ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ «ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ»

ΑΠ 72/2019

Κακουργηματική απάτη - Δεκτή η αναίρεση - Έλλειψη ειδικής αιτιολογίας και νομίμου βάσεως -.

Εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 386 ΠΚ. Ασαφής, ελλιπής και αντιφατική αιτιολογία από το Δικαστήριο ουσίας αναφορικά με την έννοια της περιουσιακής ζημίας κατά άρθρο 358 ΠΚ καθώς και των επιβαρυντικών περιστάσεων της ως άνω διάταξης σε συνδυασμό με το 13 ΠΚ στοιχ. Στ’ σχετικά με την κατ’ επάγγελμα ή κατά συνήθεια τέλεση της πράξης. Το Δικαστήριο ουσίας κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο κρίνοντας την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος κακουργηματικής απάτης, με εσφαλμένο τρόπο, λόγω έλλειψης περιουσιακής βλάβης και αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ των πραγματικών περιστατικών και των προϋποθέσεων του άρθρου 386 παρ. 3 ΠΚ. Δεκτοί οι λόγοι αναίρεσης σχετικά πρώτον, με τη μη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος απάτης διότι, βλάβη περιουσίας σύμφωνα με 386 παρ. 1 ΠΚ δεν συνιστά η έκδοση σε βάρος του παθόντος καταλογιστικής πράξης επιβολής εισφορών από το ΙΚΑ, χωρίς την επιβολή άλλου εξαναγκαστικού μέτρου, αφού δεν επιφέρει μείωση της ενεστώσας περιουσίας του παθόντος και δεν μπορεί να αποτιμηθεί ως βλάβη και δεύτερον, αναφορικά με τη μη συνδρομή των επιβαρυντικών λόγων του άρθρου 386 παρ. 3 ΠΚ λόγω ελλείψεως νομίμου βάσεως στο πόρισμα της απόφασης, διότι τόσο στο σκεπτικό όσο και στο διατακτικό το Δικαστήριο ουσίας αρκέστηκε στην απλή παράθεση των στοιχείων του νόμου χωρίς να γίνεται οποιαδήποτε μνεία των πραγματικών περιστατικών που προέκυψαν και δικαιολογούν την κατ’ επάγγελμα και κατά συνήθεια τέλεση της απάτης, τα οποία της αποδίδουν τον κακουργηματικό χαρακτήρα. Αναίρεση της υπ’ αριθμόν 1356/2017 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών και παραπομπή της υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο.

Αριθμός 72/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Χυτήρογλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Διονυσία Μπιτζούνη, Βασιλική Ηλιοπούλου, Βασιλική Μπαζάκη-Δρακούλη και Μαρία Βασδέκη - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 5 Οκτωβρίου 2018, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Παναγιώτη Μπρακουμάτσου (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει

την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου ..., κατοίκου Περάματος Αττικής, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον δικηγόρο Δημήτριο Μανδραπήλια, ο οποίος ορίστηκε με την υπ' αριθ. 265/2018 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου, για αναίρεση της υπ' αριθ. 1356/2017 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.

Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 14/6/2018 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό ./2018.

Αφού άκουσε

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε: 1) να γίνει δεκτή η αναίρεση ως προς το 1ο λόγο αναίρεσης, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές από αυτούς που δίκασαν προηγουμένως και 2) να απορριφθούν οι λοιποί λόγοι αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η υπό κρίση από 14/6/2018 αίτηση αναίρεσης με δήλωση στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου κατά της υπ’ αριθ. 1356/2017 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, με την οποία ο αναιρεσείων ... καταδικάστηκε για την αξιόποινη πράξη της απάτης από κοινού κατ’ εξακολούθηση κατ’ επάγγελμα και κατά συνήθεια άνω των 30.000 ευρώ σε ποινή φυλάκισης τεσσάρων [4] ετών με την αναγνώριση της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ. 2 περ. ε' ΠΚ, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρο 473 παρ. 1, 2, 3) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ’ ουσίαν.

