ΣτΕ Επεξ.Διατ/ων Τμ.Ε' 183/2003

ΠΕΡΙΛΗΨΗ

Μεταφορά συντελεστή δόμησης -. Επεξεργασία σχεδίου προεδρικού διατάγματος, εκτελεστικού του Ν. 3044/2002, περί των όρων, προϋποθέσεων και περιορισμών για την πραγματοποίηση μεταφοράς συντελεστή δόμησης.

ΚΕΙΜΕΝΟ

ΠΡΑΚΤΙΚΑ ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕΩΣ ΚΑI ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ ΤΜΗΜΑ Ε'

ΜΕΛΗ

Κ.Γ. Χαλαζωνίτης, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Ε' Τμήματος.

Π. Πικραμμένος, Ν. Ρόζος, Αικ. Σακελλαροπούλου, Σύμβουλοι

Κ. Κουσούλης, Πάρεδρος.

ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΟ

Επεξεργασία σχεδίου προεδρικού διατάγματος

"Οροι, προϋποθέσεις και περιορισμοί για την πραγματοποίηση μεταφοράς συντελεστή δόμησης".

Εισηγητής ο Σύμβουλος, Ν. Ρόζος

Πρακτικά Συνεδριάσεων

Ι. Το Τμήμα συνήλθε με την ανωτέρω σύνθεση στις 27 Μαρτίου 2003, με την παρουσία και της Γραμματέως του Τμήματος Γ. Σακελλαρίου, για να επεξεργασθεί το ανωτέρω σχέδιο προεδρικού διατάγματος, το οποίο διαβιβάσθηκε στο Συμβούλιο της Επικρατείας από τη Γενική Γραμματεία του Υπουργικού Συμβουλίου με το 107/14.1.2003, έγγραφο της, που πρωτοκολλήθηκε στις 15 Ιανουαρίου 2003.

Κατά τη συνεδρίαση έλαβε το λόγο ο εισηγητής, ο οποίος αναφέρθηκε στο περιεχόμενο του υπό επεξεργασία σχεδίου προεδρικού διατάγματος και ανέπτυξε τη γνώμη του για τα ζητήματα που προκύπτουν.

Ακολούθησε συζήτηση μεταξύ των μελών και το Τμήμα αποφάσισε να συνεχίσει την επεξεργασία του σχεδίου σε επόμενες συνεδριάσεις.

II. Το Τμήμα συνήλθε με την ανωτέρω σύνθεση στις 31 Μαρτίου, 8 Μαΐου, 12 Μαΐου και 19 Μαΐου 2003, με την παρουσία και της Γραμματέως του Τμήματος Γ. Σακελλαρίου, για να συνεχίσει την επεξεργασία του ανωτέρω σχεδίου προεδρικού διατάγματος.

Κατά τις συνεδριάσεις, ο εισηγητής και τα λοιπά μέλη ανέπτυξαν τη γνώμη τους για τα ζητήματα που προκύπτουν και ύστερα από σχετική συζήτηση το Τμήμα γνωμοδότησε ως εξής:

Γνωμοδότηση

1. Υπό το κράτος του Συντάγματος πριν από την αναθεώρηση του το 2001, ο θεσμός της μεταφοράς του συντελεστή δομήσεως είχε ρυθμισθή αρχικώς με το Ν. 880/1979 και εν συνεχεία με το Ν. 2300/1995. Διοικητικές πράξεις οι οποίες εκδόθηκαν κατ' εφαρμογή των νόμων αυτών προσβλήθηκαν με αιτήσεις ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, το οποίο με τις αποφάσεις του Ολ. 1071/1994 και Ολ. 6070/1996 αντιστοίχως αφ' ενός μεν ερμήνευσε τις συνταγματικές διατάξεις στο πλαίσιο των οποίων έπρεπε να κινηθή ο νομοθέτης όσον αφορά τη ρύθμιση του, θεσμού αυτού, αφ' ετέρου δε διαπίστωσε την αντισυνταγματικότητα των ανωτέρω νόμων. Ειδικότερα, με τις ανωτέρω αποφάσεις του έγιναν δεκτά τα εξής:

Α. Ως προς την ερμηνεία των συνταγματικών διατάξεων.

α) Κατ' άρθρα 24 παρ. 3, 5 και 6 και 117 παρ. 6 του Συντάγματος, ο προαναφερόμενος θεσμός μπορεί να εισαχθή από τον νομοθέτη μόνο ως μέθοδος αποζημιώσεως ιδιοκτήτη που θίγεται από ουσιώδεις περιορισμούς οι οποίοι επιβάλλονται στην ιδιοκτησία του ως μέτρα για την προστασία του πολιτισμού περιβάλλοντος. Συνεπώς δεν μπορεί να εισαχθή για την περίπτωση: ι) των ρυμοτομουμένων ακινήτων που βρίσκονται είτε σε περιοχή η οποία χαρακτηρίζεται για πρώτη φορά ως οικιστική και αποκτά σχέδιο πόλεως είτε σε ήδη υφιστάμενες οικιστικές περιοχές με σχέδιο πόλεως που αναμορφώνεται, εφ' όσον άλλωστε οι ιδιοκτήτες τους υποχρεούνται για την επίτευξη των σκοπών αυτών να διαθέσουν χωρίς αντάλλαγμα τμήμα των ακινήτων τους και να καταβάλουν ωρισμένο χρηματικό ποσό και ιι) των ρυμοτομουμένων ακινήτων περιοχών που ήδη έχουν σχέδιο πόλεως, εφ' όσον δεν υπάρχει σχετική πρόβλεψη.

