ΣτΕ 1985/2013

Φαρμακεία - ’δεια λειτουργίας - Παρέμβαση - Παροχή πληρεξουσιότητας-.

Παροχή άδειας λειτουργίας φαρμακείου. Επιτρέπεται η ίδρυση φαρμακείου εντός των ορίων των δημοτικών διαμερισμάτων που περιλαμβάνονται στους δήμους, χωρίς να επιβάλλεται η ίδρυση φαρμακείου εντός των ορίων του οικισμού καθενός από τα εν λόγω δημοτικά διαμερίσματα. Γειτνίαση φαρμακείων και απόσταση από κέντρα υγείας. Απαράδεκτη άσκηση παρέμβασης. Μη προσκόμιση στο δικαστήριο συμβολαιογραφικής πράξης παροχής πληρεξουσιότητας προς τον δικηγόρο από την παρεμβαίνουσα Ο.Ε.

Αριθμός 1985/2013

TO ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Δ'

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του στις 11 Δεκεμβρίου 2012, με την εξής σύνθεση: Ε. Σαρπ, Αντιπρόεδρος, Προεδρεύουσα, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος, που είχε κώλυμα, Σπ. Χρυσικοπούλου, Κ. Κουσούλης, Σύμβουλοι, Ηλ. Μάζος, Χ. Σιταρά, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Ν. Αθανασίου.

Για να δικάσει την από 26 Σεπτεμβρίου 2008 αίτηση:

του ..., κατοίκου Ρεθύμνου Κρήτης (Μικρασιατών 19), ο οποίος δεν παρέστη, αλλά ενέκρινε την άσκηση του ενδίκου μέσου με την κατάθεση συμβολαιογραφικού πληρεξουσίου σε άλλον από τον υπογράφοντα δικηγόρο,

κατά των: 1) Υπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, ο οποίος παρέστη με την Αθηνά Αλεφάντη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους και 2) Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ρεθύμνου, η οποία δεν παρέστη,

και κατά των παρεμβαινόντων: 1) ..., κατοίκου Μαργαριτών του τέως Δήμου Γεροποτάμου Ρεθύμνου Κρήτης, η οποία παρέστη με το δικηγόρο Απόστολο Παπακωνσταντίνου (A.M. 15904), που τον διόρισε με πληρεξούσιο και 2) ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία «... ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε.», που εδρεύει στις Μαργαρίτες Γεροποτάμου Ρεθύμνου, η οποία παρέστη με τον ίδιο ως άνω δικηγόρο Απόστολο Παπακωνσταντίνου, στον οποίο δόθηκε προθεσμία μέχρι τις 14 Δεκεμβρίου 2012 για τη νομιμοποίηση του.

Οι πληρεξούσιοι των διαδίκων δήλωσαν, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 21 του Κανονισμού Λειτουργίας του Δικαστηρίου, ότι δεν θα αγορεύσουν.

Με την αίτηση αυτή ο αιτών επιδιώκει να ακυρωθούν: 1) η αριθμ. πρωτ. ΔΥΓ3 (β) Γ.Π. 67020/08-07-2008 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Δημόσιας Υγείας του Υπουργείου Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης (Γενική Διεύθυνση Δημόσιας Υγείας/Διεύθυνση Φαρμάκων & Φαρμακείων Τμήμα Β') και 2) η υπ' αριθμ. πρωτ. 574/13-03-2008 απόφαση του Νομάρχη Ρεθύμνου Κρήτης (Διεύθυνση Δημόσιας Υγείας - Τμήμα Ελέγχου Περιβαλλοντικής Υγιεινής & Επαγγελμάτων Υγείας) και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Χ. Σιταρά.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα

Σκέφθηκε κατά το Νόμο

1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (856427/2008 ειδικό έντυπο παραβόλου).

2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση α) της 574/13.3.2008 απόφασης του Νομάρχη Ρεθύμνου, με την οποία χορηγήθηκε στη φαρμακοποιό ... άδεια λειτουργίας φαρμακείου στη θέση Καλοσυκιά στο Δημοτικό Διαμέρισμα Μαργαριτών του Δήμου Γεροποτάμου του Νομού Ρεθύμνου και β) της ΔΥΓ3(β)Γ.Π.67020/8.7.2008 απόφασης του Γενικού Γραμματέα Δημόσιας Υγείας του Υπουργείου Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, με την οποία απορρίφθηκε προσφυγή του αιτούντος κατά της ανωτέρω νομαρχιακής απόφασης.

