ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ «ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ»
ΜονΔΕφ (Ακ-Αναστ) Αθ
376/2021
Διαδικασίες ανάθεσης δημόσιων συμβάσεων - Μη
προσκόμιση δικαιολογητικών κατακύρωσης - Εφαρμογή νεότερων ρυθμίσεων σε
εκκρεμείς διαγωνιστικές διαδικασίες -.
Διεθνής
ανοιχτός ηλεκτρονικός διαγωνισμός για την παροχή υπηρεσιών κατεδάφισης
αυθαίρετων κατασκευών εντός αιγιαλού-παραλίας. Στις διαγωνιστικές διαδικασίες
συνάψεως δημοσίων συμβάσεων είναι εφαρμοστέες οι διατάξεις των οικείων οδηγιών
και της σχετικής εθνικής νομοθεσίας, οι οποίες ισχύουν κατά το χρονικό σημείο
που η αναθέτουσα αρχή (ή φορέας) επιλέγει, κατά κανόνα με τη δημοσίευση
Διακήρυξης, τη διαδικασία που θα εφαρμόσει για την ανάθεση της σύμβασης.
Αποκλίσεις σε εξαιρετικές περιπτώσεις μετά από διαπίστωση ότι με τις
εφαρμοστέες και στις εκκρεμείς διαδικασίες αναθέσεως ρυθμίσεις θεσπίζονται
γενικά, αντικειμενικά και ομοιόμορφα κριτήρια, χωρίς να τίθενται προσκόμματα
συμμετοχής στους διαγωνιζομένους. Σύμφωνα με την πρόσφατη τροποποίηση, σε
περίπτωση μη προσκόμισης δικαιολογητικών κατακύρωσης οι προσωρινοί ανάδοχοι καλούνται
να προσκομίσουν τα ελλείποντα δικαιολογητικά. Οι νεότερες ρυθμίσεις είναι
εφαρμοστέες και στις εκκρεμείς διαγνωστικές διαδικασίες.
Αριθμός απόφασης: 376/2021
ΤΟ
ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
ΤΜΗΜΑ ΙΓ
ΑΚΥΡΩΤΙΚΟΣ ΣΧΗΜΑΤΙΣΜΟΣ
(ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ)
(άρθρο 372 του ν.4412/2016
, ΦΕΚ Α' 147 και 52 του π.δ. 18/1989, ΦΕΚ Α' 8)
Συνεδρίασε στις 14
Σεπτεμβρίου 2021 με δικαστή τη Σουζάνα-Βασιλική Αλεξοπούλου, Εφέτη Διοικητικών
Δικαστηρίων και γραμματέα τη Στυλιανή - Αθηνά Γκαλημάνη,
δικαστική υπάλληλο,
γ ι α να αποφασίσει
σχετικά με την από 5.8.2021 (ΑΝΜ ./5.8.2021) αίτηση αναστολής
τ η ς ομόρρυθμης εταιρίας
με την επωνυμία «ΑΦΟΙ . ΟΕ», που εδρευει στην
Καισαριανή (οδός .) και παραστάθηκε με τον δικηγόρο Χρήστο Στεφάνου, ο οποίος
διορίστηκε με προφορική δήλωση του νόμιμου εκπροσώπου της, Χαράλαμπου Κικιδάκη, κατά τη συζήτηση της υπόθεσης,
κ α τ ά τ ω ν: 1) Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών
Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), που εδρεύει στον ’γιο Ιωάννη Ρέντη Αττικής (Λεωφ. Θηβών, αρ.196-198) και παραστάθηκε με τη δικηγόρο
Σταυρούλα Καρατζά, η οποία διορίστηκε με εξουσιοδότηση του Προέδρου της και
κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα με το άρθρο 33 παρ.6 του π.δ.18/1989, περί μη
εμφάνισής της και 2) της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής, η οποία εδρεύει στην
Αθήνα (Λ.Κατεχάκη, αρ.56) και δεν παραστάθηκε.
Με την αίτηση αυτή
ζητείται να διαταχθεί η αναστολή εκτέλεσης: α) της 1273, 1274/2021 απόφασης του
5ου Κλιμακίου της Α.Ε.Π.Π., κατά το κεφάλαιο που απορρίφθηκε η προδικαστική
προσφυγή της αιτούσας κατά της ./04.06.2021 απόφασης του Συντονιστή της Αποκεντρωμένης
Διοίκησης Αττικής, β) της ως άνω απόφασης, καθ' ό μέρος αφορά την απόρριψη της
προσφοράς και την κατάπτωση της εγγύησης συμμετοχής της αιτούσας για τα τμήματα
Α', Β' και ΣΤ' του διαγωνισμού που προκηρύχθηκε με την ./2020 Διακήρυξη της
Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής.