β) Κατ' άρθρα 24 παρ. 1, 2 και 6 και 17 του Συντάγματος, η θέσπιση και η διαφοροποίηση των όρων δομήσεως και χρήσεως των ακινήτων δεν επιτρέπεται να γίνεται περιστασιακά, αλλά επιβάλλεται να εντάσσεται στον πολεοδομικό σχεδιασμό, να υπηρέτη τους στόχους του και να εναρμονίζεται με τις κατευθύνσεις του, σύμφωνα με τις αρχές της ορθολογικής χωροταξικής και πολεοδομικής αναπτύξεως, της προστασίας του περιβάλλοντος και της διαμορφώσεως των καλλίτερων δυνατών όρων διαβιβάσεως. Εν όψει δε του ότι ο ανωτέρω θεσμός δεν συνάδει προς τις αρχές αυτές διότι θα οδηγούσε ως σύστημα πολεοδομικού σχεδιασμού σε νόθευση της ορθολογικότητας που πρέπει να τον διέπη και του ότι έχει από τη φύση του δυσμενείς επιπτώσεις στο οικιστικό περιβάλλον της περιοχής υποδοχής του μεταφερόμενου συντελεστή, αφού συνεπάγεται απόκλιση από τους γενικώς ισχύοντες σε αυτήν όρους δομήσεως και αύξηση της οικιστικής της πυκνότητας, πρέπει κατά τις ανωτέρω συνταγματικές διατάξεις αφ' ενός μεν να προβλέπεται η χρήση του από το Σύνταγμα ρητώς, αφ' ετέρου δε ο νομοθέτης ή η κανονιστικούς δρώσα Διοίκηση να οριοθετούν το πεδίο εφαρμογής του ώστε να εξουδετερώνονται ή τουλάχιστον να περιορίζονται οι δυσμενείς επιπτώσεις αυτές.

γ) Η οριοθέτηση αυτή περιλαμβάνει. Πρώτον, τον καθορισμό γνωστών εκ των προτέρων στους πολίτες ζωνών όπου μεταφέρεται ο συντελεστής. Και δεύτερον, τον προσδιορισμό των κριτηρίων επιλογής τους. Τα κριτήρια αυτά είναι. Ι. Αφ' ενός η καταλληλότητα της περιοχής (αποκλεισμός οικισμών ή τμημάτων τους που βρίσκονται μέσα ή κοντά σε οικοσυστήματα ευπαθή ή σε περιοχές που χρειάζονται, γενικότερα, ιδιαίτερη προστασία, όπως είναι οι ακτές, τα νησιά, τοποθεσίες ιδιαίτερου φυσικού κάλλους, βιότοπος, αρχαιολογικοί χώροι, παραδοσιακοί οικισμοί. Και II. Αφ' ετέρου, η οικιστική φυσιογνωμία του οικισμού. Η φυσιογνωμία του αυτή πρέπει να μην αλλοιώνεται, με τη μεταφορά της καθοριζόμενης συνολικώς επιβαρύνσεως του, ώστε να αποκλείεται να καθοριστούν ως περιοχές υποδοχής μεταφερόμενου συντελεστή είτε οικισμοί όπου έχουν διαμορφωθεί ευμενείς όροι διαβιώσεως, απειλούμενοι με αλλοίωση από την πραγματοποίηση της μεταφοράς του συντελεστή, είτε οικισμοί ήδη επιβαρυμένοι με υψηλό συντελεστή δομήσεως., η οικιστική πυκνότητα των οποίων, με την πραγματοποίηση της μεταφοράς του συντελεστή, θα υπερβή το όριο κορεσμού.

δ) Εφ' όσον ο αποκλειστικός χαρακτήρας του θεσμού συνίσταται στο να παρασχεθή στον ιδιοκτήτη η δυνατότητα να χρησιμοποίηση στην ίδια περιοχή το συντελεστή που θα αξιοποιούσε το ακίνητο του αν δεν υφίστατο το πολεοδομικό βάρος του περιορισμού, επιτρέπεται να μεταφέρεται συντελεστής στις ανωτέρω ζώνες μόνο από ακίνητα που βρίσκονται στην περιφέρεια του ίδιου Δήμου ή Κοινότητας όπου βρίσκεται και το βαρυνόμενο με τον περιορισμό ακίνητο. Από τον κανόνα αυτόν εξαιρούνται οι περιπτώσεις οικισμών στους οποίους δεν είναι δυνατόν να καθοριστούν ζώνες υποδοχής συντελεστή γιατί υπάγονται σε καθεστώς ιδιαίτερης προστασίας, οπότε η μεταφορά μπορεί να γίνη, εφ' όσον δεν υπάρχει δυνατότητα δημιουργίας ζώνης σε άλλο οικισμό του ίδιου Ο.Τ.Α., σε ζώνη καθοριζόμενη σε όμορους Ο.Τ.Α.