Κατά το άρθρο 386 παρ. 1 ΠΚ, όποιος με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος, βλάπτει ξένη περιουσία, πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψή ή ανοχή, με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή με την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων, τιμωρείται, αν η ζημία που προξενήθηκε είναι ιδιαίτερα μεγάλη, με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών. Με τη διάταξη αυτή προβλέπεται το έγκλημα της απάτης, το οποίο στρέφεται κατά της περιουσίας και για τη στοιχειοθέτηση του οποίου απαιτούνται οι εξής προϋποθέσεις : α) Σκοπός του δράστη να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος, χωρίς να απαιτείται και η πραγμάτωσή του. β) Εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων, από τα οποία ως παραγωγό αιτία να έχει παραπλανηθεί κάποιος και να έχει προβεί σε επιζήμια γι’ αυτόν ή για άλλον πράξη, παράλειψη ή ανοχή. Και γ) Βλάβη ξένης, κατά το αστικό δίκαιο, περιουσίας, που να τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο με τις παραπλανητικές ενέργειες ή παραλείψεις. Ως παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών, η οποία μπορεί να είναι ρητή ή να συνάγεται σιωπηρά από τη συμπεριφορά του δράστη, νοείται οποιαδήποτε ανακοίνωση, δήλωση, διαβεβαίωση ή ισχυρισμός αυτού, που εμπεριέχει ανακριβή παρουσίαση ή απεικόνιση της πραγματικότητας και αποσκοπεί στην απόκτηση από τον ίδιο ή από άλλον παράνομου περιουσιακού οφέλους. Ως περιουσία νοείται το σύνολο των οικονομικών αγαθών του προσώπου που έχουν χρηματική αξία, ενώ ως βλάβη νοείται η μείωση ή χειροτέρευση της περιουσιακής κατάστασης προσώπου, την οποία δεν αναιρεί η τυχόν ύπαρξη ενεργού αξίωσης του παθόντος για αποκατάσταση της ζημίας κατά αυτού που την προκάλεσε, έστω και αν ο τελευταίος είναι απόλυτα αξιόχρεος, αφού για την ικανοποίηση της σχετικής αξίωσης απαιτείται δικαστικός αγώνας, ο οποίος συνιστά πάντοτε περιουσιακή βλάβη. Η απειλή περιουσιακής ζημίας θεωρείται βλάβη, όταν προκαλεί χειροτέρευση της κατάστασης που υπάρχει κατά την τέλεση της πράξης. Αιτιώδης δε σύνδεσμος υπάρχει, όταν η βλάβη επέρχεται ως άμεσο και αναγκαίο αποτέλεσμα της απατηλής συμπεριφοράς του δράστη, ενώ δεν απαιτείται αυτός που παραπλανήθηκε και εκείνος που ζημιώθηκε να είναι το ίδιο πρόσωπο (ΑΠ 542/2017). Βλάβη της περιουσίας δεν συνιστά η έκδοση σε βάρος του παθόντος καταλογιστικής πράξης επιβολής εισφορών από το ίΚΑ, αφού μόνο η προς αυτόν κοινοποίηση της ΠΕΕ για την ικανοποίηση της απαίτησης του ασφαλιστικού οργανισμού, χωρίς να έχει επιβληθεί κανένα άλλο περαιτέρω εξαναγκαστικό μέτρο, δεν επιφέρει μείωση της ενεστώσας περιουσίας του παθόντος και δεν μπορεί έτσι να αποτιμηθεί ως επελθούσα βλάβη. Εξάλλου, το έγκλημα της απάτης προσλαμβάνει κακουργηματικό χαρακτήρα, κατά το άρθρο 386 παρ. 3 περ. α ΠΚ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 25 Ν. 4055/2012, αν ο υπαίτιος διαπράττει απάτες κατ’ επάγγελμα ή κατά συνήθεια και το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία υπερβαίνουν το ποσό των 30.000 ευρώ.

Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 13 στοιχ. στ’ ΠΚ, "κατ’ επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση τής πράξής ή από τήν υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης της πράξης, προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος. Κατά συνήθεια τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης προκύπτει σταθερή ροπή του δράστη προς τη διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος ως στοιχείο της προσωπικότητας του δράστη". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι για τη συνδρομή της επιβαρυντικής περίστασης της κατ’ επάγγελμα τέλεσης της πράξης, αντικειμενικά μεν απαιτείται η επανειλημμένη τέλεση αυτής, υποκειμενικά δε σκοπός του δράστη να πορισθεί εισόδημα από την επανειλημμένη τέλεσή της χωρίς να απαιτείται προηγούμενη καταδίκη του δράστη για το ίδιο έγκλημα. Το στοιχείο της επανειλημμένης τέλεσης ενυπάρχει (και) επί εγκλήματος κατ’ εξακολούθηση (άρθρ. 98 Π.Κ.), το οποίο αποτελείται από περισσότερες αυτοτελείς ομοειδείς μερικότερες πράξεις, ενώ, εάν δεν υπάρχει επανειλημμένη τέλεση, αρκεί για το κατ’ επάγγελμα να διαπιστώνεται ότι η αξιόποινη πράξη τελείται μεν για πρώτη φορά, όχι όμως ευκαιριακώς, αλλά βάσει σχεδίου, δηλαδή, όταν από την υποδομή, που έχει διαμορφώσει ο δράστης και την οργανωμένη ετοιμότητά του με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης, προκύπτει σκοπός του για πορισμό εισοδήματος. Για τη συνδρομή δε της επιβαρυντικής περίστασης της τέλεσης του εγκλήματος κατά συνήθεια απαιτείται οπωσδήποτε επανειλημμένη τέλεση αυτού, από την οποία να προκύπτει σταθερή ροπή του δράστη προς τη διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος, ως στοιχείο της προσωπικότητάς του, ενώ δεν συντρέχει κατά συνήθεια τέλεση, όταν η αξιόποινη πράξη τελείται για πρώτη φορά (ΑΠ 96/2018, ΑΠ 388/2016).

Περαιτέρω, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη, αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας στοιχειοθετεί λόγο αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ, όταν αναφέρονται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από τη διαδικασία στο ακροατήριο και στήριξαν την κρίση του δικαστηρίου ως προς τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις από τις οποίες προήλθαν τα σχετικά περιστατικά και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για την ύπαρξη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας είναι επιτρεπτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό της απόφασης, που αποτελούν ενιαίο σύνολο, και δεν συνιστά έλλειψη αιτιολογίας η ενδεικτική μνεία ή το γεγονός ότι εξαίρεται κάποιο ή κάποια αποδεικτικά μέσα, που έλαβε υπόψη το δικαστήριο, για να σχηματίσει την κρίση του. Σχετικά με τις αποδείξεις, αρκεί αυτές να αναφέρονται στην απόφαση γενικά και ως προς το είδος τους, χωρίς να είναι αναγκαίο να διευκρινίζεται τι προέκυψε από κάθε αποδεικτικό μέσο χωριστά ή από ποιο συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο αποδείχτηκε η κάθε παραδοχή, ούτε είναι απαραίτητη η αναλυτική παράθεση και η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται ποιο αποδεικτικό μέσο βαρύνει περισσότερο για τον σχηματισμό της δικαστικής κρίσης. Δεν αρκεί, όμως, να περιορίστηκε το δικαστήριο σε τυπική ρηματική αναφορά των αποδεικτικών μέσων ως προς το είδος τους ή σε επιλεκτική εκτίμηση και αξιολόγηση μερικών μόνο από αυτά, αλλά απαιτείται να συνάγεται με βεβαιότητα από την απόφαση ότι αυτό έλαβε πράγματι υπόψη του, συνεκτίμησε και αξιολόγησε το περιεχόμενο όλων των αποδεικτικών μέσων για τη διαμόρφωση της δικανικής πεποίθησής του. Επίσης δεν αποτελούν λόγο αναίρεσής αιτιάσεις που ανάγονται σε εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων, όπως είναι η εκτίμηση εγγράφων και μαρτυρικών καταθέσεων, η παράλειψη χωριστής αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού μέσου, η παράλειψη αξιολογικής συσχέτισης των αποδεικτικών μέσων μεταξύ τους κλπ., αφού σ’ αυτές τις περιπτώσεις, με επίφαση την έλλειψη αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη Κρίση του δικαστηρίου για την ουσία της υπόθεσης.