Η αίτηση εισάγεται προς
κρίση μετά τις από 5.8.2021 πράξεις της ασκούσας καθήκοντα Προέδρου του ΙΓ'
Τμήματος Εφέτη Ελένης Ποδόλη και της Εφέτη του ίδιου
Τμήματος Σουζάνας - Βασιλικής Αλεξοπούλου, περί ορισμού δικαστή και δικασίμου, αντιστοίχως,
κατ' εφαρμογή των άρθρων 372 του ν.4412/2016 και 52 του π.δ.18/1989.
Κατά τη συνεδρίασή του το
Δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας, που ζήτησε να γίνει δεκτή η
αίτηση.
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ
α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ
ά τ ο
Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση
της κρινόμενης αίτησης καταβλήθηκε παράβολο ποσού 372 ευρώ (σχ. το . σειράς Θ'
διπλότυπο είσπραξης τύπου Α' της Δ.Ο.Υ. ΙΖ' Αθηνών), το οποίο αντιστοιχεί στο
ήμισυ του κατ' άρθρο 372 παρ.4 εδ. γ' και δ' του ν.
4412/2016 οφειλόμενου παραβόλου, με βάση την προϋπολογιζόμενη δαπάνη για τα
ένδικα τμήματα (Α', Β', Στ') της προς σύναψη σύμβασης (ύψους 744.000 ευρώ, με
ΦΠΑ 24%).
2. Επειδή, με την ./2020
Διακήρυξη της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής προκηρύχθηκε διεθνής ανοιχτός
ηλεκτρονικός διαγωνισμός, με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από
οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής, για την παροχή υπηρεσιών κατεδάφισης
αυθαίρετων κατασκευών εντός αιγιαλού-παραλίας των Περιφερειακών Ενοτήτων Νήσων,
Νοτίου Τομέα Αθηνών, Ανατολικής και Δυτικής Αττικής, στο ρέμα Πικροδάφνης, στα
όρια των Δήμων Παλαιού Φαλήρου και Αγίου Δημητρίου, και σε δάση-δασικές και
αναδασωτέες εκτάσεις στις Περιφερειακής Ενότητας Πειραιώς, Δυτικής και
Ανατολικής Αττικής, συνολικού προϋπολογισμού 1.140.000 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α. ή
1.413.600 ευρώ με ΦΠΑ, διάρκειας από την ημερομηνία υπογραφής της σύμβασης και
μέχρι τις 16.12.2022. Κατά τα οριζόμενα σε αυτή, το αντικείμενο της προς σύναψη
σύμβασης χωρίζεται σε έξι αυτοτελή τμήματα, και ειδικότερα, στο ΤΜΗΜΑ Α' που
αφορά τον αιγιαλό-παραλία της νήσου Σαλαμίνας, εκτιμωμένης αξίας 200.000 ευρώ
πλέον Φ.Π.Α., στο ΤΜΗΜΑ Β' που αφορά τον αιγιαλό - παραλία στο παραλιακό μέτωπο
Αθηνών - Σουνίου (μέχρι το 35ο χλμ) στους Δήμους
Αλίμου, Π. Φαλήρου, Ελληνικού-Αργυρούπολης, Γλυφάδας,
Βάρης-Βούλας-Βουλιαγμένης, εκτιμωμενης αξιας 150.000 ευρώ πλέον Φ.Π.Α., στο ΤΜΗΜΑ Γ' που αφορά τον
αιγιαλό - παραλία Δήμων της Περιφερειακής Ενότητας Ανατολικής Αττικής και
συγκεκριμένα στους Δήμους Μαρκοπούλου Μεσογαίας,
Σπάτων- Αρτέμιδας, Ραφήνας-Πικερμίου, Μαραθώνος, Ωρωπού, εκτιμωμένης αξίας 200.000 ευρώ πλέον
Φ.Π.Α, στο ΤΜΗΜΑ Δ' που αφορά το ρέμα Πικροδάφνης, στα όρια των Δήμων Π.