3. Επειδή, ο αιτών δεν παρέστη μεν κατά τη συζήτηση της υπόθεσης ούτε εμφανίσθηκε στο ακροατήριο για να δηλώσει ότι εγκρίνει την άσκηση της αίτησης, προσκομίσθηκε όμως πριν από τη συζήτηση της υπόθεσης συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο (το 4164/15.10.2009 της συμβολαιογράφου Μυλοποτάμου Ρεθύμνου ...) συνταχθέν μετά την άσκηση της κρινόμενης αίτησης, με το οποίο παρέχεται η ειδική πληρεξουσιότητα να παραστεί στο ακροατήριο και να υποστηρίξει την αίτηση σε δικηγόρο άλλον από αυτούς που υπογράφουν το δικόγραφο, η δε εκ των υστέρων και μέχρι τη συζήτηση της υπόθεσης παροχή ειδικής πληρεξουσιότητας με συμβολαιογραφικό έγγραφο σε δικηγόρο άλλον από τον υπογράφοντα συνιστά έγκριση της αίτησης (ΣτΕ 394/1984 Ολομ., 3505/2010). Συνεπώς, παραδεκτώς ασκείται η κρινόμενη αίτηση από την άποψη αυτή.

4. Επειδή, η προαναφερθείσα φαρμακοποιός ... ζητεί, παραδεκτώς, με την από 26.4.2011 παρέμβαση της, την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης. Περαιτέρω, με την ίδια από 26.4.2011 παρέμβαση ζητεί την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης και η ομόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία «... και ΣΙΑ ΟΕ». Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο εμφανίσθηκε για λογαριασμό της εταιρίας αυτής ο δικηγόρος Απ. Παπακωνσταντίνου ο οποίος ζήτησε και έλαβε προθεσμία έως τις 14.12.2012 για τη νομιμοποίηση του σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου 27 του π.δ. 18/1989, όπως αυτή αντικαταστάθηκε με την παρ. 13 του άρθρου 1 του ν. 1968/1991 (ΑΊ50). Όμως εντός της ταχθείσης προθεσμίας δεν προσκομίσθηκε στο Δικαστήριο συμβολαιογραφική πράξη παροχής πληρεξουσιότητας στον ως άνω δικηγόρο από την παρεμβαίνουσα ομόρρυθμη εταιρία. Συνεπώς, η παρέμβαση της εταιρίας αυτής πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη.

5. Επειδή, ο αιτών, φερόμενος ως φαρμακοποιός στο Δημοτικό Διαμέρισμα Περάματος του Δήμου Γεροποτάμου του Νομού Ρεθύμνου, δηλαδή σε δημοτικό διαμέρισμα όμορο προς το Δημοτικό Διαμέρισμα Μαργαριτών για το οποίο χορηγήθηκε η ως άνω άδεια λειτουργίας φαρμακείου, έχει έννομο συμφέρον για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης. Πρέπει, συνεπώς, να απορριφθούν οι περί του αντιθέτου ισχυρισμοί της παρεμβαίνουσας.

