αρμόδιων υπηρεσιών και κάθε άλλο ειδικό θέμα ή αναγκαία λεπτομέρεια που αφορά την εφαρμογή των προηγούμενων παραγράφων. 7. Η ισχύς του άρθρου αυτού αρχίζει την 1-6-2014 (...)».

4. Επειδή, κατ' εξουσιοδότηση των ανωτέρω διατάξεων, εκδόθηκε η Φ. 11321/11115/802/2.6.2014 απόφαση του Υπουργού και του Υφυπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας (Β' 1551), στο άρθρο 1 της οποίας ορίζεται ότι «α) Ελεγκτές της Ε.ΥΠ.Ε.Α. και αρμόδιοι υπάλληλοι του ΙΚΑ. - Ε.ΤΑ.Μ., που κατά τον επιτόπιο έλεγχο διαπιστώνουν τη μη αναγραφή εργαζομένου στον ισχύοντα πίνακα προσωπικού, που τηρείται από τον εργοδότη, επιβάλλουν διοικητική κύρωση (πρόστιμο) σύμφωνα με το άρθρο 4 της παρούσης, κατά δέσμια αρμοδιότητα, χωρίς προηγούμενη πρόσκληση του για παροχή εξηγήσεων ως κατωτέρω: Παράβαση: (...) το κατώτατο νόμιμο νομοθετημένο ημερομίσθιο, μη προσαυξημένο για κάθε τριετία προϋπηρεσίας επί τετρακόσιες τρεις (403) ημέρες εργασίας για κάθε αδήλωτο εργαζόμενο -εργατοτεχνίτη, ανάλογα με την ηλικιακή διάκριση που θεσπίζει η υποπαράγραφος ΙΑ 11 του άρθρου πρώτου του Ν. 4093/2012. Συγκεκριμένα για κάθε αδήλωτο εργαζόμενο: (...) Για εργατοτεχνίτη ηλικίας άνω των 25 ετών 10.550,54 €..., β) ...», στο άρθρο 2 ότι «Πλέον των προστίμων του άρθρου 1 της απόφασης αυτής, σε περίπτωση μη τήρησης από τον υπόχρεο εργοδότη Πίνακα Προσωπικού επιβάλλεται αμελλητί διοικητική κύρωση (αυτοτελές πρόστιμο), κατά δέσμια αρμοδιότητα, ύψους πεντακοσίων ευρώ (500,00 ευρώ), χωρίς προηγούμενη πρόσκληση του εργοδότη για παροχή εξηγήσεων» και στο άρθρο 4 ότι «α) Για την επιβολή των ανωτέρω κυρώσεων (προστίμων) των άρθρων 1 και 2 της παρούσας, συντάσσεται και επιδίδεται επί τόπου Δελτίο Ελέγχου, με το οποίο βεβαιώνεται το είδος της παράβασης, και συντάσσεται και επιδίδεται άμεσα, και όχι αργότερα από πέντε (5) εργάσιμες ημέρες από το Δελτίου Ελέγχου, Πράξη Επιβολής Προστίμου, με την οποία προσδιορίζεται, σύμφωνα με τα οριζόμενα στα ανωτέρω άρθρα 1 και 2 της παρούσης, το ύψος της κύρωσης (προστίμου) που αντιστοιχεί στην βεβαιωθείσα παράβαση. Η πράξη επιβολής προστίμου κατά τα ανωτέρω κοινοποιείται, με απόδειξη, στον παραβάτη. (...). β) ... δ) Κατά της Πράξης Επιβολής Προστίμου ασκείται προσφυγή ουσίας ενώπιον του αρμόδιου Διοικητικού Πρωτοδικείου μέσα σε εξήντα ημέρες από την επίδοση της. Μέσα στην ίδια προθεσμία η προσφυγή κοινοποιείται με μέριμνα του προσφεύγοντος και με ποινή απαραδέκτου στην αρμόδια υπηρεσία που επέβαλε το πρόστιμο. Η προθεσμία για την άσκηση της προσφυγής και η άσκηση αυτής δεν αναστέλλουν την εκτέλεση της πράξης επιβολής προστίμου». Ακόμη, με το άρθρο 2 της 29502/85/8.9.2014 απόφασης του Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας (Β' 2390), με την οποία τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε η 5072/6/25.2.2013 απόφαση του Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας (Β' 449), καθορίσθηκαν τα έντυπα και οι ηλεκτρονικά υποβαλλόμενες πράξεις που πρέπει να τηρούνται από τον εργοδότη, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται: «α) Ε3: Ενιαίο Έντυπο Αναγγελίας Πρόσληψης (Ε3 Αναγγελία Πρόσληψης και Ε4 Συμπληρωματικός Πίνακας Προσωπικού Νέας Πρόσληψης) (...), β) Ε4: Πίνακας προσωπικού (...), ...» ενώ στην περ. β του άρθρου 4 της ίδιας ως άνω υπουργικής απόφασης ορίσθηκε ότι «Το ενιαίο έντυπο Ε3 Ενιαίο Έντυπο Αναγγελίας Πρόσληψης (Ε3 Αναγγελία Πρόσληψης και Ε4 Συμπληρωματικός Πίνακας Προσωπικού Νέας Πρόσληψης) υποβάλλεται ηλεκτρονικά το αργότερο την ίδια ημέρα της πρόσληψης και πάντως πριν από την ανάληψη υπηρεσίας από τον εργαζόμενο. Οι νέοι εργοδότες, οι οποίοι προβαίνουν σε πρόσληψη για πρώτη φορά, καθώς και όσοι εργοδότες δημιουργούν παραρτήματα με νέες προσλήψεις εργαζομένων, μπορούν να υποβάλουν ηλεκτρονικά το έντυπο Ε3 Ενιαίο Έντυπο Αναγγελίας Πρόσληψης, εντός τριών (3) εργασίμων ημερών από την απογραφή στην αρμόδια Υπηρεσία του Ι.Κ.Α. - Ε.ΤΑΜ.».