Φαλήρου, Αγίου Δημητρίου, εκτιμωμένης αξίας 140.000 ευρώ πλέον Φ.Π.Α., στο
ΤΜΗΜΑ Ε' που αφορά δάση δασικές και αναδασωτέες εκτάσεις, που παραδοθήκαν
οικειοθελώς στα οικεία, Δασαρχεία, στην Περιφερειακή Ενότητα Πειραιώς, και
Δυτικής Αττικής (Δασαρχεία Αιγάλεω & Μεγάρων), και αυθαιρέτων κατασκευών
στον αιγιαλό - παραλία στην περιοχή Ψάθας Βίλιων Αττικής», εκτιμωμένης αξίας
200.000 ευρώ πλέον Φ.Π.Α. και στο ΤΜΗΜΑ ΣΤ' που αφορά δάση- δασικές και
αναδασωτέες εκτάσεις, που παραδόθηκαν οικειοθελώς, στα οικεία, Δασαρχεία, στην
Περιφερειακή Ενότητα Ανατολικής Αττικής (Δασαρχεία, Λαυρίου & Καπανδριτίου)
και, συγκεκριμένα, στους Δήμους Διονύσου, Μαραθώνα, Σαρωνικού, Λαυρεωτικής, και
Ωρωπού», εκτιμωμένης αξίας 250.000 ευρώ πλέον Φ.Π.Α., οι δε προσφέροντες
δύνανται να υποβάλουν προσφορά για ένα η περισσότερα τμήματα η για το σύνολο
των τμημάτων, για το σύνολο του συμβατικού, αντικειμένου ανά τμήμα (με βάση
τους Πίνακες του Παραρτήματος I). Στον διαγωνισμό υπέβαλαν προσφορές τρεις
οικονομικοί φορείς για όλα τα τμήματα και, μεταξύ αυτών, και η αιτούσα, η οποία
αναδείχθηκε προσωρινή ανάδοχος για τα τμήματα Α', Β' και ΣΤ' και κατατάχθηκε
δεύτερη κατά σειρά μειοδοσίας για τα τμήματα Γ' Δ' και Ε'. Ακολούθως, με την
./04.06.2021 απόφαση του Συντονιστή, της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής, κατ'
αποδοχή του ./26.5.2021 πρακτικού της Επιτροπής Διενέργειας του Διαγωνισμού, απορρίφθηκε,
μεταξύ άλλων, η προσφορά της αιτούσας για τα τμήματα Α', Β' και ΣΤ' και
αποφασίστηκε η κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής, που είχε προσκομίσει για τα
τμήματα αυτά (ποσού, 12.000 ευρώ), κατ' εφαρμογή της παρ. 4 του άρθρου 103 του
ν.4412/16 (όπως ίσχυε κατά τον χρόνο σύνταξης του πρακτικού), με την αιτιολογία
ότι δεν υπέβαλε το σύνολο των απαιτούμενων από τη Διακήρυξη δικαιολογητικών κατακύρωσης εντός της δεκαήμερης προθεσμίας
που της τάχθηκε με την ./5.4.2021 σχετική κλήση και, συγκεκριμένα, δεν υπέβαλε,
για την δανειοπάροχό της εταιρία «. ΕΠΕ», υπεύθυνη
δήλωση περί των οργανισμών κοινωνικής ασφάλισης, στους οποίους οφείλει να
καταβάλει εισφορές (κατά την παρ.1.1.6.2 Β.Ι.β iii),
καθώς και πρόσφατο πιστοποιητικό από το Εμπορικό και Βιομηχανικό Επιμελητήριο
(κατά την παρ.1.1.6.2.Β2 α' ). Με την ίδια απόφαση, η αιτούσα αναδείχθηκε
προσωρινή ανάδοχος για τα τμήματα Γ', Δ', και Ε', αφού, προηγουμένως,
απορρίφθηκε η προσφορά και διατάχθηκε η κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής της
εταιρίας που είχε αναδεχθεί προσωρινή ανάδοχος γι' αυτά ( επίσης, λόγω ελλιπούς
υποβολής των δικαιολογητικών κατακύρωσης). Κατά της ανωτέρω απόφασης, κατά το
μέρος που αφορά την απόρριψη της προσφοράς της και την κατάπτωση της εγγύησης
συμμετοχής της για τα τμήματα Α' Β' και ΣΤ', η αιτούσα άσκησε την από 18.6.2021
προδικαστική προσφυγή της ενώπιον της Α.Ε.Π.Π., η οποία απορρίφθηκε με την
1273, 1274/2021 (κοινή και για την προδικαστική προσφυγή της εταιρίας που είχε
αναδειχθεί προσωρινή ανάδοχος για τα τμήματα Γ' Δ' και Ε') απόφαση του 5ου
Κλιμακίου της Α.Ε.Π.Π. Με την κρινόμενη αίτηση, η αιτούσα ζητεί την αναστολή
εκτέλεσης της απόφασης της Α.Ε.Π.Π., κατά το κεφάλαιο που απορρίφθηκε η
προδικαστική προσφυγή της, καθώς και της προαναφερόμενης απόφασης του
Συντονιστή της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής, καθ' ό μέρος επλήγη με αυτή.