Β. Ως προς τις ρυθμίσεις των νόμων.

α) Οτι η ρύθμιση της μεταφοράς συντελεστή δομήσεως με το άρθρο 2 του Ν. 880/1979 και τα εκτελεστικά του διατάγματα είναι στο σύνολο της αντισυνταγματική και ως εκ τούτου ανίσχυρη. Και τούτο διότι α) επέτρεπε τη μεταφορά και σε περιοχές που δεν είχαν προκαθορισθή, και μάλιστα με αντικειμενικά κριτήρια, ως ζώνες μεταφοράς συντελεστή και β) δεν προσδιορίζει τη συνολική επιβάρυνση της περιοχής που δέχεται τη μεταφορά, και μάλιστα με αντικειμενικά κριτήρια, ακόμα και όταν είχε προκαθορισθή ως ζώνη (Ζώνη Αγοράς Συντελεστή, ΖΑΣ), οπότε και καθοριζόταν ανώτατο όριο σ.δ. πέραν του εκάστοτε ισχύοντος για την περιοχή, της διαφοράς αυτής δομουμένης μόνο με μ.σ.δ., εφ' όσον το προβλεπόμενο από το άρθρο 1 του Ν. αυτού ως εφεξής ανώτατο δυνάμενο να ορισθή όριο συντελεστή δομήσεως 2, 4 για όλη την Ελλάδα μπορούσε να αναιρεθή με την καβιερούμενη στο άρθρο 2 παρ. 3 του Ν. αυτού εξαίρεση υπέρ των ειδικών κτηρίων. (ΣτΕ Ολομ. 1071/1994).

β) Οτι ήταν αντισυνταγματικές και, ως εκ τούτου ανίσχυρες, οι εξής διατάξεις του Ν. 2300/1995:

ι) Των παρ. 2 έως 7 της ενότητας Α' του άρθρου 3 αυτού, με τις οποίες χαρακτηρίζονταν ως βαρυνόμενα ακίνητα, δηλαδή ως ακίνητα από τα οποία επιτρέπεται να μεταφερθή συντελεστής και ακίνητα άλλα πλην εκείνων που θίγονται από ουσιώδεις περιορισμούς επιβαλλόμενους ως μέτρα για την προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος.

ιι) Των διατάξεων των ενοτήτων Α' και Β' του άρθρου 4, με τις οποίες επιτρεπόταν υπό προϋποθέσεις η μεταφορά συντελεστή δομήσεως α) και από βαρυνόμενα ακίνητα άλλων Ο.Τ.Α., β) στο σύνολο εντός σχεδίου περιοχών που δεν διέπονταν από ειδική προστατευτική νομοθεσία, δηλαδή εκτός ειδικώς προκαθορισμένων ζωνών υπό την ανωτέρω έννοια (ΣτΕ Ολομ. 6070/1996).