6. Επειδή, η παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 1963/1991, όπως η παρ. αυτή αντικαταστάθηκε αρχικώς με την παρ. 1 του άρθρου 24 του ν. 2716/1999 (Α'96) και ακολούθως με την παρ. 1 του άρθρου 14 του ν. 3457/2006 (Α'93), ορίζει ότι «’δεια ίδρυσης φαρμακείου χορηγείται, μετά από γνώμη του οικείου φαρμακευτικού συλλόγου, με απόφαση του αρμόδιου Νομάρχη, για δήμο ή κοινότητα της Χώρας στον οποίο δεν επήλθε μεταβολή με τις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 2539/1997 ...καθώς και για δήμο ή κοινότητα που αποτελεί, αντίστοιχα, δημοτικό ή κοινοτικό διαμέρισμα του συνιστώμενου με τον ως άνω νόμο νέου δήμου. Οι διατάξεις των άρθρων 2 και 3 του ν. 1963/1991 ... εφαρμόζονται ανάλογα και στις περιπτώσεις των καταργηθέντων δήμων και κοινοτήτων, όπου δε σε αυτές αναφέρεται ο όρος δήμος ή κοινότητα νοείται το οικείο δημοτικό ή κοινοτικό διαμέρισμα, στο οποίο αντιστοιχεί ο Ο.Τ.Α. που καταργήθηκε με τις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 2539/1997». Εξάλλου, στις παρ. 1 και 2 του άρθρου 7 του ν. 328/1976 (ΑΊ28), όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 6 του ν. 1963/1991 και στη συνέχεια με την παρ. 2 του άρθρου 13 του ν. 3457/2006, προβλέπονται τα ακόλουθα: «1. Α. Τα ιδρυόμενα στο εξής φαρμακεία πρέπει να απέχουν μεταξύ τους και από τα ήδη λειτουργούντα, συστεγασμένα ή μη, σε δήμους και δημοτικά ή κοινοτικά διαμερίσματα, που αναφέρονται αποκλειστικά στις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 2539/1997 ...α. Εκατό μέτρα τουλάχιστον, σε δήμους και δημοτικά ή κοινοτικά διαμερίσματα με πληθυσμό μέχρι πέντε χιλιάδες (5.000) κατοίκους ... 2. Τα φαρμακεία που λειτουργούν συνεχώς εντός των ορίων του ίδιου δήμου και δημοτικού ή κοινοτικού διαμερίσματος του άρθρου 1 του ν. 2539/1997, με τον ίδιο φαρμακοποιό, εφόσον μεταφέρονται σε άλλες θέσεις, πρέπει να απέχουν, κατά το χρόνο της μεταφοράς, από τα λειτουργούντα φαρμακεία, συστεγασμένα ή μη: α) τουλάχιστον σαράντα μέτρα, εφόσον συμπλήρωσαν οκτώ χρόνια λειτουργίας και β) τουλάχιστον είκοσι μέτρα, εφόσον συμπλήρωσαν δέκα χρόνια λειτουργίας. Οι παραπάνω αποστάσεις μετρώνται σύμφωνα με τα οριζόμενα στην περίπτωση Β' της παραγράφου 1». Περαιτέρω, στην παρ. 5 του άρθρου 7 του ν. 328/1976, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 6 του ν. 1963/1991, ορίζεται ότι «Οι αποστάσεις των παρ. 2...του παρόντος άρθρου μειώνονται στο μισό για τα φαρμακεία, τα λειτουργούντα πέραν της πενταετίας, σε δήμους ή κοινότητες όπου υπάρχουν κέντρα εκδόσεως ή ελέγχου συνταγών, που καθορίζονται με απόφαση του νομάρχη και μέχρι απόσταση 200 μέτρων από το κτίριο αυτών, η δε απόσταση μετράται σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 1». Τέλος, στο άρθρο 5 του ν. 1963/1991 ορίζεται ότι «1. Για τη χορήγηση της κατά το άρθρο 9 του ν. 5607/1932 ... άδειας λειτουργίας φαρμακείου, πρέπει να υποβληθούν από τον αιτούντα, μαζί με τη σχετική αίτηση για επιθεώρηση του καταστήματος, όπου θα λειτουργήσει το φαρμακείο, τα εξής δικαιολογητικά: α) ... δ) Απόσπασμα ρυμοτομικού σχεδίου της περιοχής σε κλίμακα 1:200, στο οποίο θα σημειώνονται τα φαρμακεία που ευρίσκονται σε απόσταση μέχρι εκατό (100) μέτρων από το υπό λειτουργία φαρμακείο, ε) ...2. Τα δικαιολογητικά με στοιχεία γ' και δ' πρέπει να συνοδεύονται από υπεύθυνη δήλωση του άρθρου 8 του ν. 1599/1986 ... του μηχανικού που τα συνέταξε για την ακρίβεια αυτών».

7. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται καταρχάς ότι μη νομίμως και κατά πλάνη περί τα πράγματα χορηγήθηκε άδεια λειτουργίας φαρμακείου στην παρεμβαίνουσα αν και το νεοϊδρυθέν φαρμακείο της βρίσκεται μεν στο Δημοτικό Διαμέρισμα Μαργαριτών, αλλά εκτός των ορίων του οικισμού Μαργαριτών και δεν εξυπηρετεί τις ανάγκες του οικισμού αυτού. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως νόμω αβάσιμος, διότι από τις ως άνω εφαρμοστέες διατάξεις της παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 1963/1991 επιτρέπεται η ίδρυση φαρμακείου εντός των ορίων των δημοτικών διαμερισμάτων, που περιλαμβάνονται στους δήμους αυτούς, χωρίς να επιβάλλεται η ίδρυση φαρμακείου εντός των ορίων του οικισμού καθενός από τα εν λόγω δημοτικά διαμερίσματα. Περαιτέρω, προβάλλεται ότι εν τοις πράγμασι, λόγω της γειτνίασης του φαρμακείου της παρεμβαίνουσας με το δημοτικό διαμέρισμα Περάματος, η λειτουργία του φαρμακείου αυτού αντίκειται στο άρθρο 2 παρ. 1 του ν. 1963/1991, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση του από το άρθρο 13 παρ. 1 του ν. 3457/2006, εφόσον στο δημοτικό διαμέρισμα Περάματος λειτουργούν ήδη τρία φαρμακεία και ο πληθυσμός του Δημοτικού αυτού διαμερίσματος δεν υπερβαίνει τους 2000 κατοίκους. Ο λόγος αυτός είναι εν πάση περιπτώσει απορριπτέος ως στηριζόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση. Τούτο δε, διότι τα πληθυσμιακά κριτήρια που τίθενται με το άρθρο 2 του ν. 1963/1991, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 13 παρ. 1 του ν. 3457/2006, ανεξαρτήτως της συνταγματικότητας της εν λόγω διατάξεως, αφορούν, εν πάση περιπτώσει, το δημοτικό διαμέρισμα εντός του οποίου βρίσκεται το υπό ίδρυση φαρμακείο και στη συγκεκριμένη περίπτωση το φαρμακείο της παρεμβαίνουσας βρίσκεται στο Δημοτικό Διαμέρισμα Μαργαριτών και όχι στο Δημοτικό Διαμέρισμα Περάματος, δεν ασκεί δε καμμία επιρροή το γεγονός ότι το φαρμακείο βρίσκεται σε θέση που γειτνιάζει με το Δημοτικό Διαμέρισμα Περάματος. Προβάλλεται, εξάλλου, ότι κατά παράβαση της παρ. 5 του άρθρου 7 του ν. 328/1976 χορηγήθηκε στην παρεμβαίνουσα άδεια λειτουργίας φαρμακείου σε θέση που απέχει περίπου 120 μέτρα από το Κέντρο Υγείας Περάματος. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι η πιο πάνω διάταξη δεν έχει την έννοια ότι τα νεοϊδρυόμενα φαρμακεία πρέπει να απέχουν 200 μέτρα από τα κέντρα έκδοσης ή ελέγχου συνταγών, όπως υπολαμβάνει ο αιτών, αλλά ότι για τα φαρμακεία, τα οποία λειτουργούν πέραν της πενταετίας, οι αποστάσεις της παρ. 2 του ιδίου ως άνω άρθρου 7 μειώνονται στο μισό, εφόσον τα φαρμακεία αυτά μεταφερθούν σε νέα θέση ευρισκόμενη σε απόσταση έως 200 μ. από το κτίριο κέντρου έκδοσης ή ελέγχου συνταγών. Επίσης, προβάλλεται ότι κατά παράβαση του άρθρου 5 παρ. 2 του ν. 1963/1991 και λόγω πλάνης περί τα πράγματα χορηγήθηκε η επίδικη άδεια λειτουργίας φαρμακείου, παρόλο που στο απόσπασμα ρυμοτομικού σχεδίου, που υποβλήθηκε με την αίτηση για την έκδοση της άδειας αυτής, δεν εμφαίνεται ο οικισμός Μαργαριτών και το ως άνω απόσπασμα δεν συνοδεύεται