Η κατά τα άνω αιτιολογία πρέπει να εκτείνεται και στις επιβαρυντικές περιστάσεις, όπως είναι και οι προαναφερθείσες του άρθρου 386 παρ. 3 περ. α ΠΚ και του άρθρου 13 στοιχ. στ' ΠΚ. Έτσι, για να έχει η καταδικαστική απόφαση την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και ως προς τη συνδρομή των επιβαρυντικών αυτών περιστάσεων, ήτοι τέλεση κατ’ επάγγελμα και κατά συνήθεια, πρέπει να διαλαμβάνει στο αιτιολογικό της σαφή και συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την έννοια της κατ’ επάγγελμα και κατά συνήθεια τέλεσης και τις σκέψεις με τις οποίες υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στον κανόνα που εφάρμοσε και δεν αρκεί η κατά λέξη επανάληψη της διατύπωσης και της ορολογίας του κειμένου του νόμου. (ΑΠ 96/2018).

Ακόμη, κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε' ΚΠΔ, λόγο αναίρεσης αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει στον νόμο διαφορετική έννοια από. εκείνη που πράγματι έχει. Ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το δικαστήριο δεν έκανε ορθή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχτηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφάρμοσε, αλλά και όταν η παραβίαση γίνεται με πλάγιο τρόπο, δηλαδή όταν στο πόρισμα της απόφασης, που περιέχεται στον συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία θεμελίωσης και στην ταυτότητα του σχετικού εγκλήματος, υπάρχουν ελλείψεις, ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να είναι ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση.

