ΣυμβΕφΘεσ 766/2011

Λόγος απόρριψης έφεσης η εσφαλμένη εκτίμηση πραγματικών περιστατικών. Πορνογραφία ανηλίκων.

Αριθμ. Βουλεύματος 766/2011

ΤΟ ΒΟΥΛΕΥΜΑ ΕΚΑΝΕ ΔΕΚΤΗ ΤΗΝ ΠΡΟΤΑΣΗ ΤΟΥ ΑΝΤΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ ΕΦΕΤΩΝ, Η ΟΠΟΙΑ ΕΧΕΙ ΩΣ ΕΞΗΣ:

...................

ΠΡΟΣ ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΕΦΕΤΩΝ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ

Εισάγω στο Συμβούλιο σας σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 32 παρ. 1, 2, 4, 138 παρ. 1, 2, 270 παρ. 1, 308 παρ. 1, 4, 309 παρ. 1, 2, 316 παρ. 2, 317 παρ. 1 α, 318, 319 παρ. 1, 3 του ΚΠΔ την από 11/7/2011 έφεση του κατηγορουμένου ... κατοίκου Αγ. Πέτρου Κιλκίς, την οποία άσκησε αυτοπροσώπως ενώπιον του Γραμματέα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Κιλκίς (άρθρο 474 του ΚΠΔ) κατά του αριθμ 27/2011 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Κιλκίς, δια του οποίου παραπέμπεται ο ανωτέρω κατηγορούμενος να δικαστεί από το αρμόδιο Μικτό Ορκωτό Δικαστήριο της περιφέρειας του Εφετείου Θεσσαλονίκης, που θα οριστεί από τον οικείο Εισαγγελέα Εφετών σε ένα εκ των Δικαστηρίων της περιφέρειας του Εφετείου Θεσσαλονίκης για την πράξη της πορνογραφίας ανηλίκων που τελέστηκε διά του διαδικτύου με την χρήση ανηλίκων ηλικίας κάτω των δεκαπέντε ετών κατά συνήθεια (άρθρα 13 στοιχ στ. 348 Α παρ. 2,3, 4 περ. α και β του ΠΚ όπως προστέθηκε με την διάταξη του άρθρου 6 του νόμου 3064/2002 και αντικαταστάθηκε με την διάταξη της παραγράφου 10 του δευτέρου άρθρου του νόμου 3625/2007 και τελικά τα εδάφια α και β της παραγράφου 4 αντικαταστάθηκαν με τις παραγράφους 11 και 12 του άρθρου 3 του νόμου 3727/2008). Η ποινική δίωξη κινήθηκε μετά την υποβολή της με αριθμ πρωτ. 7619/3/γ/49-6/21/6/2010 εγγράφου του Τμήματος Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος Θεσσαλονίκης, δια του οποίου καταγγέλλεται ο ανωτέρω κατηγορούμενος πως στις 21/6/2010 διαπιστώθηκε να κατέχει στην οικία του στον Αγ. Πέτρο Κιλκίς πορνογραφικό υλικό αποτυπωμένου σε έντυπη και ηλεκτρονική μορφή ανηλίκων κάτω των δεκαπέντε ετών, την οποία τέλεσε κατά συνήθεια. Μετά την απολογία του κατηγορουμένου επιβλήθηκε σ' αυτόν με την αρίθμ 36/2010 διάταξη της Ανακρίτριας Πλημμελειοδικών Κιλκίς ο περιοριστικός όρος της εμφανίσεως του το πρώτο πενθήμερο κάθε μήνα στον Διοικητή του Τ.Α. του τόπου της κατοικίας του. Κατόπιν των ανωτέρω εκθέτω τα παρακάτω.

Από την διάταξη του άρθρου 478 του ΚΠΔ όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη του άρθρου 24 παρ. 2 του νόμου 3904/2010 έφεση κατά βουλεύματος ασκείται μόνο για κακούργημα και στις περιπτώσεις που ρητά και περιοριστικά αναφέρονται σ' αυτήν α) για λόγους απόλυτης ακυρότητας και β) για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Στην περίπτωση που ασκηθεί το ένδικο μέσο της εφέσεως στηριζόμενο σε άλλους πλην των ανωτέρω λόγους (εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών) αυτή απορρίπτεται ως απαράδεκτη. Από τις διατάξεις των άρθρων 462,463 και 478 του ΚΠΔ συνάγεται πως το δικαίωμα άσκησης του ενδίκου μέσου της έφεσης κατά βουλευμάτων του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών παρέχεται στον κατηγορούμενο μόνον όταν αυτός παραπέμπεται για κακούργημα και στις περιοριστικά στον νόμο αναφερόμενες περιπτώσεις.

Εξάλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 παρ. 1 του ΚΠΔ προκύπτει πως οι δικαστικές αποφάσεις και τα βουλεύματα πρέπει να αιτιολογούνται ειδικά και εμπεριστατωμένα. Προς τούτο εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει μεταξύ άλλων καιόταν το δικαστικό συμβούλιο προσδίδει σε ουσιαστική ποινική διάταξη διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει. Ενώ εσφαλμένη εφαρμογή ποινικού νόμου υπάρχει όταν το δικαστικό συμβούλιο υπήγαγε εσφαλμένα στον νόμο τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν ως αληθινά στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη (Ολ.ΑΠ 2/2002 Ποιν. Χρον 2002 σελ 689, ΑΠ 510/2002 Ποιν. Χρον 2003 σελ 24, ΑΠ 1/2010, ΑΠ 132/2010, ΑΠ 4/2010, ΑΠ 9/2010, ΑΠ 81/2010 ΑΠ 24/2010 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ). Τέλος κατά την διάταξη του άρθρου 348 Α του ΠΚ όπως προστέθηκε με την διάταξη του άρθρου 6 του νόμου 3064/2002 και αντικαταστάθηκε με την διάταξη της παραγράφου 10 του δευτέρου άρθρου του νόμου 3625/2007 και τελικά τα εδάφια α και β της παραγράφου 4 αντικαταστάθηκαν με τις παραγράφους 11 και 12 του άρθρου 3 του νόμου 3727/2008 ορίζεται ότι: «1. Οποιος με πρόθεση παράγει, διανέμει, δημοσιεύει, επιδεικνύει, εισάγει στην επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί ή με άλλον τρόπο διαθέτει, αγοράζει, προμηθεύεται, αποκτά ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει ή μεταδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή δέκα χιλιάδων (10.000) έως εκατό χιλιάδων (100.000) ευρώ. 2. Οποιος με πρόθεση παράγει, προσφέρει, πωλεί ή με οποιονδήποτε τρόπο διαθέτει, διανέμει, διαβιβάζει, αγοράζει προμηθεύεται ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων διά συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή με την χρήση διαδικτύου τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων (50.000) έως τριακοσίων χιλιάδων (300.000) ευρώ. 3. Υλικό παιδικής πορνογραφίας κατά την έννοια του προηγουμένων παραγράφων συνιστά η αναπαράσταση ή η πραγματική ή εικονική αποτύπωση σε ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό φορέα του σώματος ή μέρος του σώματος ανηλίκου, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και πραγματικής ή εικονικής ασελγούς πράξης που διενεργείται από ή με ανήλικο. 4. Οι πράξεις της πρώτης και δεύτερης παραγράφου τιμωρούνται με κάθειρξη μέχρι δέκα (10) ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων (50.000) έως εκατό χιλιάδων (100.000) ευρώ. α) αν τελέστηκαν κατ΄ επάγγελμα ή κατά συνήθεια β) αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της ψυχικής ή της διανοητικής ασθένειας ή σωματικής δυσλειτουργίας λόγω οργανικής νόσου ανηλίκου ή με την άσκηση ή απειλή χρήσης βίας ανηλίκου ή με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος. Αν η πράξη της περίπτωσης β' είχε ως αποτέλεσμα την βαρειά σωματική βλάβη του παθόντος, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή εκατό χιλιάδων έως πεντακοσίων χιλιάδων ευρώ αν δε αυτή είχε ως αποτέλεσμα τον θάνατο, επιβάλλεται ισόβια κάθειρξη.