5. Επειδή, με τις ως άνω διατάξεις θεσπίζεται η τυπική παράβαση της μη αναγραφής εργαζομένου/ων στον πίνακα προσωπικού της επιχείρησης, ερειδόμενη στην απλή διαπίστωση του αντικειμενικού γεγονότος της μη καταχώρισης του εργαζομένου στον τηρούμενο στην επιχείρηση πίνακα προσωπικού, καθώς και μαχητό τεκμήριο, ότι ο αναφερόμενος από τους ελεγκτές της Ε.ΥΠ.Ε.Α. ή τους υπαλλήλους του Ι.Κ.Α. - Ε.ΤΛ.Μ. ως εργαζόμενος, που δεν αναγράφεται στον πίνακα προσωπικού, συνδέεται με εργασιακή σχέση με τον εργοδότη. Ο τελευταίος δύναται να ανατρέψει το τεκμήριο αυτό με την άσκηση προσφυγής, αποδεικνύοντας ότι ουδεμία σχέση εργασίας τον συνδέει με το πρόσωπο που τα ελεγκτικά όργανα θεώρησαν ως μισθωτό του (πρβλ. Σ.τ.Ε. 2151/2017 7μ.). Η εν λόγω ρύθμιση έχει υπαγορευθεί από επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος, οι οποίοι συνίστανται στην αποτελεσματική καταπολέμηση του φαινομένου της αδήλωτης εργασίας. Κατά το μέρος δε που με την εν λόγω διάταξη προσδιορίζεται το επιβαλλόμενο στον εργοδότη πρόστιμο για κάθε αδήλωτο υπάλληλο ή εργατοτεχνίτη ηλικίας άνω των 25 ετών στο ποσό των 10.549,44 ή 10.550,54 ευρώ αντιστοίχως και στο ποσό των 9.197,10 ή 9.200,49 ευρώ αντιστοίχως για ηλικία κάτω των 25 ετών, δεν θεσπίζεται κύρωση προδήλως απρόσφορη, ούτε η προβλεπόμενη κύρωση υπερακοντίζει τον επιτακτικό σκοπό δημοσίου συμφέροντος, τον οποίο αποβλέπει να εξυπηρετήσει, δηλαδή την αντιμετώπιση της αδήλωτης εργασίας, δεδομένου ότι με το σοβαρό ύψος του προβλεπόμενου προστίμου επιδιώκεται τόσον ο αυστηρός κολασμός του συγκεκριμένου παραβάτη, όσο και η αποτροπή της παράνομης πρακτικής της αδήλωτης εργασίας από τους λοιπούς εργοδότες. Κατ' ακολουθίαν, το καθοριζόμενο από τη διάταξη του άρθρου 1 περ. α' της Φ.11321/11115/802/2.6.2014 ΚΎΑ πρόστιμο δε δύναται να θεωρηθεί ως προδήλως δυσανάλογο για την επίτευξη του προαναφερθέντος σκοπού δημοσίου συμφέροντος, ενόψει της σπουδαιότητας του διακυβευόμενου αγαθού της καταπολέμησης του φαινομένου της αδήλωτης εργασίας. Εξάλλου, το ύψος του εν λόγω προστίμου ευλόγως συναρτάται με το υψηλό ποσοστό στο οποίο έχει ανέλθει η αδήλωτη εργασία, ο δε αριθμός των 18 μηνών ή 403 ημερών που τίθεται ως πολλαπλασιαστής για τον προσδιορισμό του και, κατά την εκτίμηση του κανονιστικού νομοθέτη, η οποία δεν αμφισβητείται, αποτελεί τον χρόνο που οι εργαζόμενοι απασχολούνται, κατά μέσο όρο, χωρίς να έχουν δηλωθεί, δεν δύναται να θεωρηθεί, ότι αποτελεί κριτήριο απρόσφορο για τον προσδιορισμό του προστίμου σε ποσό που εξυπηρετεί τον επιδιωκόμενο σκοπό της πάταξης της αδήλωτης εργασίας, ή ότι υπερακοντίζει, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, τον ανωτέρω σκοπό. Επομένως, η διάταξη αυτή δεν αντίκειται στην προβλεπόμενη από το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος αρχή της αναλογικότητας (πρβλ. ΣτΕ 2151/2017 7μ.). Εφόσον δε η παράλειψη των εργοδοτών να υποβάλουν ηλεκτρονικά, πριν την ανάληψη υπηρεσίας, μέσω του πληροφοριακού συστήματος ΕΡΓΑΝΗ, το έντυπο αναγγελίας πρόσληψης και τον (συμπληρωματικό) πίνακα προσωπικού για κάθε νέο εργαζόμενο, συνιστά τυπική παράβαση, ερειδόμενη στην απλή διαπίστωση του αντικειμενικού γεγονότος της μη καταχώρισης εργαζομένων στον τηρούμενο από την επιχείρηση πίνακα προσωπικού, καθώς και της μη τήρησης του τελευταίου, ανεξαρτήτως υπαιτιότητας του εργοδότη και τυχόν τήρησης των λοιπών απορρεουσών από την ασφαλιστική νομοθεσία υποχρεώσεων του (πρβλ. Σ.τ.Ε. 745/2017, 735/2016, 4099/2015, 545/2014, 2905/2013 κ.ά), το πρόστιμο επιβάλλεται κατά δέσμια αρμοδιότητα των ελεγκτικών οργάνων, χωρίς τούτο να αντίκειται στις αρχές της επιείκειας, της χρηστής διοίκησης, της προστατευόμενης εμπιστοσύνης και της ασφάλειας δικαίου και χωρίς να απαιτείται η προηγούμενη ακρόαση του ενδιαφερομένου εργοδότη, συμφώνως προς τη συνταγματική διάταξη του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος (πρβλ. ΣτΕ 2164/2017, 815/2017, 423/2016 κ.ά.).