Στην προκειμένη περίπτωση το δικάσαν Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την προσβαλλόμενη απόφασή του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των μνημονευομένων κατά είδος αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε ανελέγκτως ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά : << Στην Αθήνα, στις 17/5/2002 προέβησαν ο κατηγορούμενος (από κοινού με τους ... και ήδη φυγόδικους) στην καταχώρηση στο μητρώου Α.Ε. της Νομαρχίας Αθηνών της από 20/6/2001 αποφάσεως της Γενικής Συνελεύσεως και του από 21/6/2001 πρακτικού το Διοικητικού Συμβουλίου περί εκλογής και συγκρότησης σε σώμα αντίστοιχα του Διοικητικού Συμβουλίου της Ανώνυμης Εταιρείας παροχής υπηρεσιών ασφαλείας με την επωνυμία «... Ιδιωτική Επιχείρηση Παροχής Υπηρεσιών Ασφαλείας» και το διακριτικό τίτλο «E S.A.» της οποίας φέρονταν ως ιδιοκτήτες (μέτοχοι) και μέλη του διοικητικού συμβουλίου και στις ./2002 δημοσίευσαν στο τεύχος Α.Ε. και Ε.Π.Ε. του με αριθμό ./22/5/2002 ΦΕΚ την προαναφερθείσα απόφαση και πρακτικό, με τα οποία εμφάνισαν το μηνυτή ... εν αγνοία του και χωρίς οποιαδήποτε συναίνεσή του ως Πρόεδρο κι Διευθύνοντα Σύμβουλο της ανωτέρω ανώνυμης εταιρείας, παριστάνοντας κατά αυτόν τον τρόπο ψευδώς στους υπαλλήλους της αρμόδιας ΔΟΥ και το ΙΚΑ ότι Πρόεδρος, Διευθύνων Σύμβουλος και Υπεύθυνος της ανωτέρω εταιρείας για την εξόφληση των ασφαλιστικών και φορολογικών οφειλών προς τις υπηρεσίες αυτές είναι (μεταξύ άλλων) ο μηνυτής, με αποτέλεσμα να πείσουν τους αρμοδίους υπαλλήλους των παραπάνω υπηρεσιών να επιδιώξουν την ικανοποίηση των απαιτήσεων τους προς την ανωτέρω ανώνυμη εταιρεία από αυτόν (μηνυτή). Πρέπει να σημειωθεί ότι η εν λόγω εταιρεία από 20/6/2001 ουσιαστικά υπολειτουργούσε και είχε παύσει να τηρεί τις διατάξεις της εργατικής και ασφαλιστικής νομοθεσίας. Αυτό προκύπτει χωρίς κάποιον ενδοιασμό από τα αναγραφόμενα τη με αριθμό . πράξη επιβολής εισφορών (Π.Ε.Ε.) την οποία εξέδωσε το κατάστημα Αθηνών του ΙΚΑ κατόπιν ελέγχου που διενήργησε στην έδρα της εταιρείας, επί της οδού ... στην Αθήνα (περιοχή Μοναστηρακίου) στις 31/8/2004 (δηλαδή σε χρόνο μεταγενέστερο των πιο κάτω πλημμελειών) των καταστατικών μεταβολών στο διοικητικό συμβούλιο. Ειδικότερα, από τον έλεγχο εκείνο διαπιστώθηκε ότι η εταιρεία Α) είχε παύσει από 20/6/2001 να ασφαλίζει ορισμένους από τους εργαζομένους της Β) να προσκομίζει στοιχεία για τις καταγγελίες τους Γ) να γνωστοποιεί την απασχόληση τους στον Ο.Α.Ε.Δ Δ) να ενημερώνει με πληρότητα τις μισθολογικές του καταστάσεις. Επιπλέον, από τον ίδιο έλεγχο τις 31/8/2004 διαπιστώθηκε ότι η εν λόγω ανώνυμη εταιρεία δεν κατέβαλε στο ΙΚΑ εισφορές που αντιστοιχούσαν σε 59 εργαζομένους σ’ αυτήν. Κατόπιν αυτού το κατάστημα Αθηνών του ΙΚΑ εξέδωσε τη με αριθμό . Π.Ε.Ε., με την οποία επέβαλλε στην εταιρεία εισφορές συνολικού ύψους 17.024,21 ευρώ. Νεότεροι έλεγχοι κατέδειξαν ότι η ίδια εταιρεία συνέχισε να μην καταβάλλει στο ΙΚΑ τις αναλογούσες εισφορές των εργαζομένων και εκδόθηκαν οι . και . Π.Ε.