ΣυμβΕφΘεσ 267/2013

Κάμψη της αρχής της ελεύθερης επικοινωνίας και αυτοτελής ισχυρισμός.

Αριθμ. 267/2013

Η εισαγγελική πρόταση, που έγινε δεκτή από το Συμβούλιο, έχει ως εξής:

ΠΡΟΣ ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΕΦΕΤΩΝ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ

Εισάγω στο Συμβούλιο σας σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 32 παρ. 1, 2, 4, 138 παρ. 2, 270 παρ. 1 α, 309 παρ. 1, 316 παρ. 2, 317 παρ. 1 α, 318, 319 παρ. 1, 3 του ΚΠΔ την από 21/3/2013 έφεση του κατηγορουμένου ... επιπλοποιού κατοίκου Νεαπόλεως Θεσσαλονίκης την οποία άσκησε αυτοπροσώπως ενώπιον της Γραμματέως του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης (άρθρο 474 του ΚΠΔ) κατά του αριθμ. 221/2013 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης με το οποίο παραπέμφθηκε αυτός να δικαστεί από το αρμόδιο Τριμελές Εφετείο Α' βαθμού Θεσσαλονίκης (άρθρο 111 παρ. 1 του ΚΠΔ) για την πράξη της παράνομης μαγνητοσκόπησης ιδιωτικής συνομιλίας μεταξύ κατηγορουμένου και τρίτου χωρίς την ρητή συναίνεση του τελευταίου (άρθρο 370 Α παρ. 1 εδαφ α, σε συνδ με την παρ. 3 του ΠΚ όπως αντικαταστάθηκε με την διάταξη του άρθρου 10 παρ. 1 του νόμου 3674/2008). Η ποινική δίωξη κινήθηκε μετά την υποβολή της από 27/11/2010 εγκλήσεως της … κατοίκου Παλλήνης Αττικής δια της οποίας κατήγγειλε τον εκκαλούντα γιατί στις 14/11/2010 παγίδευσε την συνομιλία αυτής με το ανήλικο τέκνο της, που εκείνη την χρονική περίοδο διέμενε με τον κατηγορούμενο πρώην σύζυγο της και στην συνέχεια προέβη στην χρήση του υλικού φορέα στον οποίο αποτυπώθηκε η ανωτέρω ιδιωτική συνομιλία αυτής με το τέκνο τους ενώπιον του Αυτοφώρου Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης. Το πέρας της ανακρίσεως γνωστοποιήθηκε νομότυπα στον κατηγορούμενο και στην αντίκλητο αυτού. Στην ασκηθείσα έφεση του ο εκκαλών εκθέτει τους λόγους προσβολής του παραπάνω βουλεύματος (άρθρα 462, 465, 473 παρ. 1, 474, 478 παρ. 1 του ΚΠΔ). Κατόπιν αυτών σας εκθέτω τα παρακάτω.

Από την διάταξη του άρθρου 478 του ΚΠΔ όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη του άρθρου 24 παρ. 2 του νόμου 3904/2010 έφεση κατά βουλεύματος ασκείται μόνο για κακούργημα και στις περιπτώσεις που ρητά και περιοριστικά αναφέρονται σ` αυτήν α) για λόγους απόλυτης ακυρότητας και β) για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Στην περίπτωση που ασκηθεί το ένδικο μέσο της εφέσεως στηριζόμενο σε άλλους πλην των ανωτέρω λόγους, (εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών) αυτή απορρίπτεται ως απαράδεκτη. Από τις διατάξεις των άρθρων 462, 463 και 478 του ΚΠΔ συνάγεται πως το δικαίωμα άσκησης του ενδίκου μέσου της έφεσης κατά βουλευμάτων του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών παρέχεται στον κατηγορούμενο μόνον όταν αυτός παραπέμπεται για κακούργημα και στις περιοριστικά στον νόμο αναφερόμενες περιπτώσεις. Εξάλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 παρ. 1 του ΚΠΔ προκύπτει πως οι δικαστικές αποφάσεις και τα βουλεύματα πρέπει να αιτιολογούνται ειδικά και εμπεριστατωμένα. Προς τούτο εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει μεταξύ άλλων και όταν το δικαστικό συμβούλιο προσδίδει σε ουσιαστική ποινική διάταξη διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει. Ενώ εσφαλμένη εφαρμογή ποινικού νόμου υπάρχει όταν το δικαστικό συμβούλιο υπήγαγε εσφαλμένα στον νόμο τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν ως αληθινά στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη. (Ολ.ΑΠ 2/2002 Ποιν. Χρον 2002 σελ 689, ΑΠ 510/2002 Ποιν. Χρον 2003 σελ 24, ΑΠ 1/2010, ΑΠ 132/2010, ΑΠ 4/2010, ΑΠ 9/2010, ΑΠ 81/2010 ΑΠ 24/2010, ΑΠ 294/2010, ΑΠ 128/2011, ΑΠ 458/2011 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).