Κατά τις παραγράφους 1 και 2 της ανωτέρω διατάξεως το προβλεπόμενο και τιμωρούμενο από αυτές έγκλημα της παιδικής πορνογραφίας είναι υπαλλακτικώς μικτό. Οι μορφές με τις οποίες εμφανίζεται μπορούν να εναλλαγούν μεταξύ τους. Κατά τις ανωτέρω διατάξεις προβλέπονται περιοριστικά οι μορφές με τις οποίες μπορεί να εμφανιστεί το έγκλημα της παιδικής πορνογραφίας. Κατά την διάταξη της παραγράφου 1 αναφέρεται πως τιμωρείται ο δράστης της παιδικής πορνογραφίας που παράγει, διανέμει, δημοσιεύει, επιδεικνύει, εισάγει στην επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί, διαθέτει, προμηθεύεται, αποκτά, κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή 10 000 έως 100 000 ευρώ. Διά του ανωτέρω εγκλήματος θυματοποιούνται κυρίως ανήλικοι (αγόρια και κορίτσια) κυρίως πτωχών οικογενειών, που συμμετέχουν σε σεξουαλικές πράξεις μεταξύ τους ή με ενήλικες. Η πορνογραφία ανηλίκων μπορεί να εμφανίζει είτε γυμνό το σώμα ανηλίκων είτε μέρος αυτού είτε ανηλίκους να τελούν ασελγείς πράξεις μεταξύ τους, εικόνες πραγματικές ή εικονικές. Η απεικόνιση ή αποτύπωση φωτογραφιών ανηλίκων συντελείται με τον σκοπό περαιτέρω διάδοσης αυτών για την ερωτική διέγερση του κατόχου ή λήπτη του υλικού αυτού. Η κατοχή τέτοιου υλικού επιδεικνύει άτομα με ψυχοπαθολογία και διαταραχή. Η συνδρομή περισσοτέρων μορφών του ανωτέρω εγκλήματος λαμβάνονται υπόψη κατά την επιμέτρηση της ποινής. Για την στοιχειοθέτηση των εγκλημάτων της απόκτησης και κατοχής πορνογραφικού υλικού δεν απαιτείται σκοπός του δράστη για περαιτέρω διάθεση αυτού αλλά αρκεί και η κατοχή και απόκτηση του υλικού αυτού προς ιδία χρήση, αφού και δι αυτών (των πράξεων) προσβάλλεται η προσωπικότητα και αξιοπρέπεια των ανηλίκων. Διά της κατοχής ή αποκτήσεως πορνογραφικού υλικού με ανήλίκους πέρα από την έντονη ψυχοπαθολογία του δράστη προσβάλλεται η αξιοπρέπεια της παιδικής ηλικίας. Με την ανωτέρω διάταξη δεν τίθεται περιορισμός της ηλικίας του ανηλίκου. Επομένως περιλαμβάνονται ανήλικοι μέχρι και του 18ου έτους τους συμπληρωμένου (άρθρο 121 του ΠΚ). Η θέσπιση της ανωτέρω διατάξεως ήταν επιτακτική. Γιατί σε όλες τις πολιτισμένες χώρες παρατηρείται το φαινόμενο της εξάπλωσης της παιδικής πορνογραφίας σε βάρος κυρίως παιδιών οικονομικά ασθενεστέρων χωρών και με χαμηλό πνευματικό επίπεδο. Κατά την παράγραφο 2 της παραπάνω διατάξεως τιμωρείται το έγκλημα της παιδικής πορνογραφίας και όταν συντελείται με την χρήση του διαδικτύου. Η επέκταση της χρήσης του διαδικτύου και της τεχνολογίας γενικότερα έχει αναπτύξει και την τάση της διάδοσης του διαδικτυακού εγκλήματος μεταξύ των οποίων είναι και η παιδική πορνογραφία. Οι χρήστες του διαδικτύου εισέρχονται ή διαδίδουν δι' αυτού (διαδίκτυο) απεικονίσεις ή αναπαραστάσεις παιδικής πορνογραφίας (Παιδική πορνογραφία επιστήμονες ιδρύματος Μαραγκοπούλου σελ 18 επ). Κατά την παράγραφο 4 της παραπάνω διατάξεως κακουργηματοποιούνται οι πράξεις της παραγράφου 1 και 2 όταν αυτές συντελούνται με την εκμετάλλευση των ανηλίκων και μάλιστα της απειρίας τους, της ανάγκης, της κουφότητας αυτών ή με την άσκηση απειλών ή βίας ή με την πρόκληση βαρειάς σωματικής βλάβης σε βάρος των ανηλίκων. Η έννοια του πορνογραφικού υλικού περιγράφεται στην παράγραφο 3 της παραπάνω διατάξεως και συμπεριλαμβάνει τις απεικονίσεις ή αποτυπώσεις σε υλικό φορέα οποιασδήποτε φύσεως είτε έντυπο είτε διαδικτυακό υλικό (βλ Εισηγ Εκθεση). Διακεκριμένη μορφή του ανωτέρω εγκλήματος συνιστά η τέλεση του εγκλήματος κατ επάγγελμα ή κατά συνήθεια, καθώς και η χρησιμοποίηση ανηλίκων για τις αναπαραστάσεις ή απεικονίσεις πορνογραφικού περιεχομένου ηλικίας κάτω των δεκαπέντε ετών (ΑΠ 628/2006 Τράπεζα νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ, ΑΠ 1495/2006 Ποιν. Χρον 2006 σελ 703, ΑΠ 810/2007 Ποιν. Χρον 2007 σελ 813, ΑΠ 658/2006 ποιν. Χρον 2007 σελ 149, ΑΠ 1141/2008 Ποιν. Χρον 2009 σελ 419).

Στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας και ειδικότερα από τις καταθέσεις των μαρτύρων, τα συνημμένα έγγραφα σε συνδυασμό με την απολογία του κατηγορουμένου έχουν προκύψει τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά.

Στο Τμήμα Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος Θεσσαλονίκης περιήλθε μέσω της interpol από τις Αστυνομικές Αρχές Κροατίας η πληροφορία πως Ελληνες πολίτες μεταξύ άλλων διαχειρίζονται ιστοσελίδες πορνογραφικού περιεχομένου. Κατόπιν των ανωτέρω πραγματοποίησαν έρευνα στην κατοικία του κατηγορουμένου ...., που βρίσκεται στον Αγιο Πέτρο Κιλκίς, όπου βρέθηκε αυτός να κατέχει πέντε (5) δίσκους (cd) πορνογραφικού οπτικού περιεχομένου με ανηλίκους και εικοσιτρείς (23) απεικονίσεις με ανηλίκους κατά την εκτίμηση των επιληφθέντων αστυνομικών κάτω των δεκαπέντε ετών, οι οποίες αποτυπώθηκαν σε έντυπη μορφή ενδεικτικά από τα cd. Ο εκκαλών παραπονείται για εσφαλμένη εφαρμογή της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως (άρθρου 348 Α του ΠΚ). Στο εφετήριο του όμως αναφέρει πως τα εικονιζόμενα πρόσωπα με σκηνές πορνογραφικού περιεχομένου είναι ηλικίας άνω των 18 ετών και επαγγελματίες του είδους (πορνοστάρ) και πως οι αποτυπώσεις στο έντυπο υλικό προέρχονται από νόμιμα κυκλοφορούσες ιστοσελίδες. Οι ισχυρισμοί αυτοί του εκκαλούντος και στην περίπτωση που γίνουν ακόμη δεκτοί δεν συνιστούν εσφαλμένη εφαρμογή ποινικού νόμου αλλά κακή εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και ως εκ τούτου δεν εμπίπτουν ως λόγοι εφέσεως στην διάταξη του άρθρου 478 παρ. 1 του ΚΠΔ. Στην οποία ρητά και περιοριστικά αναφέρονται οι λόγοι του παραδεκτού ασκήσεως του ενδίκου μέσου της εφέσεως. Ο εκκαλών δια του εφετηρίου του παραπέμπει στο απολογητικό του υπόμνημα, που υπέβαλε στην Ανακρίτρια Πλημμελειοδικών κατά την απολογία του και διά του οποίου εκθέτει λεπτομερώς τα πραγματικά περιστατικά της σε βάρος του κατηγορίας και πως δεν μπορεί να στοιχειοθετηθεί το διωκόμενο σε βάρος του έγκλημα λόγω της εισόδου του στις ιστοσελίδες πορνογραφικού περιεχομένου κατά την πλοήγησή του τυχαία στο διαδίκτυο. Η γενικόλογη και γραμματική μόνο αναφορά του εκκαλούντος περί εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως δεν αποδεικνύει και τον λόγο άσκησης του ενδίκου μέσου. Αφού από το περιεχόμενο του εφετηρίου του αποδεικνύεται πως ο ουσιαστικός λόγος ασκήσεως αυτής (εφέσεως) είναι η εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών δηλ. το ηλικιακό όριο των απεικονιζομένων προσώπων και το περιεχόμενο των πέντε κατασχεμένων cd οπτικού πορνογραφικού περιεχομένου και των εντύπων απεικονίσεων των 23 εικόνων.