Ε.. Τέλος, επειδή στις 31/8/2004 διαπιστώθηκε ότι η ίδια εταιρεία δεν είχε κατά το χρονικό διάστημα από Ιούνιο μέχρι και Νοέμβριο του έτους 2001 ενημερώσει το ειδικό βιβλίο ως προς 37 από αυτή απασχολούμενους υπαλλήλους εκδόθηκε σε βάρος της η με αριθμό .../2004 πράξη επιβολής προστίμου ακαταχώριστων εργαζομένων (Π.Ε.Π.Α.Ε.) από το ίδιο κατάστημα του ΙΚΑ με την οποία της επιβλήθηκε αντίστοιχο πρόστιμο συνολικού ύψους 18.500 ευρώ. Σε όλες αυτές τις πράξεις ο μηνυτής και οι ... εμφανίστηκαν ως μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου της υπόχρεης εταιρείας. Συγκεκριμένα προκειμένου να αποφύγουν τις βαρύνουσες αυτούς οικονομικές υποχρεώσεις της εταιρείας στο ΙΚΑ και την εφορία συμπλήρωσαν την 1/11/2002 έντυπο βεβαίωσης ... επιχείρησης παροχής υπηρεσιών ασφαλείας αναγράφοντας ως υπεύθυνο αυτής το μηνυτή ... χρησιμοποιώντας στοιχεία του ... εκδοθέντος από το Α.Τ. Αιγάλεω πλαστού δελτίου αστυνομικής ταυτότητας και στη συνέχεια το υπέγραψαν εν αγνοία του και κατά απομίμηση της υπογραφής του μηνυτή, εξαπατώντας και τις ανωτέρω υπηρεσίες εμφανίζοντας τον μηνυτή ως διευθύνοντα σύμβουλο - υπεύθυνό σε μία άγνωστη για εκείνον εταιρεία, της οποίας οι υποχρεώσεις προς ο ΙΚΑ και την εφορία ανέρχονταν στο ποσό των 187.760,43 ευρώ και 4.250 ευρώ αντίστοιχα. Ο μηνυτής είναι κάτοικος Κεφαλοχωρίου Δήμου Α Ημαθίας, ασχολείται με αγροτικές εργασίες και είναι κάτοχος του του ... δελτίου αστυνομικής ταυτότητας που εκδόθηκε στις 15/5/1998 από το AT Αλεξάνδρειας. Στοιχεία τη προαναφερθείσας ταυτότητας του μηνυτή χρησιμοποιήθηκαν και εκδόθηκε πλαστό νέο δελτίο αστυνομικής ταυτότητας με τον ίδιο αριθμό, όμως με διαφορετική ημερομηνία γεννήσεως, διαφορετικό τόπο κατοικίας, ύψος, αριθμό δημοτολογίου του κατόχου και τόπο έκδοσης το Α.Τ. Αιγάλεω. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι την 17/5/2002 ο κατηγορούμενος από κοινού με τους προαναφερθέντες συγκατηγορουμένους του προέβη στην καταχώρηση στο μητρώο Α.Ε. της νομαρχίας Αθηνών της από 20/6/2001 απόφασης της γενικής συνέλευσης και του από 21/6/2001 πρακτικού του διοικητικού Συμβουλίου περί εκλογής και συγκρότησης σε σώμα αντίστοιχα του Δ.Σ. της ανώνυμης εταιρείας παροχής υπηρεσιών ασφάλειας με την επωνυμία «... Ιδιωτική Επιχείρηση Παροχής Υπηρεσιών Ασφαλείας» και το διακριτικό τίτλο «E S.A.» και στις 22/5/2002 στο τεύχος ./22/5/2002 του ΦΕΚ την προαναφερθείσα απόφαση και πρακτικό με την οποία εμφάνισαν τον μηνυτή ... εν αγνοία του και χωρίς οποιαδήποτε συναίνεσή του ως Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο της ανωτέρω εταιρείας με περαιτέρω συνέπεια να στραφούν κατά αυτού οι ανωτέρω υπηρεσίες με πράξεις αναγκαστικής εκτέλεσης ώστε να ικανοποιήσουν τις απαιτήσεις τους. Με βάση τα παραπάνω ο κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί ένοχος της αποδιδόμενης σε αυτόν κακουργηματικής απάτης κατ’ εξακολούθηση, κατ’ επάγγελμα και κατά συνήθεια άνω των 30.000 ευρώ, καθόσον από την υποδομή που είχε διαμορφώσει με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης της προκύπτει σκοπός του για πορισμό εισοδήματος, ενώ από την επανειλημμένη τέλεσή της σταθερή ροπή του για διάπραξη της πράξης της απάτης ως στοιχείο της προσωπικότητάς του.>>.