6. Επειδή, με την παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 1759/1988 (Α' 50), προστέθηκε στο τέλος του άρθρου 2 του α.ν. 1846/1951 (Α' 179) διάταξη που ορίζει ότι: «Επίσης υπάγονται στην υποχρεωτική ασφάλιση του νόμου αυτού τα πρόσωπα που παρέχουν εργασία εντός των ορίων της χώρας κατά κύριο επάγγελμα σε εργοδότες με τους οποίους είναι σύζυγοι ή συγγενείς πρώτου και δεύτερου βαθμού συγγένειας, εφ' όσον για την εργασία τους αυτή δεν υπάγονται υποχρεωτικά ή προαιρετικά στην ασφάλιση άλλου φορέα κύριας ασφάλισης. Με κανονισμό ορίζονται οι όροι και οι προϋποθέσεις για την πραγματοποίηση της ασφάλισης των παραπάνω προσώπων. ...». Σε εκτέλεση της πιο πάνω διάταξης, εκδόθηκε ο «Κανονισμός ασφάλισης στο Ι.Κ.Α. των προσώπων που απασχολούνται σε επιχειρήσεις μελών της οικογένειας τους», που εγκρίθηκε με την Φ.21/3288/20.12.1988 απόφαση του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (Β' 4/1989). Στο άρθρο 1 του Κανονισμού αυτού ορίζεται ότι: «Στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α., για όλους τους κλάδους ασφάλισης του καθώς και του Ι.Κ.Α. - Τ.Ε.Α.Μ. υπάγονται υποχρεωτικά τα πρόσωπα που παρέχουν εργασία μέσα στα όρια της χώρας κατά κύριο επάγγελμα σε εργοδότες με τους οποίους είναι σύζυγοι ή συγγενείς α' και β' βαθμού συγγένειας, εφόσον για την εργασία τους αυτή δεν υπάγονται υποχρεωτικά ή προαιρετικά στην ασφάλιση άλλου φορέα κύριας ή επικουρικής ασφάλισης.». Ακολούθως, στο άρθρο 2, ορίζεται ότι: «Η ασφαλιστική σχέση των προσώπων του άρθρου 1 αρχίζει και τελειώνει κάθε φορά από την ημέρα που θα αναγγελθεί έγγραφα στο Ίδρυμα η έναρξη της απασχόλησης ή η διακοπή αυτής από το απασχολούμενο πρόσωπο ή από τον αποδέκτη των υπηρεσιών του. Προϋπόθεση έναρξης ή διακοπής της ασφάλισης είναι η διαπίστωση της έγγραφα αναγγελθείσας απασχόλησης ή διακοπής από τα όργανα ασφάλισης». Με τις διατάξεις αυτές θεσπίζονται ειδικές ρυθμίσεις για την υπαγωγή στην ασφάλιση του Ι.Κ,Α. των προσώπων που απασχολούνται στην επιχείρηση του συζύγου τους ή συγγενών α' και β' βαθμού, ενόψει της δυσχέρειας που υφίσταται ως προς τη διακρίβωση της συνδρομής των γενικών προϋποθέσεων υπαγωγής στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. των προσώπων αυτών, ειδικότερα δε ως προς τη διακρίβωση της ύπαρξης σχέσης εξαρτημένης εργασίας μεταξύ αυτών και του συζύγου ή συγγενούς που είναι αποδέκτης των υπηρεσιών τους, καθώς και ως προς την αμοιβή τους, λαμβανομένου υπόψη του, ότι είναι σύνηθες η απασχόληση των προσώπων αυτών σε οικογενειακές επιχειρήσεις να λαμβάνει χώρα είτε για λόγους ηθικής υποχρέωσης είτε για λόγους κοινού οικογενειακού συμφέροντος, καθώς και ότι η συγγενική σχέση αμβλύνει τη σχέση εξάρτησης. Για τους λόγους αυτούς, με τις ειδικές αυτές ρυθμίσεις προβλέπεται η δυνατότητα υπαγωγής στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. των προσώπων που απασχολούνται σε επιχειρήσεις προσώπων με τα οποία συνδέονται με οικογενειακούς δεσμούς, με διαφορετικές, και ευρύτερες σε σχέση με τις γενικές, προϋποθέσεις, αφού δεν απαιτείται αποδεδειγμένη σχέση εξαρτημένης εργασίας ούτε συγκεκριμένη αμοιβή αλλά μόνο απασχόληση κατά κύριο επάγγελμα και μη ασφαλιστική κάλυψη από άλλο ασφαλιστικό φορέα (βλ. ΣτΕ 3498/2005). Περαιτέρω, για την ειδική αυτή κατηγορία προσώπων, που παρέχουν εργασία σε εργοδότες με τους οποίους είναι σύζυγοι ή συγγενείς έως και τον δεύτερο βαθμό, προβλέπεται ρητώς ότι η ασφάλιση αρχίζει από την αναγγελία -εγγράφως - στο Ι.Κ.Α., από τα απασχολούμενα πρόσωπα ή τους αποδέκτες των υπηρεσιών τους, της έναρξης της απασχόλησης. Κατόπιν της έγγραφης αυτής αναγγελίας, διαπιστώνεται από τα ασφαλιστικά όργανα ότι συντρέχουν οι ειδικές περί συγγενικών προσώπων προϋποθέσεις υπαγωγής στην ασφάλιση, δηλαδή ότι υφίσταται πράγματι η αναγγελθείσα απασχόληση τους και ότι αυτή αποτελεί το κύριο επάγγελμα τους. Συνεπώς, εάν η προϋπόθεση της έγγραφης αναγγελίας στο Ι.Κ.Α. δεν έχει τηρηθεί αποκλείεται η υπαγωγή των πιο πάνω προσώπων στην ασφάλιση του Ιδρύματος (ΣτΕ 2433/2017, 3517/2009 7μ., 4703/2012, 1773/2008, 946/2005, 1868/2004, 730/2003).