3. Επειδή, ο διαγωνισμός,
ενόψει της ιδιότητας της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής ως αναθέτουσας αρχής
κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 1 περ. 1 α' και περ. 2 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ
(L 94) και του ν.4412/2016, του αντικειμένου του (παροχή υπηρεσιών) και του
ύψους της εκτιμώμενης αξίας για το σύνολό του χωρίς ΦΠΑ (που υπερβαίνει το
κατώτατο όριο του άρθρου 4 περ.β' της Οδηγίας
2014/24/ΕΕ, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο δημοσίευσης της Διακήρυξης, κατόπιν της
τροποποίησής του από τον Κανονισμό της Επιτροπής 2019/1828, ΕΕ L 279), εμπίπτει
στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και του Βιβλίου Ι του ν.4412/2016.
Περαιτέρω, η ένδικη διαφορά, ενόψει του ότι η σχετική διαγωνιστική διαδικασία
άρχισε μετά τις 26.6.2017, διέπεται από τις διατάξεις του Βιβλίου IV του ν.
4412/2016 (κατ' άρθρο 379 παρ. 7 του νόμου αυτού, όπως η παράγραφος αυτή
αντικαταστάθηκε τελικώς από το άρθρο 43 παρ. 4 του ν. 4487/2017, ΦΕΚ Α'116)
και, με βάση την προϋπολογιζόμενη αξία με Φ.Π.Α των αυτοτελών και διακριτών
τμημάτων Α', Β', Στ', τα οποία αφορά, υπάγεται στην αρμοδιότητα του Διοικητικού
Εφετείου Αθηνών (Ε.Α. ΣτΕ 20/2020, 207/2018).
4. Επειδή, η Αποκεντρωμένη
Διοίκηση Αττικής, κατά της οποίας επίσης στρέφεται η κρινόμενη αίτηση, νομιμοποιείται
παθητικώς στην παρούσα δίκη, εφόσον η ./04.06.2021 απόφαση του Συντονιστή της Αποκεντρωμένης
Διοίκησης Αττικής, κατά το μέρος που επλήγη με την προδικαστική προσφυγή της
αιτούσας και δεν ακυρώθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση της Α.Ε.Π.Π., παραδεκτώς συμπροσβάλλεται (κατ'
άρθρο 372 παρ.1 εδ. γ' του ν.4412/2016) με την
κρινόμενη αίτηση (Ε.Α. ΣτΕ 20/2020, 178/2019, 107/2018, 346/2017 κ.α.). Με δεδομένο
δε ότι αντίγραφο του οικείου δικογράφου και των από 5.8.2021 πράξεων της
ασκούσας καθήκοντα Προέδρου του ΙΓ' Τμήματος Εφέτη Ελένης Ποδόλη
και της Εφέτη του ίδιου Τμήματος Σουζάνας-Βασιλικής Αλεξοπούλου, περί ορισμού
δικαστή και δικασίμου, αντιστοίχως, κοινοποιήθηκε με επιμέλεια της αιτούσας
εταιρίας, νομοτύπως και εμπροθέσμως, στην εν λόγω διάδικο (σχετ.
η . έκθεση επίδοσης της Δικαστικού Επιμελητή της περιφέρειας του Εφετείου
Αθηνών .), η υπόθεση νομίμως συζητήθηκε παρά την απουσία της.