2. Το άρθρο 17 του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρηση του το 2001, ορίζει, μεταξύ άλλων, ότι "Η αποζημίωση, εφόσον συναινεί ο δικαιούχος, μπορεί να καταβάλλεται και σε είδος ιδίως με τη μορφή της παραχώρησης της κυριότητας άλλου ακινήτου ή της παραχώρησης δικαιωμάτων επί άλλου ακινήτου". Όπως προκύπτει από τις συζητήσεις στην Αναθεωρητική Βουλή με τον τρόπο αυτό αποζημιώσεως θελήθηκε να επεκταθή ο θεσμός της μεταφοράς του συντελεστή δομήσεως, "εφόσον φυσικά αυτό γίνεται και μέσα στο πλαίσιο των εγγυήσεων του άρθρου 24 του Συντάγματος" (βλ. αγόρευση Ευ. Βενιζέλου, Γενικού Εισηγητή του ΠΑ.ΣΟ.Κ., Πρακτικό 5.9.2000 της Επιτροπής Αναθεωρήσεως του Συντάγματος, Πρακτικά σ. 62), προκειμένου να ικανοποιηθούν "πολλοί που αναμένουν να λάβουν αποζημιώσεις τις οποίες δεν λαμβάνουν λόγω δημοσιονομικών ή οικονομικών προβλημάτων διαφόρων φορέων, όχι μόνο του Κράτους ... αλλά και νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου" (ο αυτός, Ολομέλεια, Συνεδρ. ΣΤ'/24.1.2001 σε 4068-4069), προεχόντως στον τομέα των πολεοδομικών ρυθμίσεων (βλ. αγορεύσεις στην αυτή συν. Φ. Κουβέλη, σ. 40/9 και Θ. Κολιοπάνου, σσ. 4090-4091. Βλ, υπό το αυτό ακριβώς πνεύμα την αγόρευση της Υπουργού ΠΕ.ΧΩ.ΔΕ. Β. Παπανδρέου κατά τη συζήτηση του προβλέποντας εκ νέου το θεσμό Ν. 3044/2002, Τμήμα Διακοπών, Συν. 1Γ724.7.2002, σ. 312). Τούτου έπεται ότι ο τρόπος αυτός αποζημιώσεως, εκτός από τις περιπτώσεις όπου, κατά τα ανωτέρω, θίγεται ουσιωδώς η ιδιοκτησία για λόγους προστασίας του πολιτιστικού περιβάλλοντος, είναι πλέον κατ' αρχήν επιτρεπτός και για περιπτώσεις κατά τις οποίες η ιδιοκτησία θίγεται από ρυθμίσεις πολεοδομικού περιεχομένου για τις οποίες ανακύπτει υποχρέωση αποζημιώσεως, στις οποίες βεβαίως δεν περιλαμβάνονται οι περιπτώσεις των παρ. 3 και 5 του άρθρου 24 του Συντάγματος. Συνεπώς καταλαμβάνει : α) απαλλοτριώσεις κηρυχθείσες και εφεξής κηρυσσόμενες κατ' εφαρμογήν σχεδίων πόλεων κατά το Ν.Δ. 17.7.1923 και οι οποίες δεν είναι συνέπεια αναμορφώσεως και β) απαλλοτριώσεις εφεξής κηρυσσόμενες κατ' εφαρμογήν των αυτών διατάξεων σε περιοχές οι οποίες ήδη απέκτησαν ή θα αποκτήσουν σχέδιο πόλεως κατ' εφαρμογήν των διατάξεων των Ν. 1337/1983 (ΦΕΚ 33 Α') και των κατ' εξουσιοδότηση του εκδοθέντων π.δ/των και οι οποίες δεν είναι συνέπεια αναμορφώσεως και 2508/1997 (ΦΕΚ 124Α', βλ. άρθρα 1, 2, 6 και 7 παρ. 1 και 2 Ν. 1337/1983, 1, 3 και 4 παρ. 2 π. δ/τος 20 - 30.8.1985, ΦΕΚ 414 Δ' και άρθρα 1 και 7 Ν. 2508/1997). Καταλαμβάνει συνεπώς το σύνολο των ρυμοτομικών απαλλοτριώσεων. Δεδομένου, συνεπώς, ότι έτσι πολλαπλασιάζεται ο αριθμός των περιπτώσεων επί των οποίων κατ' αρχήν επιτρέπεται η εφαρμογή θεσμού που, όπως έχει κατά τα ανωτέρω ήδη γίνει κατ' επανάληψη δεκτό από την Ολομέλεια του ΣτΕ, έχει από τη φύση του δυσμενείς επιπτώσεις στο οικιστικό περιβάλλον της περιοχής υποδοχής του μεταφερόμενου συντελεστή, λόγος για τον οποίο ακριβώς ο Εισηγητής της Πλειοψηφίας ρητώς αναφέρεται, όσον αφορά στην εφαρμογή του, στο πλαίσιο των εγγυήσεων του άρθρου 24 του Συντάγματος, απαιτείται κατά το Σύνταγμα ακόμα πιο εξειδικευμένη οριοθέτηση του πεδίου εφαρμογής του και αυστηρή θέσπιση πλειόνων εγγυήσεων περιορισμού των δυσμενών συνεπειών του. Τούτο δε τόσο μάλλον όσο ρητώς από τα ανωτέρω προκύπτει επίσης ότι η εφαρμογή του θεσμού εξαρτάται από τη συναίνεση του ιδιοκτήτη του βαρυνομένου ακινήτου και επομένως δεν εξαρτάται από τη Διοίκηση ο καθορισμός των περιπτώσεων εφαρμογής του θεσμού, εφ' όσον αυτός επεκτείνεται ως in natura αποζημίωση ακριβώς λόγω ομολογουμένης αδυναμίας αποζημιώσεως σε χρήμα.

