ΣτΕ 2144/2009

Αντίθεση της απαγόρευσης παιγνίων στο Κοινοτικό Δίκαιο -.

Κρίθηκε, σε συνέχεια απόφασης του Δ.Ε.Κ. επί προσφυγής της Επιτροπής κατά της Ελληνικής Δημοκρατίας, ότι η επιβαλλόμενη με το ν. 3037/2002 γενική απαγόρευση εγκατάστασης και διενέργειας ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων αντίκειται στα άρθρα 28 και 49 της Συνθήκης ΕΚ. Ακυρώνονται διατάξεις Κ.Υ.Α. για τη διενέργεια παιγνίων σε καταστήματα προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου (Internet cafés).

Σ.τ.Ε. 2144/2009

(Δ΄Τμήμα, 7μ.)

(Απόσπασμα)... Η ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων αποτελεί θεμελιώδη αρχή που κατοχυρώνεται με την επιβαλλομένη από το άρθρο 28 της Συνθήκης ΕΚ απαγόρευση των ποσοτικών περιορισμών επί των εισαγωγών μεταξύ των κρατών μελών, καθώς και όλων των μέτρων ισοδυνάμου αποτελέσματος. Ως μέτρο ισοδυνάμου αποτελέσματος προς την απαγόρευση των εισαγωγών νοείται κάθε μέτρο δυνάμενο να δημιουργήσει εμπόδια, αμέσως ή εμμέσως, πραγματικά ή δυνητικά, στο ενδοκοινοτικό εμπόριο. Εν τούτοις, κατά πάγια νομολογία του Δ.Ε.Κ., εθνική ρύθμιση που περιορίζει την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων δεν είναι απαραιτήτως αντίθετη προς το κοινοτικό δίκαιο εάν μπορεί να δικαιολογηθεί από κάποιον από τους λόγους γενικού συμφέροντος που απαριθμούνται στο άρθρο 30 της Συνθήκης ή από άλλη επιτακτική ανάγκη, εφόσον πάντως η εθνική ρύθμιση εφαρμόζεται αδιακρίτως και είναι αφενός κατάλληλη για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού και αφετέρου ανάλογη, δηλαδή δεν βαίνει πέραν του αναγκαίου βαθμού για την επίτευξη του σκοπού τούτου. Εξ άλλου, με το άρθρο 49 της Συνθήκης επιβάλλεται η κατάργηση των περιορισμών στην ελευθερία παροχής υπηρεσιών, τέτοιο δε περιορισμό συνιστά, κατά πάγια νομολογία του Δ.Ε.Κ., οιαδήποτε εθνική ρύθμιση, η οποία θα ήταν ικανή να παρεμποδίσει, να παρενοχλήσει ή να καταστήσει λιγότερο ελκυστικές, για τον παρέχοντα υπηρεσίες, τις δραστηριότητές του στο κράτος μέλος όπου έχουν εισαχθεί οι ρυθμίσεις αυτές. Δεδομένου δε ότι η ελευθερία παροχής υπηρεσιών συνιστά θεμελιώδη αρχή της Συνθήκης, περιορισμός της με εθνικές ρυθμίσεις είναι ανεκτός μόνον αν οι ρυθμίσεις αυτές δικαιολογούνται από επιτακτικούς λόγους γενικότερου συμφέροντος και εφαρμόζονται, κατά τρόπο μη συνεπαγόμενο διακρίσεις, σε κάθε πρόσωπο ή επιχείρηση που ασκεί δραστηριότητα στο έδαφος του κράτους μέλους που τις θεσπίζει· για να θεωρηθεί δε δικαιολογημένη μια εθνική ρύθμιση περιορίζουσα την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, πρέπει να είναι κατάλληλη για την επίτευξη των σκοπών που επιδιώκει και να μην βαίνει πέραν του βαθμού που είναι αναγκαίος για την επίτευξη του σκοπού τούτου. Περαιτέρω, ειδικώς προκειμένου περί των τυχερών παιγνίων, με την άσκηση των οποίων επιδιώκεται, αμέσως ή εμμέσως, ο προσπορισμός χρηματικού κέρδους, έχει κριθεί από το Δ.Ε.Κ. ότι λογίζονται ως επιτακτικοί λόγοι γενικού συμφέροντος, οι συνδεόμενοι με την προστασία των καταναλωτών και με την προστασία της κοινωνικής τάξεως, που μπορούν επιτρεπτώς να καταστήσουν δυνατό τον εκ μέρους των εθνικών νομοθεσιών περιορισμό, ή ακόμη και την απαγόρευση, της ασκήσεώς τους και την αποφυγή, με αυτόν τον τρόπο, του ενδεχομένου να αποτελέσουν πηγή ατομικού οφέλους. Και τούτο διότι τα εν λόγω παίγνια ενέχουν υψηλό κίνδυνο διαπράξεως εγκλημάτων και απάτης, αλλά και συνιστούν ενθάρρυνση της σπατάλης, η οποία μπορεί να έχει επιβλαβείς συνέπειες επί ατομικού και κοινωνικού επιπέδου. Τέλος, κατά το άρθρο 228 παρ. 1 της Συνθήκης, στην περίπτωση που με απόφαση του Δ.Ε.Κ., εκδιδομένη επί προσφυγής της Επιτροπής σύμφωνα με το άρθρο 226, αναγνωρίζεται ότι ορισμένες νομοθετικές διατάξεις κράτους μέλους αντιβαίνουν προς τη Συνθήκη, τούτο συνεπάγεται την υποχρέωση των αρχών που συμμετέχουν στην άσκηση της νομοθετικής εξουσίας να τροποποιήσουν τις εν λόγω διατάξεις, ώστε να είναι σύμφωνες με τις απαιτήσεις του κοινοτικού δικαίου. Τα δικαστήρια του κράτους τούτου έχουν την υποχρέωση να διασφαλίζουν την τήρηση της αποφάσεως του Δ.Ε.Κ. Στην περίπτωση δε που το Δ.Ε.Κ. διαπιστώσει ότι ένα κράτος μέλος παρέβη διάταξη του κοινοτικού δικαίου με άμεσο αποτέλεσμα στην εσωτερική έννομη τάξη των κρατών μελών (όπως είναι τα άρθρα 28 και 49 της Συνθήκης), εναπόκειται στον εθνικό δικαστή, δυνάμει του κύρους που ενέχει η απόφαση του Δικαστηρίου, να λάβει υπόψη, όταν τούτο είναι αναγκαίο για τη διάγνωση της διαφοράς, την επίλυση νομικών ζητημάτων, όπως διενεργείται με την απόφαση αυτή, για να καθορίσει το πεδίο εφαρμογής και την έννοια των διατάξεων του κοινοτικού δικαίου, το οποίο έχει καθήκον να εφαρμόσει.