Οι αυτοτελείς ισχυρισμοί του κατηγορουμένου ή του συνηγόρου του περί συνδρομής στο πρόσωπο του πραγματικής και νομικής πλάνης πρέπει να είναι σαφείς και ορισμένοι, διότι διαφορετικά το Δικαστήριο ή το Δικαστικό Συμβούλιο δεν υπέχουν υποχρέωση να απαντήσουν σχετικά περί αυτών. Ο εκκαλών στο εφετήριο του επικαλείται ως λόγο απόλυτης ακυρότητας το γεγονός πως το πρωτοβάθμιο Συμβούλιο δεν απάντησε στον προβληθέντα στο απολογητικό υπόμνημα αυτοτελή ισχυρισμό περί συνδρομής στο πρόσωπο του κατηγορουμένου των στοιχείων της συνδρομής πραγματικής και νομικής πλάνης και έτσι να οδηγηθεί στην εξάλειψη του αξιοποίνου της σε βάρος του αξιόποινης πράξης. Ο ισχυρισμός όμως αυτός δεν προβλήθηκε ορισμένα και εμπεριστατωμένα αλλά αόριστα χωρίς να περιλαμβάνει σ` αυτόν (ισχυρισμό) τους λόγους που στηρίζει την συνδρομή των λόγων της ύπαρξης πραγματικής και νομικής πλάνης. Οι επικαλούμενοι λόγοι στα απολογητικά υπομνήματα του κατηγορουμένου και στο εφετήριο του αφορούν την εσφαλμένη εφαρμογή της σχετικής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως και όχι λόγους σχετικούς με την συνδρομή στο πρόσωπο του κατηγορουμένου πραγματικής και νομικής πλάνης (ΑΠ 166/2013, ΑΠ 208/2012, ΑΠ 719/2012, ΑΠ 1821/2011, ΑΠ 1271/2011 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).

Περαιτέρω κατά την διάταξη του άρθρου 370 Α παρ. 1 εδαφ. α του ΠΚ όπως αντικαταστάθηκε με την διάταξη του άρθρου 10 παρ. 1 του νόμου 3674/2008 ορίζεται ότι «όποιος αθέμιτα παγιδεύει ή με οποιονδήποτε άλλον τρόπο παρεμβαίνει σε συσκευή, σύνδεση ή δίκτυο παροχής υπηρεσιών τηλεφωνίας ή σε σύστημα υλικού ή λογισμικού, που χρησιμοποιείται για την παροχή τέτοιων υπηρεσιών, με σκοπό ο ίδιος ή άλλος να πληροφορηθεί ή να αποτυπώσει σε υλικό φορέα το περιεχόμενο τηλεφωνικής συνδιάλεξης μεταξύ τρίτων ή τα στοιχεία της θέσης και κίνησης της εν λόγω επικοινωνίας τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών…..». Ενώ κατά την παράγραφο 3 της ανωτέρω διατάξεως (άρθρο 370 Α του ΠΚ όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη του άρθρου 10 παρ. 1 του νόμου 3674/2008) ορίζεται ότι «Με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών τιμωρείται όποιος κάνει χρήση πληροφορίας ή του υλικού φορέα επί του οποίου αποτυπώθηκε η συνομιλία με τους τρόπους που περιγράφονται στις παραγράφους 1 και 2».