3.Α. Με το Ν. 3044/2002 (ΦΕΚ 197 Α') ρυθμίζεται εξ υπαρχής ο θεσμός της μεταφοράς του συντελεστή δομήσεως. Ειδικώτερα, προβλέπονται τα εξής: Με το άρθρο 3, ότι βαρυνόμενα ακίνητα, για τα οποία επιτρέπεται να εκδοθή τίτλος μεταφοράς συντελεστή δομήσεως (μ.σ.δ.) είναι, εκτός εκείνων τα οποία επιβαρύνονται για λόγους προστασίας του πολιτιστικού περιβάλλοντος (ακίνητα με κτήρια που έχουν χαρακτηρισθή τα ίδια ή η χρήση τους διατηρητέα κατά τον ΓΟΚ ή στα οποία έχουν επιβληθή όροι και περιορισμοί δομήσεως για την ανάδειξη διατηρητέων κτηρίων, ακίνητα με οικοδομήματα που έχουν χαρακτηρισθή μνημεία, ακίνητα εντός σχεδίου πόλεως ή ορίων οικισμού που χαρακτηρίζονται αρχαιολογικοί χώροι ή ιστορικοί τόποι και για τα οποία τίθενται περιορισμοί στην εξάντληση του συντελεστή δομήσεως ή στα οποία απαγορεύεται τελείως η δόμηση, παρ. 1 περ. α' - γ'), και τα ακίνητα τα οποία χαρακτηρίζονται από τα εγκεκριμένα ρυμοτομικά σχέδια κοινόχρηστοι χώροι, μόνο για το ρυμοτομούμενο τμήμα για το οποίο δεν είναι υπόχρεως προς καταβολή της αποζημιώσεως ο ίδιος ο κύριος του ακινήτου, εάν βεβαίως αυτός συναινή (παρ. 1 περ. δ') καθώς και τα ακίνητα των ανωτέρω περ. α' - γ' αλλά για τη μεταφορά του συνόλου του συντελεστή δομήσεως (σ.δ.) τους, εφ' όσον ο κύριος παραχωρήσει την κυριότητα στο Δημόσιο ή στον οικείο Ο.Τ.Α. α' βαθμού χωρίς αντάλλαγμα (παρ. 3). Με το άρθρο 4 ότι η μ.σ.δ. πραγματοποιείται αποκλειστικά σε ακίνητο (ωφελούμενο ακίνητο) που βρίσκεται μέσα σε Ζώνη Υποδοχής Συντελεστή (Ζ.Υ.Σ.) (παρ. 1). Η ΖΥΣ καθορίζεται με απόφαση του Γενικού Γραμματέα (Γ.Γ. της οικείας Περιφέρειας), που εκδίδεται ύστερα από γνώμη του Περιφερειακού Σ.Χ.Ο.Π. και γνώμη του οικείου Ο.Τ.Α. α' βαθμού και δημοσιεύεται στην ΕτΚ μαζί με το σχεδιάγραμμα στο οποίο αποτυπώνεται (παρ. 2). Οι ΖΥΣ καθορίζονται σε περιοχές οι οποίες, σωρευτικώς, πρέπει να βρίσκονται α) εντός εγκεκριμένου ρυμοτομικού σχεδίου ή εντός ορίων οικισμού προϋφισταμένου του έτους 1923, β) εκτός των καθορισμένων ορίων ιστορικών τόπων, παραδοσιακών ή αξιόλογων οικισμών, αρχαιολογικών χώρων, περιοχών ιδιαίτερης προστασίας του φυσικού ή πολιτιστικού περιβάλλοντος, γ) εκτός ιστορικών κέντρων πόλεων με εξαίρεση τα αναπλαβόμενα τμήματα τους, δ) εκτός καθορισμένων ορίων ζωνών προστασίας χώρων ή κτηρίων υπό προστασία, ε) εκτός των δύο πρώτων οικοδομικών τετραγώνων από τη γραμμή του αιγιαλού ή της όχθης μεγάλης λίμνης ή πλεύσιμου ποταμού, στ) δεν έχουν χαρακτηρισθή Ζ.Ε.Π. ή Ζ.Α.Α. ή Ζ.Κ.Σ., ζ) εκτός περιοχών που έχουν αποκτήσει σχέδιο πόλεως κατά τις διατάξεις περί οικοδομικών συνεταιρισμών ή Π.Ε.Ρ.Π.Ο., εκτός αν αυτές έχουν ενσωματωθεί σε περιοχές αστικών συγκροτημάτων και η) εκτός περιοχών με έντονη κλίση (παρ. 3). Προκειμένου να καθαριστή ΖΥΣ εντός οποιασδήποτε περιοχής για την οποία συντρέχουν οι προϋποθέσεις της προηγουμένης παρ. συντάσσεται μελέτη, με την οποία προσδιορίζεται, επίσης, σε ποσοστό επί του συνολικού εμβαδού των δομήσιμων επιφανειών της ζώνης, όπως αυτό προκύπτει από τον υπολογισμό των ισχυόντων στην περιοχή σ.δ., το ανώτατο συνολικό εμβαδόν δομήσιμων επιφανειών που επιτρέπεται αν μεταφερθή μέσα σε αυτήν, αφού σταθμιστούν τα εξής στοιχεία: α) το προτεινόμενο ποσοστό αυξήσεως που προκύπτει από τις χωροταξικές και πολεοδομικές κατευθύνσεις καθώς και τους αναπτυξιακούς στόχους για την περιοχή, όπως η οικιστική ανάπτυξη, τα περιθώρια επιβαρύνσεως της, η θέση, η φυσιογνωμία και η ιδιαιτερότητα της, τα δίκτυα υποδομής και ο κοινωνικός εξοπλισμός, β) η μη αλλοίωση της οικιστικής φυσιογνωμίας της περιοχής και γ) ότι οι κοινόχρηστοι χώροι και οι χώροι για την ανέγερση κοινωφελών κτηρίων, όπως προβλέπονται από το ρυμοτομικό σχέδιο, επαρκούν για τις ανάγκες της περιοχής μετά την πραγματοποίηση της ΜΣΔ (παρ. 4). Εν τούτοις επιτρέπεται η μ.σ.δ. και σε ακίνητο που βρίσκεται σε περιοχή η οποία έχει καθαριστή ΖΑΣ κατά τις διατάξεις του άρθρου 1 του Ν. 880/1979 (παρ. 5).