Με το ν. 3037/2002 επιβάλλεται γενική απαγόρευση της εγκατάστασης και διενέργειας ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων, συμπεριλαμβανομένων των υπολογιστών, σε δημόσιους και ιδιωτικούς χώρους εκτός των καζίνο (άρθρο 2 παρ. 1). Προκειμένου περί καταστημάτων προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου επιτρέπεται μεν η εγκατάσταση και λειτουργία ηλεκτρονικών υπολογιστών στους οποίους, όμως, απαγορεύεται η διενέργεια παιγνίων (άρθρο 3). Όπως δε κρίθηκε με την απόφαση του Δ.Ε.Κ. της 26.10.2006, στην υπόθεση C-65/05, Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, η ανωτέρω απαγόρευση συνιστά μέτρο ισοδυνάμου αποτελέσματος προς ποσοτικούς περιορισμούς επί των εισαγωγών κατά την έννοια του άρθρου 28 της Συνθήκης ΕΚ διότι αφορά σε «εμπορεύματα» (δηλαδή σε αποτιμητά σε χρήμα προϊόντα που μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενα εμπορικών συναλλαγών) και μπορεί να έχει (αλλά και πράγματι είχε) ως αποτέλεσμα τη μείωση του μεγέθους των εισαγωγών των ως άνω κατηγοριών παιγνίων από άλλα κράτη μέλη. Συνιστά, εξ άλλου, η επίδικη απαγόρευση και περιορισμό της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών εφόσον αφενός η δραστηριότητα της εκμετάλλευσης μηχανών παιγνίων αποτελεί δραστηριότητα παροχής υπηρεσιών κατά την έννοια της Συνθήκης, αφετέρου δε μια εθνική νομοθεσία, που δεν επιτρέπει την εκμετάλλευση και τη διενέργεια των παιγνίων παρά μόνο στις αίθουσες των καζίνο, συνιστά εμπόδιο στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών.