5. Επειδή, όπως παγίως
έχει κριθεί από τη νομολογία τόσο του Συμβουλίου της Επικρατείας, όσο και του
Δ.Ε.Ε., στις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων είναι εφαρμοστέες οι
διατάξεις των οικείων οδηγιών και της σχετικής εθνικής νομοθεσίας, οι οποίες
ισχύουν κατά το χρονικό σημείο που η αναθέτουσα αρχή (ή φορέας) επιλέγει, κατά
κανόνα με τη δημοσίευση Διακήρυξης, τη διαδικασία που θα εφαρμόσει για την
ανάθεση της σύμβασης (πρβλ. ΣτΕ 1904/2020, 48/2012,
606/2011, 1211, 1212/2010 Ολομ. κ.ά., Ε.Α. ΣτΕ
37/2021, 241/2019 κ.ά.· βλ. επίσης αποφάσεις Δ.Ε.Ε. της 19.12.2018, C-216/17, Autorita Garante della Concorenza κλπ., σκ. 45,
της 28.2.2018, C-523/16 και C-536/16, ΜΑ.Τ.Ι. SUD, σκ. 35 και 36, της
27.10.2016, Hormann Reisen,
C-292/15, σκ. 31, 32 κ.ά.). Σε εξαιρετικές περιπτώσεις έχουν γίνει δεκτές
αποκλίσεις από τον ανωτέρω κανόνα - ο οποίος απορρέει από τις θεμελιώδεις αρχές
της ίσης μεταχείρισης των οικονομικών φορέων και της διαφάνειας - μετά από
διαπίστωση ότι με τις εφαρμοστέες και στις εκκρεμείς διαδικασίες αναθέσεως
ρυθμίσεις θεσπίζονται γενικά, αντικειμενικά και ομοιόμορφα κριτήρια, χωρίς να
τίθενται προσκόμματα συμμετοχής στους διαγωνιζομένους (πρβλ.
ΣτΕ 2141/2019 επτ.,
2029/2015, Ε.Α. ΣτΕ 237/2021 , 291, 133/2019, 129/2018).
6. Επειδή, στην παράγραφο
2.2. «Πρόσκληση υποβολής δικαιολογητικών - κατακύρωσης -Δικαιολογητικά
κατακύρωσης» της Διακήρυξης του ένδικου διαγωνισμού, με την οποία
επαναλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, οι διατάξεις των παραγράφων 1, 2 και 4 του
άρθρου 103 του ν.4412/ 2016, όπως οι παρ.1 και 2 είχαν τροποποιηθεί από τα
άρθρα 107 παρ.19 του ν.4497/2017 ( ΦΕΚ Α' 171), και 43 παρ. 12 του ν. 4605/2019
( ΦΕΚ Α' 52), ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: «Μετά την αξιολόγηση των προσφορών,
η Αναθέτουσα Αρχή αποστέλλει σχετική ηλεκτρονική πρόσκληση μέσω του Συστήματος
στον προσφέροντα, στον οποίο πρόκειται να γίνει η κατακύρωση («προσωρινό ανάδοχο»)
και τον καλεί να υποβάλει εντός προθεσμίας δέκα (10) ημέρων από την κοινοποίηση
της σχετικής ειδοποίησης σε αυτόν, τα πρωτότυπα η αντίγραφα που εκδίδονται, σύμφωνα
με τις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 4250/2014 (Α 74) όλων των δικαιολογητικών
που περιγράφονται στην παράγραφο 1.1.6.2. της παρούσας Διακήρυξης, ως αποδεικτικά
στοιχεία για τη μη συνδρομή των λόγων αποκλεισμού της παραγράφου 1.1.3 της Διακήρυξης,
καθώς και για την πλήρωση των κριτηρίων της παραγράφου 1.1.4. ... Αν δεν προσκομισθούν
τα παραπάνω δικαιολογητικά η υπάρχουν ελλείψεις σε αυτά που υποβλήθηκαν και ο προσωρινός
ανάδοχος υποβάλλει εντός της ανωτέρω (βλ. πρώτη παράγραφο) προθεσμίας των δέκα
(10) ημέρων αίτημα προς το αρμόδιο όργανο αξιολόγησης για την παράταση της προθεσμίας
υποβολής, το οποίο συνοδεύεται με αποδεικτικά έγγραφα από τα οποία να αποδεικνύεται
ότι έχει αιτηθεί τη χορήγηση των δικαιολογητικών, η αναθέτουσα αρχή παρατείνει
την προθεσμία υποβολής των δικαιολογητικών για όσο χρόνο απαιτηθεί για τη χορήγηση
των δικαιολογητικών από τις αρμόδιες αρχές. Απορρίπτεται η προσφορά του προσωρινού
αναδόχου, καταπίπτει υπέρ της Αναθέτουσας Αρχής η εγγύηση συμμετοχής του και ακολουθείται