από υπεύθυνη δήλωση μηχανικού για την ακρίβεια του. Όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, η αιτούσα με την 574/18.2.2008 αίτηση για τη χορήγηση άδειας λειτουργίας φαρμακείου υπέβαλε και την 11013/5.11.2007 βεβαίωση του Δημάρχου Γεροποτάμου, σύμφωνα με την οποία το εν λόγω φαρμακείο βρίσκεται εκτός του οικισμού Μαργαριτών και σε απόσταση μεγαλύτερη από 180 μ. από το κοντινότερο φαρμακείο που λειτουργεί στην περιοχή, με συνημμένο απόσπασμα ρυμοτομικού σχεδίου της περιοχής. Δεδομένου ότι το φαρμακείο της παρεμβαίνουσας βρίσκεται μεν στο Δημοτικό Διαμέρισμα Μαργαριτών αλλά εκτός του οικισμού αυτού, γειτνιάζει δε με τον οικισμό Περάματος του Δημοτικού Διαμερίσματος Περάματος, εφόσον ο νόμος απαιτεί την προσκόμιση αποσπάσματος ρυμοτομικού σχεδίου της «περιοχής» του φαρμακείου, δεν απαιτείτο να απεικονίζεται στο προσκομισθέν απόσπασμα ρυμοτομικού σχεδίου ο οικισμός Μαργαριτών. Συνεπώς, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση. Εξάλλου, ο λόγος ακυρώσεως, με τον οποίο προβάλλεται ότι η άδεια λειτουργίας του φαρμακείου της παρεμβαίνουσας δεν είναι νόμιμη λόγω έλλειψης της προβλεπόμενης στην παρ. 2 του άρθρου 5 του ν. 1963/1991 υπεύθυνης δήλωσης μηχανικού, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, ενόψει του ότι με την αίτηση για τη χορήγηση της άδειας λειτουργίας η παρεμβαίνουσα συνυπέβαλε την ως άνω βεβαίωση του Δημάρχου Γεροποτάμου, σύμφωνα με την οποία η απόσταση του φαρμακείου από τα κοντινότερα της περιοχής υπερβαίνει τα 100 μ., ο δε αιτών δεν ισχυρίζεται ότι το φαρμακείο της παρεμβαίνουσας απέχει λιγότερο από 100 μ. από το πλησιέστερο φαρμακείο της περιοχής. Τέλος, προβάλλεται ότι η άδεια λειτουργίας του φαρμακείου της παρεμβαίνουσας εκδόθηκε κατά κατάχρηση εξουσίας προς ικανοποίηση των οικονομικών της συμφερόντων. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, προεχόντως διότι, εφόσον έχει χορηγηθεί άδεια ίδρυσης φαρμακείου, η οποία δεν έχει ακυρωθεί ούτε ανακληθεί, συντρέχουν δε και οι λοιπές νόμιμες προϋποθέσεις για τη λειτουργία φαρμακείου, η χορήγηση της σχετικής άδειας λειτουργίας τούτου δεν απόκειται στη διακριτική ευχέρεια της Διοίκησης αλλά είναι υποχρεωτική και, επί πράξεων που εκδίδονται κατά δεσμία αρμοδιότητα της Διοίκησης, δεν νοείται κατάχρηση εξουσίας.

8. Επειδή, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση και να γίνει δεκτή η παρέμβαση, κατά το μέρος που ασκείται από την ...

Διά ταύτα

Απορρίπτει την κρινόμενη αίτηση.

Δέχεται την παρέμβαση κατά το μέρος που ασκείται από την ....

Απορρίπτει την παρέμβαση, κατά το μέρος που ασκείται από την ομόρρυθμη εταιρία «... και Σία ΟΕ». Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου.

Επιβάλλει στον αιτούντα τη δικαστική δαπάνη του Δημοσίου, η οποία ανέρχεται σε τετρακόσια εξήντα (460) ευρώ.

Συμψηφίζει την δικαστική δαπάνη μεταξύ του αιτούντος και των παρεμβαινόντων.

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 17 Δεκεμβρίου 2012 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 21ης Μαΐου 2013.

Η Προεδρεύουσα Αντιπρόεδρος