Περαιτέρω, και οι υπηρεσίες που παρέχονται μέσω του διαδικτύου σε αποδέκτες εγκατεστημένους σε άλλο κράτος μέλος εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 49 της Συνθήκης, οπότε κάθε περιορισμός των δραστηριοτήτων αυτών συνιστά περιορισμό της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών. Σε αντίθεση με το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς (άρθρο 8 ν. 2515/1997, όπως τροποποιήθηκε), που διέκρινε τα ηλεκτρικά, ηλεκτρομηχανικά και ηλεκτρονικά παίγνια αφενός σε ψυχαγωγικά τεχνικά και αφετέρου σε τυχερά, και επέβαλλε, με την επιφύλαξη των διατάξεων περί καζίνο, την απαγόρευση της εγκατάστασης και διενέργειας των τυχερών παιγνίων καθώς επίσης και της μετατροπής παιγνιομηχανημάτων τεχνικών ψυχαγωγικών παιγνίων και της εγκατάστασης και διενέργειας τυχερών παιγνίων σε αυτά, ενώ επέτρεπε καταρχήν την ελεύθερη διενέργεια των ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων και την εγκατάσταση και λειτουργία τους σε δημόσια κέντρα και χώρους προσιτούς στο κοινό υπό προϋποθέσεις (καταβολή τέλους, διοικητική άδεια, σύνδεση με ειδικό απαραβίαστο φορολογικό μηχανισμό αυτόματης καταγραφής και έκδοσης αποδείξεων εισόδου), ο ν. 3037/2002 επιβάλλει γενική απαγόρευση εγκατάστασης και διενέργειας όλων ανεξαιρέτως των ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων σε όλους τους δημόσιους και ιδιωτικούς χώρους εκτός των καζίνο. Κατά τα προεκτεθέντα, η επίμαχη απαγόρευση της εγκατάστασης και διενέργειας των ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων συνιστά περιορισμό της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων και της ελευθερίας παροχής υπηρεσιών κατά την έννοια της Συνθήκης για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας. Εξ άλλου, ναι μεν μπορούν να δικαιολογήσουν τον περιορισμό, ή και την απαγόρευση, των τυχερών παιγνίων λόγοι προστασίας του καταναλωτή και προστασίας της δημοσίας τάξεως, εν προκειμένω, όμως, η επιβαλλομένη καθολική απαγόρευση καταλαμβάνει και κατηγορίες παιγνίων, και συγκεκριμένα τα ψυχαγωγικά τεχνικά ηλεκτρικά, ηλεκτρομηχανικά και ηλεκτρονικά παίγνια, τα οποία, κατά τα γενόμενα δεκτά από το Δ.Ε.Κ. στην απόφαση της 24.10.2006, δεν είναι εκ φύσεως τυχερά, καθόσον ο σκοπός τους δεν είναι η προσδοκία του χρηματικού κέρδους. Ως προς τις κατηγορίες αυτές παιγνίων, συνεπώς, δεν συντρέχουν καταρχήν οι ίδιοι λόγοι που επιτρέπουν τον περιορισμό ή και την απαγόρευση των τυχερών παιγνίων. Ανεξαρτήτως τούτου, πάντως, επιτακτικοί λόγοι γενικού συμφέροντος μπορούν να δικαιολογήσουν περιορισμούς στην ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, εφόσον, όμως, τα επιβαλλόμενα περιοριστικά μέτρα είναι ανάλογα προς τους επιδιωκόμενους σκοπούς, δεν βαίνουν δηλαδή πέραν του αναγκαίου βαθμού για την επίτευξη του σκοπού που επιδιώκεται. Επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος που δικαιολογούν τη λήψη περιοριστικών μέτρων συνιστούν πράγματι και οι αναφερόμενοι στην εισηγητική έκθεση του ν. 3037/2002, κατά την οποία είναι αναγκαία η επιβολή περιορισμών στην εγκατάσταση και διενέργεια ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων για την αντιμετώπιση των σοβαρών κοινωνικών και οικονομικών προβλημάτων (εθισμός και απώλεια σημαντικών χρηματικών ποσών όσον αφορά τους παίκτες, παράνομος πλουτισμός των ασχολουμένων με την εκμετάλλευση και τη διακίνηση ηλεκτρονικών παιγνίων, απώλεια σημαντικών φορολογικών εσόδων για το Κράτος) που δημιουργήθηκαν από την οφειλομένη στην εξέλιξη της τεχνολογίας ευκολία μετατροπής των τεχνικών παιγνίων σε τυχερά. Όπως, όμως, δέχθηκε το Δ.Ε.Κ., η επίμαχη απόλυτη απαγόρευση της εγκατάστασης και διενέργειας παιγνίων συνιστά μέτρο δυσανάλογο προς τους επιδιωκόμενους, με την επιβολή του, σκοπούς γενικού συμφέροντος. Και τούτο, διότι δεν προκύπτει ότι, πριν από τη θέσπιση της καθολικής απαγόρευσης με το ν. 3037/2002, είχαν τεθεί σε εφαρμογή άλλα, λιγότερο περιοριστικά για την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, τεχνικά και οργανωτικά μέτρα, τα οποία θα ήταν πρόσφορα για την επίτευξη των σκοπών που επιδιώκονται. Δέχθηκε, ειδικότερα, το Δικαστήριο με την ανωτέρω απόφαση τα εξής: «Συγκεκριμένα, οι ελληνικές αρχές θα μπορούσαν όχι μόνο να χρησιμοποιήσουν άλλα καταλληλότερα και λιγότερο περιοριστικά μέτρα, όπως πρότεινε η Επιτροπή κατά την προ της ασκήσεως προσφυγής διαδικασία ["εναλλακτικές μορφές ελέγχου, όπως είναι η εισαγωγή ειδικών συστημάτων προστασίας στις μηχανές τεχνικών ή ψυχαγωγικών παιγνίων, έτσι ώστε να είναι αδύνατον να μετατραπούν σε τυχερά”], αλλά και να βεβαιωθούν για την ορθή και αποτελεσματική εφαρμογή ή/και εκτέλεσή τους προς επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού».