η διαδικασία του άρθρου 103 του ν.4412/2016 για τον προσφέροντα που υπέβαλε την
αμέσως επόμενη πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής, τηρουμένης
της ανωτέρω διαδικασίας, εαν: i)... ii) δεν υποβληθούν
στο προκαθορισμένο χρονικό διάστημα τα απαιτούμενα πρωτότυπα η αντίγραφα των παραπάνω
δικαιολογητικών η iii). Η διαδικασία ελέγχου των παραπάνω δικαιολογητικών ολοκληρώνεται
με τη σύνταξη πρακτικού από την Επιτροπή του διαγωνισμού, στο οποίο αναγράφεται
η τυχόν συμπλήρωση δικαιολογητικών κατά τα ανωτέρω οριζόμενα, και τη διαβίβαση
του φακέλου στο αποφαινόμενο όργανο της Αναθέτουσας Αρχής για τη λήψη απόφασης είτε
για την κατακύρωση της σύμβασης είτε για τη ματαίωση της διαδικασίας είτε για
την κήρυξη του προσωρινού αναδόχου ως έκπτωτου...».
7. Επειδή, κατά τη
διάρκεια της διαγωνιστικής διαδικασίας, οι παράγραφοι 1 και 2 του άρθρου 103
του ν.4412/2016 τροποποιήθηκαν από το άρθρο 43 του ν.4782/2021 (ΦΕΚ
Α'36/9.3.2021), με έναρξη ισχύος, σύμφωνα με το άρθρο 142 παρ.3 του νόμου
αυτού, την 1η.6.2021, ως εξής: «1. Μετά από την αξιολόγηση των προσφορών, η
αναθέτουσα αρχή ειδοποιεί εγγράφως τον προσφέροντα, στον οποίο πρόκειται να
γίνει η κατακύρωση («προσωρινό ανάδοχο»), να υποβάλει εντός προθεσμίας δέκα
(10) ημερών από την κοινοποίηση της σχετικής έγγραφης ειδοποίησης σε αυτόν, τα
αποδεικτικά έγγραφα νομιμοποίησης και τα πρωτότυπα ή αντίγραφα που εκδίδονται
σύμφωνα με το άρθρο 11 του ν. 2690/1999 (ΑΝ 74), όλων των δικαιολογητικών του
άρθρου 80, όπως καθορίζονται ειδικότερα στα έγγραφα της σύμβασης, ως
αποδεικτικά στοιχεία για τη μη συνδρομή των λόγων αποκλεισμού των άρθρων 73,
περί λόγων αποκλεισμού, και 74, περί αποκλεισμού οικονομικού φορέα από δημόσιες
συμβάσεις, καθώς και για την πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής των
άρθρων 75 έως 78. Τα δικαιολογητικά υποβάλλονται στην αναθέτουσα αρχή μέσω του
ΕΣΗΔΗΣ. 2. Αν δεν προσκομισθούν τα παραπάνω δικαιολογητικά ή υπάρχουν ελλείψεις
σε αυτά που υποβλήθηκαν, η αναθέτουσα αρχή καλεί τον προσωρινό ανάδοχο να
προσκομίσει τα ελλείποντα δικαιολογητικά ή να συμπληρώσει τα ήδη υποβληθέντα, ή
να παράσχει διευκρινίσεις με την έννοια του άρθρου 102, εντός δέκα (10) ημερών
από την κοινοποίηση της σχετικής πρόσκλησης σε αυτόν. Αν ο προσωρινός ανάδοχος
υποβάλλει αίτημα προς την αναθέτουσα αρχή για παράταση της ως άνω προθεσμίας,
συνοδευόμενο από αποδεικτικά έγγραφα με τα οποία αποδεικνύεται ότι έχει αιτηθεί
τη χορήγηση των δικαιολογητικών, η αναθέτουσα αρχή παρατείνει την προθεσμία
υποβολής των δικαιολογητικών για όσο χρόνο απαιτηθεί για τη χορήγηση των
δικαιολογητικών από τις αρμόδιες δημόσιες αρχές. Ο προσωρινός ανάδοχος μπορεί
να αξιοποιεί τη δυνατότητα του προηγούμενου εδαφίου και εντός της προθεσμίας
της πρόσκλησης της παρ. 1. Το παρόν εφαρμόζεται αναλόγως και όταν η αναθέτουσα
αρχή ζητήσει την προσκόμιση των δικαιολογητικών κατά τη διαδικασία αξιολόγησης
των προσφορών ή αιτήσεων συμμετοχής και πριν από το στάδιο κατακύρωσης, κατ'
εφαρμογή του πρώτου εδαφίου της παρ. 5 του άρθρου 79, τηρουμένων των αρχών της
ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας».