Με το άρθρο 5 ότι η πραγματοποίηση ΜΣΔ από βαρυνόμενο λόγω ρυμοτομίας ακίνητο επιτρέπεται μόνο σε ωφελούμενο, το οποίο βρίσκεται σε Ζ.Υ.Σ. ή Ζ.Α.Σ. του ίδιου δήμου ή κοινότητας με το βαρυνόμενο, εάν δε ο δήμος ή η κοινότητα υπάγεται σε καθεστώς ιδιαίτερης προστασίας, τότε σε Ζ.Υ.Σ. ή Ζ.Α.Σ. όμορου δήμου ή κοινότητας. Και ότι η πραγματοποίηση Μ.Σ.Δ. από βαρυνόμενο ακίνητο λόγω προστασίας της πολιτιστικής κληρονομιάς επιτρέπεται σε ωφελούμενο που βρίσκεται σε Ζ.Υ.Σ. ή Ζ.Α.Σ. δήμου ή κοινότητας της ίδιας περιφέρειας με το βαρυνόμενο (παρ. 4). Με το άρθρο 6 ότι με π.δ. εκδιδόμενο με πρόταση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε. ρυθμίζονται Α) οι όροι, οι προϋποθέσεις και οι περιορισμοί που ισχύουν κατά την πραγματοποίηση ΜΣΔ ιδίως όσον αφορά α) την αύξηση που επιτρέπεται να πραγματοποιείται στο σ.δ. ο οποίος ισχύει στην περιοχή που βρίσκεται το ωφελούμενο ακίνητο, χωρίς τους περιορισμούς της παρ. 1 του άρθρου 1 του Ν. 880/1979, για τις περιοχές στις οποίες ο ισχύων σ.δ. είναι ίσος ή μεγαλύτεροι του 2, 4, β) το ποσοστό καλύψεως του ωφελουμένου οικοπέδου, γ) το επιτρεπόμενο ύψος, δ) την επιβαλλόμενη απόσταση από τα όρια του οικοπέδου, ε) τους απαιτούμενους χώρους σταθμεύσεως, στ) το ανώτατο ποσοστό δομήσιμων επιφανειών που μπορεί να μεταφέρεται από βαρυνόμενα ακίνητα για λόγους προστασίας της πολιτιστικής κληρονομιάς άλλων δήμων ή κοινοτήτων, Β' Τα στοιχεία και τα δικαιολογητικά και η διαδικασία που ακολουθείται για την έκδοση της αποφάσεως με την οποία εγκρίνεται η πραγματοποίηση της ΜΣΔ, Γ'. Ο τρόπος σύμφωνα με τον οποίο καθορίζεται η επιφάνεια που μεταφέρεται στο ωφελούμενο ακίνητο και ο τρόπος με τον οποίο εκτιμάται η αγοραία οικοπεδική αξία του βαρυνόμενου και του ωφελούμενου ακινήτου (παρ. 1) και ότι οι όροι, οι προϋποθέσεις και οι περιορισμοί που καθορίζονται με το ανωτέρω π.δ. ισχύουν εφ' όσον δεν ορίζεται διαφορετικά στην πράξη έγκρισης της Ζ.Υ.Σ. ή της Ζ.Α.Σ. (παρ. 5). Το υπό επεξεργασία σχέδιο εκδίδεται κατ' επίκληση της εξουσιοδοτικής διατάξεως της ανωτέρω παρ. 1 του άρθρου 6.