Ακολούθως, κήρυξε τον κατηγορούμενο ένοχο του ότι : <<Στην Αθήνα στους πιο κάτω χρόνους με περισσότερες πράξεις από κοινού με τους ..., κάτοικο Κορυδαλλού, οδός ... και ήδη άγνωστης διαμονής και ..., κατοίκου Κορυδαλλού, ... και ήδη άγνωστης διαμονής, τέλεσε περισσότερα εγκλήματα, το ένα των οποίων κατ’ εξακολούθηση, που προβλέπεται από το νόμο και τιμωρείται με στερητική της ελευθερίας ποινή και ειδικότερα επειδή ενεργώντας από κοινού με τους ανωτέρω, κατ’ επάγγελμα, κατά συνήθεια και με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος και η από αυτόν εκπροσωπούμενη εδρεύουσα στην Αθήνα επί της οδό ... ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία «..., ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ» και το διακριτικό τίτλο «E ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ Α.Ε.» παράνομο περιουσιακό όφελος έβλαψαν ξένη περιουσία ... το δε συνολικό δε όφελος, που παρανόμως αποκόμισαν, υπερβαίνει το ποσόν των δεκαπέντε χιλιάδων ευρώ (15.000,00).

Συγκεκριμένα, στην Αθήνα στις 17.5.2002 προέβησαν στην καταχώρηση στο Μητρώο Α.Ε. της Νομαρχίας Αθηνών της από 20.6.2001 αποφάσεως της γενικής συνελεύσεως και του από 21.6.2001 πρακτικού του διοικητικού συμβουλίου περί εκλογής και συγκρότησης σε σώμα αντίστοιχα του διοικητικού συμβούλιόϋ τής ανώνυμης εταιρείας παροχής υπηρεσιών ασφαλείας με την επωνυμία «... ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ» και το διακριτικό τίτλο «E S.A.», της οποίας φέρονταν ως ιδιοκτήτες (μέτοχοι) και μέλη του διοικητικού συμβουλίου και στις 22.5.2002 δημοσίευσε στο τεύχος Α.Ε. & Ε.Π.Ε. του με αριθμό ./22.5.2002 ΦΕΚ την προαναφερθείσα απόφαση και πρακτικό, με τα οποία εμφάνισε το μηνυτή ... - εν αγνοία του και χωρίς οποιαδήποτε συναίνεσή του - ως πρόεδρο και διευθύνοντα σύμβουλο της ανωτέρω ανώνυμης εταιρείας, παριστάνοντας κατ’ αυτό τον τρόπο ψευδώς στους υπαλλήλους της αρμόδιας Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) και του Ιδρύματος κοινωνικών Ασφαλίσεων (Ι.Κ.Α.) ότι ο πρόεδρος, διευθύνων σύμβουλος και υπεύθυνος της ανωτέρω εταιρείας για την εξόφληση των φορολογικών και ασφαλιστικών οφειλών της προς τις Υπηρεσίες αυτές είναι (μεταξύ άλλων) ο προαναφερθείς μηνυτής, με αποτέλεσμα να πείσουν τους αρμοδίους υπαλλήλους των προαναφερθεισών Υπηρεσιών, να επιδιώξουν την ικανοποίηση των απαιτήσεών του ως προς την ανωτέρω ανώνυμη εταιρεία από αυτόν (μηνυτή), σε βάρος του οποίου η μεν Δ.Ο.Υ. στις 08.11.2004 και στις 10.11.2004 προέβη σε αναγκαστική κατάσχεση περιουσιακών στοιχείων του για οφειλές συνολικού ύψους 4.200,07 ευρώ, το δε κατάστημα Αθηνών του Ι.Κ.Α. εξέδωσε σε βάρος της προαναφερομένης εταιρείας τις υπ’ αριθμ. ./31.8.2004, ./31.8.2004, ./30.9.2004 και ./30.9.2004 Πράξεις Επιβολής Εισφορών (Π.Ε.Ε.) για χρηματικά ποσά ύψους δεκαεπτά χιλιάδων είκοσι τεσσάρων ευρώ και είκοσι ενός λεπτού (17.024,21€), ενενήντα πέντε χιλιάδων διακοσίων ογδόντα τεσσάρων ευρώ και πενήντα δύο λεπτών (95.284,52 ), δεκατριών χιλιάδων τετρακοσίων είκοσι εννέα ευρώ και ενενήντα έξι λεπτών (13.429,96€) και ένδεκα χιλιάδων τετρακοσίων ογδόντα εννέα ευρώ και πενήντα δύο λεπτών (11.489,52) αντιστοίχως, την υπ’ αριθμ. ./31.8.2004 Πράξη Επιβολής Προστίμου, Ακαταχώριστων Εργαζομένων (Π.Ε.Π.Α.Ε), καθώς και τις υπ’ αριθμ. ./30.9.2004 και ./31.8.2004 Πράξεις Επιβολής Πρόσθετης Επιβάρυνσης Εισφορών (Π.Ε.Π.Ε.Ε.) για χρηματικά ποσά ύψους δεκαοκτώ χιλιάδων πεντακοσίων ευρώ (18.500,00€), τριών χιλιάδων τετρακοσίων σαράντα έξι ευρώ και ογδόντα έξι λεπτών (3446,86 €) και είκοσι οκτώ χιλιάδων πεντακοσίων ογδόντα πέντε ευρώ και τριάντα έξι λεπτών (28.585,36€) αντιστοίχως, τις οποίες και κοινοποίησε στον ίδιο (μηνυτή) στις 20.10.2004, καλώντας τον να εξοφλήσει για λογαριασμό της πιο πάνω εταιρείας, ωφελούμενος, έτσι, (ο κατηγορούμενος και η ως άνω εταιρία του) παρανόμως τα ποσά αυτά σε βάρος της περιουσίας του ανωτέρω μηνυτή. Την παραπάνω πράξη τέλεσε κατ’ επάγγελμα και κατά συνήθεια, καθόσον από την υποδομή, που είχε διαμορφώσει με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσής της, προκύπτει σκοπός τους προς πορισμό εισοδήματος, ενώ από την επανειλημμένη τέλεσή της, σταθερή ροπή του για τη διάπραξη της πράξης της απάτης ως στοιχείο της προσωπικότητάς του.>>.