7. Επειδή, στην κρινόμενη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Στις 28.07.2016, διενεργήθηκε έλεγχος από υπαλλήλους της Ειδικής Υπηρεσίας Ελέγχου Ασφάλισης (Ε.ΥΠ.Ε.Α.) Περιφέρειας Ηπείρου στην επιχείρηση εστιατορίου του προσφεύγοντος στον Κ Κεφαλλονιάς. Κατά τον ως άνω έλεγχο βρέθηκαν στο χώρο του μαγειρείου, αφενός, η ..., η οποία είναι κόρη του ..., ενός εκ των εταίρων της προσφεύγουσας επιχείρησης, και η οποία δήλωσε ότι δεν εργάζεται σ' αυτήν, αφετέρου, η ..., μητέρα της προαναφερόμενης, ενώ δεν βρέθηκε πίνακας προσωπικού που να έχει καταχωρισμένο το όνομα της πρώτης. Για τις προαναφερόμενες διαπιστώσεις συντάχθηκε το από 28.07.2016 και με αύξοντα αριθμό . δελτίο ελέγχου, βάσει του οποίου εκδόθηκε η, ήδη προσβαλλόμενη, Μ./2016 πράξη επιβολής προστίμου, με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας πρόστιμο, συνολικού ύψους 9.700,49 ευρώ, λόγω μη αναγραφής της ... στον πίνακα προσωπικού (Ε4), καθώς και λόγω μη τήρησης του τελευταίου.

8. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, η προσφεύγουσα ζητεί την ακύρωση της προαναφερόμενης απόφασης, προβάλλοντας ότι ουδεμία σχέση εργασίας την συνδέει με την φερόμενη ως απασχολούμενη στην επιχείρηση της κατά το χρόνο του ελέγχου, ..., η οποία είναι κόρη ενός εκ των εταίρων της προσφεύγουσας επιχείρησης. Προς απόδειξη του ισχυρισμού της προσκομίζει αφενός την από 14.06.2019 βεβαίωση του Προϊσταμένου του Τμήματος Αστικής και Δημοτικής Κατάστασης της ομώνυμης Διεύθυνσης του Υπουργείου Εσωτερικών από την οποία προκύπτει ότι ... είναι κόρη του ... και της ..., αφετέρου, την από 02.11.2016 βεβαίωση του Γραμματέα του Τμήματος Μηχανικών Μουσικής Τεχνολογίας και Ακουστικής της Σχολής Εφαρμοσμένων Επιστημών του Τ.Ε.Ι. Κρήτης, από την οποία προκύπτει ότι η ... έχει εγγραφεί στην ανωτέρω σχολή ήδη από το ακαδημαϊκό έτος 2013 - 2014 Αντιθέτως, το καθ' ου με την ./20.05.2019 έκθεση απόψεων του, υποστηρίζει ότι η συγγενική σχέση που τη συνδέει με μέλος της επιχείρησης δεν δικαιολογεί την παρουσία της στο συγκεκριμένο χώρο της κουζίνας, όπου η πρόσβαση βάσει υγειονομικών διατάξεων δεν επιτρέπει παρουσία τρίτων προσώπων πλην των εργαζομένων σε αυτή, ενώ, εξάλλου, η ίδια ως άνω ιδιότητα της δεν την εξαιρεί από την ασφάλιση του Ε.Φ.Κ.Α., βάσει της διάταξης του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 1759/1988.

9. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά και σύμφορα με τις διατάξεις που παρατέθηκαν, όπως ερμηνεύθηκαν, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη του ότι ο εργοδότης υποχρεούται να καταχωρίζει στον πίνακα προσωπικού τους εργαζόμενους του, πριν αυτοί αναλάβουν εργασία, το σχετικό δε πρόστιμο επιβάλλεται μόλις διαπιστωθεί η απασχόληση μισθωτού που δεν περιλαμβάνεται σε πίνακα προσωπικού. Με τις διατάξεις δε της με αριθμ. Φ. 11321/11115/802/2-6-2014 Κ.Υ.Α. καθιερώνεται μαχητό τεκμήριο, ότι ο αναφερόμενος από τους ελεγκτές της Ε.ΥΠ.Ε.Α. ή αρμόδιους υπαλλήλους του Ι.Κ.Α. - Ε.ΤΑΜ. ως εργαζόμενος, ο οποίος δεν αναγράφεται στον πίνακα προσωπικού, συνδέεται με εργασιακή σχέση με τον εργοδότη, πλην, όμως, ο τελευταίος δύναται να ανατρέψει το τεκμήριο αυτό με την άσκηση προσφυγής, αποδεικνύοντας, ότι ουδεμία σχέση εργασίας τον συνδέει με το πρόσωπο που θεωρήθηκε ως μισθωτός του από τα ως άνω διοικητικά όργανα. Στην προκείμενη περίπτωση, η διαπίστωση περί απασχόλησης της ... και η εντεύθεν επιβολή των επίδικων προστίμων βασίστηκε, κατ' ουσίαν, αποκλειστικώς στο από 28.07.2016 και με αύξοντα αριθμό ... δελτίο ελέγχου των οργάνων του καθ' ου, στο οποίο βεβαιώνεται, ότι, κατά τον επιτόπιο έλεγχο που διενεργήθηκε στις 28.07.2016, στο εστιατόριο της προσφεύγουσας εταιρείας, το εν λόγω πρόσωπο βρέθηκε στο χώρο του μαγειρείου δηλώνοντας, ότι δεν εργάζεται, ενώ δεν βρέθηκε πίνακας προσωπικού που να περιλαμβάνει το όνομα της. Ωστόσο, εν όψει όσων έγιναν δεκτά στην έκτη σκέψη, της παρούσας, και ανεξαρτήτως του ότι η απλή παρουσία της στο χώρο του μαγειρείου, όπου παρευρισκόταν και η μητέρα της, ως μαγείρισσα, δεν στοιχειοθετεί την έννοια της απασχόλησης άνευ ετέρου, η ασφάλιση των προσώπων που παρέχουν εργασία σε εργοδότες με τους οποίους είναι σύζυγοι ή συγγενείς ως και τον δεύτερο βαθμό διέπεται από τις ειδικές διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 1759/1988, σύμφωνα με τις οποίες αυτή αποκλείεται, αν η απασχόληση δεν έχει αναγγελθεί στο Ι.Κ.Α. - Ε.Τ.Α.Μ, συνεπώς, η ..., ούσα κόρη ενός εκ των εταίρων της προσφεύγουσας εταιρείας και ιδιοκτήτριας της επίμαχης επιχείρησης, ήταν μεν υποχρεωτικό να υπαχθεί στην ασφάλιση του καθ' ου στην περίπτωση που εργαζόταν στην εν λόγω επιχείρηση, αλλά όχι αυτοδίκαια, εφόσον δεν είχε προηγηθεί αναγγελία της πρόσληψης της. Εν όψει αυτών, το Δικαστήριο κρίνει ότι η ... δεν έπρεπε να υπαχθεί στην ασφάλιση του Ε.Φ.Κ.Α., και κατά συνέπεια, η προσφεύγουσα, μη αναγράφοντας αυτή στον πίνακα προσωπικού της επιχείρησης της, και μη τηρώντας αυτόν, δεν υπέπεσε στις αποδιδόμενες σε αυτήν παραβάσεις, κατ' αποδοχή, ως βάσιμου, του σχετικού ισχυρισμού της κρινόμενης προσφυγής, ενώ παρέλκει η εξέταση των λοιπών προβαλλόμενων ισχυρισμών, ως αλυσιτελών.

10. Επειδή, κατ' ακολουθία των προαναφερθέντων, η προσφυγή πρέπει να γίνει δεκτή και να αποδοθεί το καταβληθέν παράβολο στην προσφεύγουσα (άρθρο 277 παρ. 9 Κ.Δ.Δ.), ενώ, κατ' εκτίμηση των περιστάσεων, ο Ε.Φ.Κ.Α. πρέπει να απαλλαγεί από τα δικαστικά έξοδα της προσφεύγουσας (άρθρο 275 παρ. 1 Κ.Δ.Δ.).

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Δέχεται την προσφυγή.

Ακυρώνει την Μ./2016 πράξη επιβολής προστίμου της Ειδικής Υπηρεσίας Ελέγχου Ασφάλισης Περιφέρειας Ηπείρου.

Διατάσσει την απόδοση του καταβληθέντος παραβόλου στην προσφεύγουσα.

Απαλλάσσει τον Ενιαίο Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης από τα δικαστικά έξοδα της προσφεύγουσας.

Η απόφαση δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στην Πάτρα στις 18.02.2020.

Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΥΦΡΟΣΥΝΗ ΜΑΣΣΑΡΑ ΑΘΑΝΑΣΙΟΣ ΠΕΡΑΧΩΡΙΤΗΣ