Επομένως πρέπει να απορριφθεί η ασκηθείσα έφεση του ... κατοίκου Αγ. Πέτρου Κιλκίς ως απαράδεκτη, γιατί ως λόγος ασκήσεως αυτής προβάλλεται η εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών.

Το αίτημα του κατηγορουμένου (εκκαλούντος) για εμφάνιση του συνηγόρου του ενώπιον του Συμβουλίου σας πρέπει να γίνει δεκτό, αφού κατά την διάταξη του άρθρου 309 παρ. 2 του ΚΠΔ όπως αντικαταστάθηκε με την διάταξη του άρθρου 18 παρ. 2 του νόμου 3904/2010 το Συμβούλιο είναι υποχρεωμένο να διατάξει την εμφάνιση του συνηγόρου του αιτούντος ενώπιον του για την παροχή διευκρινίσεων. Το ίδιο Συμβούλιο δύναται να διατάξει και την εμφάνιση του αιτούντος σε εξαιρετικές περιπτώσεις, αν κρίνει πως υφίσταται ανάγκη παροχής διευκρινίσεων από τον ίδιο τον κατηγορούμενο. Η αυτοπρόσωπη εμφάνιση του ιδίου του κατηγορουμένου ενώπιον του Συμβουλίου είναι δυνητική και διατάσσεται μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις, όταν κριθεί αναγκαία η εμφάνιση αυτού για την παροχή από τον ίδιο τον κατηγορούμενο διευκρινίσεων. Στην περίπτωση που ο κατηγορούμενος δεν έχει συνήγορο το Συμβούλιο υποχρεούται να διορίσει συνήγορο για τον ανωτέρω σκοπό (την εμφάνιση του ενώπιον του Συμβουλίου προς παροχή διευκρινίσεων και επεξηγήσεων). Στην περίπτωση που υποβληθεί το ανωτέρω αίτημα από έναν εκ των διαδίκων, το Συμβούλιο υποχρεούται να διατάξει και την εμφάνιση των λοιπών διαδίκων (ΑΠ 1331/2007 Πραξ και Λογ του ΠΔ 2007 σελ 246) Στην προκείμενη περίπτωση ο κατηγορούμενος υπέβαλε αίτημα εμφανίσεως του συνηγόρου του ενώπιον του Συμβουλίου σας κατά την συζήτηση της ουσιαστικής βασιμότητας της εφέσεως του. Συνεπώς πρέπει να γίνει δεκτό το αίτημα του, αφού η εμφάνιση του συνηγόρου του πλέον είναι υποχρεωτική κατά την νεοπαγή ανωτέρω διάταξη του άρθρου 309 παρ. 2 του ΚΠΔ ως ισχύει. Ο κατηγορούμενος όρισε ως συνήγορο του για τον ανωτέρω σκοπό τον δικηγόρο Θεσσαλονίκης Αστέριο Κλειδαρά. Τα δικαστικά έξοδα να επιβληθούν στον εκκαλούντα ανερχόμενα στο ποσό των 255 ευρώ.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Προτείνω να απορριφθεί η ασκηθείσα έφεση του κατηγορουμένου ... κατοίκου Αγ. Πέτρου Κιλκίς ως απαράδεκτη, γιατί σ' αυτήν (έφεση) εμπεριέχεται λόγος για κακή εκτίμηση πραγματικών περιστατικών.

Το αίτημα του κατηγορουμένου για εμφάνιση του ορισθέντα συνηγόρου του ενώπιον του Συμβουλίου σας κατά την συζήτηση της βασιμότητας της ασκηθείσας εφέσεως του να γίνει δεκτό.

Τα δικαστικά έξοδα να επιβληθούν στον εκκαλούντα ανερχόμενα στο ποσό των 255 ευρώ.

Θεσσαλονίκη 20/9/2011.

Ο Αντεισαγγελέας Εφετών.

Ηλίας Νικ. Σεφερίδης