Από την έννοια των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι για την θεμελίωση του εγκλήματος της μαγνητοσκόπησης συνομιλίας μεταξύ κατηγορουμένου και άλλου χωρίς την συγκατάθεση του τελευταίου απαιτείται παγίδευση του τρίτου κατά την συνομιλία του με τον κατηγορούμενο. Η χρησιμοποίηση του υλικού φορέα στον οποίο έχει αποτυπωθεί η συνομιλία μεταξύ δράστη και τρίτου ή η πληροφορία που έχει αποτυπωθεί σε έγγραφο (απομαγνητοφωνημένο κείμενο) συνιστά επιβαρυντική περίσταση της κύριας πράξης (της παράνομης μαγνητοσκόπησης). Η χρήση αποτελεί στην προκείμενη περίπτωση αυτοτελές έγκλημα όταν γίνεται από τρίτο (πλην του παρανόμως μαγνητοσκοπήσαντα) ή έχει η κύρια πράξη υποπέσει σε παραγραφή ή για οποιονδήποτε άλλο λόγο δεν μπορεί γι αυτήν να διωχθεί ο κατηγορούμενος. Προστατευόμενο έννομο αγαθό με τις ανωτέρω διατάξεις είναι η ελεύθερη επικοινωνία του ατόμου και η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή αυτού. Ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν πρωταρχικό μέλημα του Κράτους. Η προστασία αυτή προβλέπεται και από τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1, 9 παρ. 1 περ. β, 9 Α και 19 παρ. 1, 3 του Συντάγματος του 2001, καθώς και από την διάταξη του άρθρου 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των δικαιωμάτων του ανθρώπου (ΕΣΔΑ) που κυρώθηκε με τον νόμο 53/74 και απέκτησε υπερνομοθετική ισχύ με την διάταξη του άρθρου 28 παρ. 1 του Συντάγματος. (ΑΠ 1351/2007, ΑΠ 38/2008, ΑΠ 1158/2008, ΑΠ 1203/2008, ΑΠ 874/2004, ΑΠ 42/2004 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ). Η διάταξη του άρθρου 19 παρ. 1, 3 του Συντάγματος προβλέπει την απαγόρευση παρεμβάσεως με οιονδήποτε τρόπο οιασδήποτε αρχής στην ελεύθερη επικοινωνία (τηλεφωνική ή οιασδήποτε άλλης μορφής) και της χρήσεως των παράνομα αποκτηθέντων μέσων για την ενοχή ή την επιβολη ποινής ή μέσων καταναγκασμού για την προστασία της ελεύθερης επικοινωνίας. Η αρχή αυτή κάμπτεται όμως στις περιπτώσεις διαφύλαξης δημοσίου συμφέροντος, της έννομης τάξης και για την πρόληψη τελέσεως εγκληματικών πράξεων. Πέραν τούτου όμως κατά την διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του Συντάγματος πρωταρχικό μέλημα του Κράτους είναι η προστασία της ζωής, της τιμής και της προσωπικής ελευθερίας. Το έννομο αγαθό της ελεύθερης επικοινωνίας είναι υποδεέστερο έναντι της προστασίας της προσωπικής ελευθερίας και της τιμής του ατόμου. Επομένως η αρχή αυτή που προβλέπεται από την διάταξη του άρθρου 19 παρ. 1, 3 του Σ κάμπτεται όταν μοναδικό μέσον προς προστασία του ατόμου είναι η χρησιμοποίηση του υλικού φορέα στον οποίο αποτυπώθηκε η συνομιλία (κασέτα ήχου ή cd) προς απόδειξη της αθωότητας του κατηγορουμένου (ΑΠ 1323/2011, ΑΠ 1261/2009, ΑΠ 813/2008, ΑΠ 537/2007, ΑΠ 611/2006 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).

Στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας και ειδικότερα από τις καταθέσεις των μαρτύρων, τα συνημμένα έγγραφα, την απολογία του κατηγορουμένου, το απολογητικό υπόμνημα αυτού σε συνδυασμό και με το εφετήριο του έχουν προκύψει τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά.

Ο εκκαλών παραπονείται για εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως εκ της οποίας το πρωτοβάθμιο Συμβούλιο οδηγήθηκε σε καταδικαστική κρίση και παρέπεμψε τον κατηγορούμενο να δικαστεί από το αρμόδιο καθ`ύλη Τριμελές Εφετείο Α’ βαθμού (άρθρο 111 παρ. 1 του ΚΠΔ). Ενώ αν εφήρμοζε ορθά την σχετική ουσιαστική διάταξη σύμφωνα με την οποία παραπέμφθηκε ο κατηγορούμενος στο ανωτέρω Δικαστήριο θα προέβαινε σε απαλλακτική γι` αυτόν κρίση.