Β. Από το συνδυασμό των διατάξεων της παρ. 4 του άρθρου 4 και των παρ. 1 και 5 των άρθρων 6 του Ν. 3044/2002 προκύπτει ότι η απόφαση του Γ.Γ. της Περιφέρειας με την οποία καθορίζεται ΖΎΣ, εκδίδεται ύστερα από εκπόνηση μελέτης. Προφανώς, κατά τα αμέσως κατωτέρω εκτιθέμενα, η απόφαση περιλαμβάνει τα ποσοστά δυναμένης να μεταφερθή σε αυτή δομήσιμης επιφάνειας και προσαυξήσεως των ισχυόντων συντελεστών δομήσεως, ποσοστά που αποτελούν αναπόσπαστο περιεχόμενο της. Η μελέτη αυτή εκκινεί από τον υπολογισμό του συνολικού εμβαδού των δομήσιμων και μόνο επιφανειών της υπό καθορισμό ζώνης, όπως αυτό προκύπτει από τους ισχύοντες σε αυτήν σ.δ. Και, εν συνεχεία, καθορίζει ποιο είναι το ποσοστό του εμβαδού αυτού το οποίο μπορεί να μεταφερθή σε αυτή, δηλαδή να προστεθή σε αυτή, ως δομήσιμη επιφάνεια, δηλαδή, τελικώς, κατά το οποίο προσαυξάνονται οι ισχύοντες σ.δ., αφού σταθμιστούν τα αναφερόμενα ανωτέρω υπό 3 στοιχεία. Κατά τον καθορισμό όμως του ανωτέρω ποσοστού, η επερχόμενη με αυτόν προσαύξηση, των σ.δ. που ισχύουν στην υπό καθορισμό ΖΥΣ πρέπει να κινείται εντός των ορίων που καθορίζονται για το σκοπό αυτό από το υπό επεξεργασία σχέδιο, τα όρια δε αυτά δεν απαγορεύεται να καταλήγουν σε υπέρβαση του ανώτατου σ.δ. (2, 4), όπως και πράγματι επιτρέπεται με τις διατάξεις τουσχεδίου (π.χ. κατά το άρθρο 2 αυτού σε Ζ.Υ.Σ. εντός περιοχής με χρήση γενικής κατοικίας ή πολεοδομικού κέντρου για κατοικίες ο σ.δ. 2 με την προσαύξηση καθίσταται 2, 5 και σε περιοχές πολεοδομικού κέντρου για ειδικά κτήρια ο σ.δ. 2 καθίσταται 2, 7, ο σ.ο. 3 καθίσταται 4 και ο σ.δ. 3, 6 καθίσταται 4, 86. Οι όροι δε αυτοί, κατά τα ανωτέρω, ισχύουν εφ' όσον δεν ορίζεται διαφορετικά στην πράξη εγκρίσεως της Ζ.Υ.Σ. ή του Ζ.Α.Σ. Τούτου δε έπεται ότι περιεχόμενο των ρυθμίσεων του κατ' εξουσιοδότηση της παρ. 1 του άρθρου 6 εκδιδομένου και ήδη υπό επεξεργασία εν σχεδίω διατάγματος αποτελεί, μαζί με τα κριτήρια επιλογής της ΖΥΣ (ανωτέρω υπό 3), τις εγγυήσεις περιορισμού των δυσμενών επιπτώσεων του θεσμού της ΜΣΔ.

4.Α. Δεδομένου ότι, όπως αναφέρεται ανωτέρω υπό 1, Β', α, με την απόφαση 1071/1994 της Ολομέλειας του ΣτΕ έχει κριθή το σύνολο των διατάξεων του άρθρου 2 του Ν. 880/1979 ως αντισυνταγματικό, άρα και εκείνων του τετάρτου εδαφίου του, οι οποίες προβλέπουν τον καθορισμό Ζ.Α.Σ., η διάταξη της περ. στ) της παρ. 2 του άρθρου 2 του σχεδίου, με την οποία προβλέπεται ΜΣΔ σε ΖΑΣ είναι αντισυνταγματική. Περαιτέρω και κατά συνέπεια προς τούτο, όπου αναφέρεται η λέξη "περιοχής" (λ.χ. άρθρο 2 παρ. 1 "της περιοχής του οφειλουμένου ακινήτου", άρθρο 2 παρ. 1 α "Σε περιοχές με χρήση ...") πρέπει να αντικατασταθή με τη λέξη "Ζώνη Υποδοχής Συντελεστή".

Β. α) Εφ' όσον, κατά τις ανωτέρω αποφάσεις της Ολομέλειας, αποκλείεται να καθορισθούν ως περιοχές υποδοχές οι οικισμοί που έχουν ευμενείς όρους διαβιώσεως και εκείνοι που είναι ήδη επιβαρυμένοι λόγω υψηλού συντελεστή πυκνότητας με κίνδυνο υπερβάσεως των ορίων κορεσμού, δηλαδή εκείνοι που αποκλείονται της εφαρμογής του υπό επεξεργασία σχεδίου, διότι δεν είναι δυνατόν να καθοριστούν σε αυτούς Ζ.Υ.Σ., της ενάρξεως ισχύος αυτού καθώς και της εκδόσεως οιασδήποτε αποφάσεως καθορισμού Ζ.Υ.Σ. πρέπει να προηγηθή η δημοσίευση της προβλεπομένης από την εξουσιοδοτική διάταξη της παρ. 7 του άρθρου 1 του Ν. 2508/1997 υπουργικής αποφάσεως, με την οποία καθορίζονται τα ανωτέρω πολεοδομικά σταθερότυπα (ανώτατα όρια πυκνοτήτων και κορεσμού) και, συνεπώς, κατ' αρχήν, τα κριτήρια των ανωτέρω εξαιρουμένων οικισμών.