Ενόψει των ανωτέρω, η επιβαλλομένη με τα άρθρα 2 παρ. 1 και 3 του ν. 3037/2002 απαγόρευση της εγκατάστασης και διενέργειας ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων εν γένει αντίκειται στα άρθρα 28 και 49 της Συνθήκης ΕΚ. Στις ίδιες διατάξεις της Συνθήκης αντίκειται και το άρθρο 1 παρ. 3 περ. στ΄ και η΄ της προσβαλλόμενης Κ.Υ.Α. 1107414/1491/Τ & Ε.Φ./2003, με το οποίο συμπληρώνεται και εξειδικεύεται η επίμαχη - ανίσχυρη λόγω αντιθέσεώς της στη Συνθήκη ΕΚ - νομοθετική απαγόρευση και ορίζεται ειδικότερα, προκειμένου περί των καταστημάτων προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου, αφενός ότι δεν επιτρέπεται η διεξαγωγή παιγνίων σε «Internet ή Intranet Sites» που διαθέτουν παίγνια, και αφετέρου ότι δεν επιτρέπεται η εκ μέρους του επιχειρηματία ή του υπευθύνου του καταστήματος παραχώρηση ή ενοικίαση δισκετών κ.λπ. με ηλεκτρονικά παίγνια για χρήση εντός ή εκτός του καταστήματος, ούτε η χρήση δισκετών κ.λπ. των παικτών με παίγνια στους ηλεκτρονικούς υπολογιστές του καταστήματος. Για το λόγο τούτο κρίθηκαν ακυρωτέες οι ανωτέρω κανονιστικές διατάξεις της Κ.Υ.Α., οι οποίες (όπως και οι απαγορευτικές διατάξεις του νόμου) εισάγουν ενιαία ρύθμιση χωρίς διάκριση μεταξύ τυχερών και τεχνικών παιγνίων, ως ενιαία δε και μόνο ρύθμιση ήταν δυνατόν να αντιμετωπιστούν από τον ακυρωτικό δικαστή.