Ο κατηγορούμενος είχε έλθει σε γάμου κοινωνία με την … στις 25/11/2006 και από τον γάμο τους αυτό απέκτησαν δύο άρρενα τέκνα ηλικίας σήμερα 6,5 ετών και 3,5 ετών αντίστοιχα. Ο γάμος του ζεύγους διασπάστηκε τον Οκτώβριο του έτους 2009 και με την αριθμέ 391/2009 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης η οποία μεταρρυθμίστηκε με την 19884/2010 απόφαση του ιδίου Δικαστηρίου (διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων) με την οποία ορίστηκε ο τρόπος επικοινωνίας του πατέρα με τα ανήλικα τέκνα του αναθέτοντας την επιμέλεια των τέκνων στην μητέρα τους. Στην αρχή της διάσπασης της έγγαμης συμβίωσης των συζύγων είχε δημιουργηθεί μεταξύ τους σφοδρή αντιδικία για τον τρόπο επικοινωνίας των τέκνων με τον πατέρα τους (μη έχοντα την επιμέλεια των τέκνων). Στις 14/11/2010 κατά τα οριζόμενα στην ανωτέρω απόφαση (19884/2010 του Μονομελούς Πρωτοδικείου διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων) τα τέκνα βρισκόταν στην οικία του κατηγορουμένου στην Νεάπολη Θεσσαλονίκης. Η μητέρα και μηνύτρια … επικοινώνησε με το μεγαλύτερο των τέκνων τους και ζητήθηκε εκ μέρους αυτού να παραταθεί η παραμονή τους στην οικία του πατέρα τους. Στην αίτηση του τέκνου τους συγκατατέθηκε η μηνύτρια και ο κατηγορούμενος χωρίς να καταστήσει τούτο γνωστό σ` αυτήν παγίδευσε την τηλεφωνική του συσκευή μαγνητοφωνώντας την συγκατάθεση της. Η σύζυγος του κατηγορουμένου όμως ανέμενε την επιστροφή των τέκνων τους στην οικία της στην Αθήνα και για τον λόγο αυτό κατήγγειλε τον τέως σύζυγο της για την πράξη της αρπαγής ανηλίκων, αφού κατακράτησε τα ανήλικα τέκνα τους χωρίς την συναίνεση της έχουσας την επιμέλεια αυτών (μητέρας τους) (άρθρο 324 παρ. 2 περ. β του ΠΚ). Για τον λόγο αυτό συνελήφθη ο κατηγορούμενος ... (εκκαλών) και καταδικάστηκε κατά την αυτόφωρη διαδικασία από το Μονομελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης στις 27/11/2010. (βλ. την αριθμ. 52867/27/11/2010 απόφαση του ανωτέρω Δικαστηρίου). Κατά την εκδίκαση της ανωτέρω υποθέσεως ο κατηγορούμενος προσκόμισε δια της συνηγόρου του τον δίσκο καταγραφής της συνομιλίας της τέως συζύγου του με το μεγαλύτερο των τέκνων τους, από τον οποίο (δίσκο καταγραφής) προέκυπτε η συγκατάθεση αυτής για την παράταση της παραμονής των τέκνων τους με τον πατέρα τους στην Θεσσαλονίκη. Το Δικαστήριο όμως δεν έλαβε υπόψη του το προσκομισθέν αποδεικτικό μέσο λόγω του ότι αυτό λήφθηκε παράνομα χωρίς την συγκατάθεση της μηνύτριας. Στην κατ` έφεση δίκη όμως αθωώθηκε ο κατηγορούμενος για την βαρύνουσα αυτόν ανωτέρω πράξη (βλ. την αριθμ. 5186/4/3/2013). Στο εφετήριο του ο κατηγορούμενος επισυνάπτει δήλωση της τέως συζύγου του … στην οποία δηλώνει πως στις σχετικές με τα τέκνα τους ενέργειες ο κατηγορούμενος δεν προέβη με δόλο και πως προέβη στην καταγραφή της συνομιλίας τους επειδή πίστευε πως γνώριζε και η μηνύτρια την καταγραφή αυτή. Πέραν όμως όλων των ανωτέρω το μοναδικό στοιχείο που αποδείκνυε την αθωότητα του ήταν ο δίσκος καταγραφής της συνομιλίας της συζύγου του με το τέκνο τους εκ του οποίου προέκυπτε η συγκατάθεση αυτής να παραμείνουν επιπλέον των οριζομένων στην απόφαση ημερών τα τέκνα με τον πατέρα τους. Θεμελιώδης συνταγματική αρχή κατά τις διατάξεις των άρθρων 2, 5 και 7 του Σ είναι η αξιοπρέπεια του πολίτη και ο σεβασμός της τιμής και προσωπικής του ελευθερίας, αρχές που κάμπτουν την αρχή της προστασίας της ελεύθερης επικοινωνίας. Κατά την συνταγματική αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 του Σ) υπέρτερο έννομο αγαθό απαραβίαστο είναι η αρχή σεβασμού της ελευθερίας του ατόμου και ο σεβασμός της τιμής αυτού.