8. Επειδή, η αιτούσα με
την προδικαστική προσφυγή της ενώπιον της Α.Ε.Π.Π. προέβαλε, μεταξύ άλλων, ότι
η αναθέτουσα αρχή μη νομίμως απέρριψε την προσφορά της και αποφάσισε την
κατάπτωση της εγγύησης συμμετοχής της για τα τμήματα Α', Β' και ΣΤ' λόγω
ελλιπούς υποβολής των δικαιολογητικών κατακύρωσης, καθόσον δεν την κάλεσε,
προηγουμένως, να προσκομίσει τα ελλείποντα δικαιολογητικά κατά το άρθρο 103
παρ.2 του ν.4412/2016, όπως τροποποιήθηκε από το άρθρο 43 του ν.4782/2021, το
οποίο είχε ήδη τεθεί σε ισχύ κατά το χρόνο έκδοσης της πληττόμενης απόφασής της
(4.6.2021) και, ως ευμενέστερη διάταξη, ήταν εφαρμοστέα ως νομοθετικό πλαίσιο της
προκειμένης εκκρεμούς διαγωνιστικής διαδικασίας. Ο λόγος αυτός απορρίφθηκε ως
αβάσιμος, με την αιτιολογία ότι οι επικαλούμενες τροποποιήσεις του ν. 4412/2016
που επήλθαν με τον ν. 4782/2021 «δεν καταλαμβάνουν τις εκκρεμούσες διαγωνιστικές
διαδικασίες και, τούτο, προεχόντως λόγω της παντελούς
έλλειψης μεταβατικών διατάξεων στο εν λόγω νομοθέτημα».
9. Επειδή, με τις
διατάξεις του άρθρου 43 του ν. ν.4782/2021 τροποποιήθηκαν, κατά ευμενέστερο
τρόπο, οι διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 103 του ν. 4412/2016 και
προβλέφθηκε, πλέον, ότι σε περίπτωση μη προσκόμισης δικαιολογητικών
κατακύρωσης, οι προσωρινοί ανάδοχοι καλούνται να προσκομίσουν τα ελλείποντα (ΕΑ
ΣτΕ 171/2021). Σκοπός δε των νεότερων αυτών ρυθμίσεων είναι, σύμφωνα με όσα
αναφέρονται στην αιτιολογική έκθεση του νόμου, «η αποφυγή αδικαιολόγητων αποκλεισμών
των οικονομικών φορέων από τις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίας σύμβασης για τυπικούς
λόγους που οφείλονται στην ελλιπή η μη τυπικώς προσήκουσα προσκόμιση των δικαιολογητικών
του άρθρου 103 αλλά όχι στην πραγματική συνδρομή των λόγων αποκλεισμού του οικονομικού
φορέα από τη διαδικασία ανάθεσης σύμβασης. Ενόψει τούτων, πιθανολογείται
σοβαρά, ότι, μολονότι στον νόμο δεν έχει περιληφθεί σχετική ρητή πρόβλεψη, κατά
την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, οι επίμαχες νεότερες ρυθμίσεις είναι
εφαρμοστέες και στις εκκρεμείς διαγωνιστικές διαδικασίες, εφόσον και σε αυτές
συντρέχει η ίδια ανάγκη αντιμετώπισης των προαναφερόμενων προβλημάτων, και
λαμβάνονται υπ' όψιν από τα αρμόδια όργανα του διαγωνισμού κατά τον έλεγχο των
αποδεικτικών στοιχείων που υποβάλλονται από τον προσωρινό ανάδοχο για την
τεκμηρίωση της μη συνδρομής λόγων αποκλεισμού ή την πλήρωση των κριτηρίων
επιλογής. Τούτο δε, δεν αντίκειται στην αρχή της διαφάνειας και της ίσης
μεταχείρισης, όπως κατοχυρώνονται στο εθνικό και ενωσιακό
δίκαιο, δεδομένου ότι αφορά εξίσου όλους τους εκκρεμείς διαγωνισμούς και όλους
τους οικονομικούς φορείς που αναδεικνύονται προσωρινοί ανάδοχοι (πρβλ. Ε.Α. ΣτΕ 133/2019, 291/2019, 2029/2015). Με βάση τα