Με αυτά που δέχθηκε το δικαστήριο της ουσίας κατά το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης δεν διέλαβε την απαιτούμενη από τις προαναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η οποία στη συγκεκριμένη περίπτωση είναι ασαφής, ελλιπής και αντιφατική, διότι δεν αιτιολογείται το στοιχείο της περιουσιακής ζημίας του μηνυτή, που φέρεται να πρακλήθηκε από την απατηλή συμπεριφορά του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου. Ειδικότερα, ενώ δέχεται στο σκεπτικό ότι ο κατηγορούμενος με ψευδείς παραστάσεις προς τη ΔΟΥ και το ΙΚΑ εμφάνισε το μηνυτή ως Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο της εταιρείας και έτσι παρέπεισε τις υπηρεσίες αυτές για τις φορολογικές και ασφαλιστικές αντίστοιχα οφειλές της εταιρείας να στραφούν εναντίον του τελευταίου με πράξεις αναγκαστικής εκτέλεσης ώστε να ικανοποιήσουν τις απαιτήσεις τους, ακολούθως αντιφατικά στο διατακτικό δέχεται ότι το ΙΚΑ εξέδωσε σε βάρος της εταιρείας τις αναφερόμενες Πράξεις Επιβολής Εισφορών (ΠΕΕ), Πράξεις Επιβολής Προστίμου (ΠΕΠΑΕ) και Πράξεις Πρόσθετης Επιβάρυνσης Εισφορών (ΠΕΠΕΕ) (συνολικού ύψους 187.760,43 ευρώ), τις οποίες κοινοποίησε στο μηνυτή καλώντας αυτόν να τις εξοφλήσει για λογαριασμό της εταιρείας, χωρίς να προσδιορίζει πράξεις σε βάρος της περιουσίας του μηνυτή, ώστε να υπάρχει επελθούσα βλάβη με την έννοια που προαναφέρθηκε, στοιχείο απαραίτητο για τη στοιχειοθέτηση του αδικήματος της απάτης.

’ Επίσης, η προσβαλλόμενη απόφαση δεν έχει την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και ως προς τις επιβαρυντικές περιστάσεις της κατ’ επάγγελμα και κατά συνήθεια τέλεσης της πράξης, αφού τόσο στο σκεπτικό όσο και στο διατακτικό αρκείται στην απλή παράθεση των στοιχείων του νόμου, χωρίς να γίνεται οποιαδήποτε μνεία των πραγματικών περιστατικών που προέκυψαν και δικαιολογούν την κατ’ επάγγελμα και κατά συνήθεια τέλεση της απάτης, τα οποία της προσδίδουν τον αποδιδόμενο κακουργηματικό χαρακτήρα.

Ενόψει των ανωτέρω, η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει από έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και στερείται νόμιμης βάσεως, αφού εξαιτίας των ανωτέρω ελλείψεων, ασαφειών και αντιφάσεων καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διάταξης του άρθρου 386 ΠΚ.

Επομένως, ο πρώτος λόγος αναίρεσης ερευνώμενος κατ’ εκτίμηση του Δικαστηρίου υπό το πρίσμα της έλλειψης ειδικής αιτιολογίας (άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ) ως προς τη στοιχειοθέτηση του αδικήματος της απάτης, καθώς και ο δεύτερος λόγος αναίρεσης κατά το πρώτο σκέλος της έλλειψης ειδικής αιτιολογίας ως προς τη συνδρομή των επιβαρυντικών περιστάσεων της κατ’ επάγγελμα και κατά συνήθεια τέλεσης του αδικήματος της απάτης, είναι βάσιμοι, ενώ συντρέχει και εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 386 ΠΚ (άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠΔ) κατ’ αυτεπάγγελτη έρευνα του αναιρετικού αυτού λόγου, σύμφωνα με το άρθρο 511 ΚΠΔ, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων αναίρεσης.

Πρέπει, επομένως, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ’ αριθ. 1356/2017 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών

Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 14 Δεκεμβρίου 2018.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του στις 14 Ιανουαρίου 2019.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