Εκ των ανωτέρω συνάγεται πως επιτρέπεται η προσκόμιση στο Δικαστήριο και απαγορευμένων αποδεικτικών μέσων, όταν αυτά είναι τα μόνα που αποδεικνύουν την αθωότητα του κατηγορουμένου και έτσι την ορθή απονομή της δικαιοσύνης. Επομένως ορθά παραπονείται ο κατηγορούμενος για εσφαλμένη εφαρμογή της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως του άρθρου 370 Α παρ. 1,εδαφ. α του ΠΚ, αφού το μοναδικό στοιχείο που μπορούσε να αποδείξει την αθωότητα αυτού ήταν η προσκόμιση του δίσκου καταγραφής της συνομιλίας της τέως συζύγου του με το τέκνο τους. Πέραν των ανωτέρω η έλλειψη δόλιας προαιρέσεως του κατηγορουμένου αποδεικνύεται και από την από 4/2/2013 προσκομισθείσα δήλωση της μηνύτριας εκ της οποίας συνάγεται πως στην καταγγελλόμενη ενέργεια του προέβη ο κατηγορούμενος επειδή πίστευε πως όντως γνώριζε η μηνύτρια την γενόμενη καταγραφή της συνομιλίας αυτής με το τέκνο της (σύμφωνα με προηγηθείσες σχετικές αναφορές αυτού προς αυτήν). Κατά συνέπεια πρέπει να γίνει δεκτή η ασκηθείσα έφεση του κατηγορουμένου …, να εξαφανιστεί το προσβαλλόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης και να μην γίνει κατηγορία σε βάρος αυτού για την διωκόμενη σε βάρος του πράξη της παγίδευσης της τηλεφωνικής συνομιλίας της τέως συζύγου του με το ανήλικο τέκνο τους και την χρήση του υλικού φορέα στον οποίο αποτυπώθηκε η συνομιλία αυτή ενώπιον του Δικαστηρίου προς απόδειξη της αθωότητας αυτού.

Το αίτημα του κατηγορουμένου περί αυτοπροσώπου εμφανίσεως του στο Συμβούλιο σας πρέπει να απορριφθεί, αφού δεν υφίσταται πλέον τέτοια πρόβλεψη από τον νόμο (άρθρο 309 παρ. 2 του ΚΠΔ όπως αντικαταστάθηκε με την διάταξη του άρθρου 32 του νόμου 4055/2012). Εκτός αν τούτο κριθεί αναγκαίο από το Συμβούλιο σας προς παροχή περαιτέρω εξηγήσεων για την καταγγελλόμενη σε βάρος του πράξη. Στην προκείμενη περίπτωση ο κατηγορούμενος έχει αναπτύξει διεξοδικά τις απόψεις και τους ισχυρισμούς του στις απολογίες του ενώπιον του Πταισματοδίκου και ενώπιον του Ανακριτή Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης και με τα απολογητικά υπομνήματα αυτού και με το εφετήριο του. Επομένως δεν κρίνεται αναγκαία η εμφάνιση αυτού ενώπιον του Συμβουλίου σας για παροχή περαιτέρω διευκρινίσεων. Σε περίπτωση που τούτο κριθεί παρά ταύτα αναγκαίο πρέπει να κληθεί και η μηνύτρια προς τούτο και ο Εισαγγελέας (ΑΠ 1331/2007 Πραξ και Λογ του ΠΔ 2007 σελ 246).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Προτείνω α) να γίνει δεκτή η ασκηθείσα έφεση του … κατοίκου Νεαπόλεως Θεσσαλονίκης, β) να εξαφανιστεί το προσβαλλόμενο αριθμ. 221/2012 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης, γ) να μην γίνει κατηγορία σε βάρος του εκκαλούντα κατηγορουμένου και δ) να απορριφθεί το αίτημα αυτού περί αυτοπροσώπου εμφανίσεως του ενώπιον του Συμβουλίου σας προς παροχή εξηγήσεων κατά την συζήτηση της ουσιαστικής βασιμότητας της εφέσεως του.

Θεσσαλονίκη 21/4/2013.

Ο Αντεισαγγελέας Εφετών

Ηλίας Νικ. Σεφερίδης