ανωτέρω και δεδομένου ότι οι νεότερες διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 103
του ν. 4412/2016 είχαν ήδη τεθεί σε ισχύ κατά τον χρόνο έκδοσης της
67021/04.06.2021 απόφασης του Συντονιστή της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής,
με την οποία ολοκληρώθηκε η διαδικασία ελέγχου των δικαιολογητικών κατακύρωσης
που υπέβαλε η αιτούσα ως προσωρινή ανάδοχος για τα τμήματα Α', Β', Στ',
πιθανολογείται σοβαρώς ότι η αναθέτουσα αρχή όφειλε,
κατ' εφαρμογή των διατάξεων αυτών, να την καλέσει προς προσκόμιση των
ελλειπόντων δικαιολογητικών κατακύρωσης και, ως εκ τούτου, ότι μη νομίμως
προέβη, χωρίς την τήρηση της διαδικασίας αυτής, στη λήψη της ως άνω απόφασης
περί απόρριψης της προσφοράς της και κατάπτωσης της εγγύησης συμμετοχής της για
τα τμήματα αυτά. Επομένως, η προσβαλλόμενη απόφαση της Α.Ε.Π.Π., που έκρινε
αντιθέτως, δεν φαίνεται νομίμως αιτιολογημένη, ο δε οικείος λόγος της κρινόμενης
αίτησης πιθανολογείται σοβαρώς ως βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.
10. Επειδή, κατόπιν
τούτων, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση, η εξέταση των λοιπών λόγων
της οποίας παρέλκει ως αλυσιτελής, και να ανασταλεί η εκτέλεση της
προσβαλλόμενης απόφασης της Α.Ε.Π.Π. και της συμπροσβαλλόμενης
απόφασης του Συντονιστή της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής, μέχρι την έκδοση
οριστικής απόφασης επί της αίτησης ακύρωσης, που πρέπει να ασκηθεί από την
αιτούσα εντός δέκα (10) ημερών από την επίδοση της παρούσας απόφασης (κατά το
άρθρο 372 παρ. 4 του ν. 4412/2016). Περαιτέρω, πρέπει να επιστραφεί στην
αιτούσα το παράβολο που καταβλήθηκε και να επιβληθεί, συμμέτρως, σε βάρος της
Α.Ε.Π.Π. και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής, η δικαστική δαπάνη αυτής, η
οποία ανέρχεται στο ποσό των διακοσίων σαράντα πέντε (245) ευρώ.
Δ Ι Α Τ Α Υ Τ Α
Δέχεται την αίτηση.
Αναστέλλει την εκτέλεση:
α) της 1273, 1274/2021 απόφασης του 5ου Κλιμακίου της Α.Ε.Π.Π. και β) της
./04.06.2021 απόφασης του Συντονιστή της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής, καθ'
ό μέρος αφορούν την απόρριψη της προσφοράς και την κατάπτωση της εγγύησης
συμμετοχής της αιτούσας για τα τμήματα Α', Β' και ΣΤ' του διαγωνισμού που
προκηρύχθηκε με την ./2020 Διακήρυξη της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής.
Διατάσσει την απόδοση στην
αιτούσα του παραβόλου που καταβλήθηκε.
Επιβάλλει, συμμέτρως, σε
βάρος της Α.Ε.Π.Π. και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής, τη δικαστική
δαπάνη της αιτούσας, η οποία ανέρχεται στο ποσό των διακοσίων σαράντα πέντε
(245) ευρώ.
Η απόφαση εκδόθηκε στην
Αθήνα στις 24 Σεπτεμβρίου 2021.
ΣΟΥΖΑΝΑ-ΒΑΣΙΛΙΚΗ
ΑΛΕΞΟΠΟΥΛΟΥ ΣΤΥΛΙΑΝΗ-ΑΘΗΝΑ ΓΚΑΛΗΜΑΝΗ