β) Οπως αναφέρεται ανωτέρω υπό 1, Α', δ), με την απόφαση 6070/1996 της Ολομέλειας του ΣτΕ έχει κριθή ότι κατά τις διατάξεις των άρθρων 14 παρ. 1 και 6 και 17 του Συντάγματος η ΜΣΔ από βαρυνόμενα για λόγους προστασίας του πολιτιστικού περιβάλλοντος ακίνητα επιτρέπεται να γίνη μόνο σε ζώνες εντός των ορίων του Ο.Τ.Α. όπου αυτά ευρίσκονται, εκτός αν πρόκειται για οικισμούς στους οποίους δεν είναι δυνατόν να δημιουργηθούν τέτοιες ζώνες, οπότε μεταφέρονται σε ζώνη άλλου οικισμού του ίδιου Ο.Τ.Α. ή σε ζώνη καθοριζόμενη σε όμορο Ο.Τ.Α., και ότι, συνεπώς, είναι αντίθετες προς αυτές οι διατάξεις του άρθρου 4 του Ν. 2300/1995 καθ' όσο επιτρέπουν ΜΣΔ σε περιοχές εκτός των ορίων του δήμου ή της κοινότητας όπου βρίσκεται το βαρυνόμενο ακίνητο. Με τη διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 5 του Ν. 3044/2002 ορίζεται ότι η πραγματοποίηση ΜΣΔ από ακίνητο βαρυνόμενο για λόγους προστασίας της πολιτιστικής κληρονομιάς επιτρέπεται σε οφειλούμενο ακίνητο που βρίσκεται σε Ζ.Υ.Σ. ή Ζ.Α.Σ. δήμου ή κοινότητας της ίδιας περιφέρειας με το βαρυνόμενο. Η τελευταία αυτή διάταξη, καθ' όσον επιτρέπει τη ΜΣΔ από βαρυνόμενο για τους ανωτέρω λόγους ακίνητο σε περιοχές εκτός των ορίων του δήμου ή της κοινότητας όπου αυτό ευρίσκεται είναι κατ' αρχήν σύμφωνα με το άρθρο 24 του Σ., πρώτον, διότι ο σ.δ. μεταφέρεται σε ζώνη η οποία έχει καθοριστή ύστερα από μελέτη και, δεύτερον, διότι η διατήρηση της πολιτιστικής κληρονομιάς της Χώρας αφορά στο σύνολο των κατοίκων της και των Ο.Τ.Α. στους οποίους αυτοί διαμένουν. Συνεπώς είναι για το λόγο αυτό κατ' αρχήν ισχυρά και η διάταξη της περ. στ) της εξουσιοδοτικής διατάξεως της παρ. 1 του άρθρου 6 του αυτού Ν., κατά την οποία περιεχόμενο του υπό επεξεργασία σχεδίου είναι ο καθορισμός του ανώτατου ποσοστού δομήσιμων επιφανειών που μπορεί να μεταφέρεται από ακίνητα βαρυνόμενα για λόγους προστασίας της πολιτιστικής κληρονομιάς σε ΖΥΣ εκτός των ορίων του δήμου ή της κοινότητας όπου αυτά ευρίσκονται, καθώς και η προβαίνουσα στη ρύθμιση διάταξη της περ. στ) της παρ. 2 του άρθρου 2 του υπό επεξεργασία σχεδίου.

Γ. Κατά το άρθρο 24 παρ. 2 του Συντάγματος, η διαμόρφωση του οικιστικού περιβάλλοντος πρέπει να γίνεται κατά τρόπο ώστε να εξυπηρετείται η λειτουργικότητα και η ανάπτυξη των οικισμών και να διασφαλίζονται οι καλύτεροι δυνατοί όροι διαβιώσεως των κατοίκων. Προς τούτο απαγορεύεται, πάντως, η λήψη μέτρων που επιφέρουν την επιδείνωση του (ΣτΕ Ολομ. 19/1988).

α. Ενα από τα απαραίτητα στοιχεία του πολεοδομικού σχεδιασμού των οικισμών είναι το σχέδιο πόλεως (καθορισμός κοινόχρηστων χώρων και χώρων για κοινωφελείς χρήσεως και σκοπούς), την ύπαρξη του οποίου απαιτεί και η παρ. 3 του άρθρου 24 του Συντάγματος για την αναγνώριση μιας περιοχής ως οικιστικής. Με την ύπαρξη του σχεδίου καθώς και τον καθορισμό των όρων και περιορισμών δομήσεων και των χρήσεων γης (βλ. άρθρα 1 παρ. 1, 2 και 24 παρ. 5 Ν. 1337/1983, 2 και 3 π.δ. 20 - 30.8.1985, 1, 4 και 7 Ν. 2508/1997) είναι δυνατή η πρόβλεψη της επιδράσεως σε αυτούς διαφόρων πολεοδομικών μηχανισμών, όπως η ΜΣΔ. Η έννοια, συνεπώς, των παρ. 3α και 4 του άρθρου 4 του Ν. 3044/2002, ερμηνευομένων σύμφωνα με το Σύνταγμα, είναι ότι ως ευρύτερη περιοχή του δήμου εντός της οποίας μπορεί να προσδιορισθή Ζ.Υ.Σ. νοείται, πρώτον, μόνο περιοχή δήμου έχοντος σχέδιο πόλεως. Επιπλέον, εν ανυπαρξία σχεδίου δεν νοείται ρυμοτομική απαλλοτρίωση, άρα και ακίνητα βαρυνόμενα για το λόγο αυτό, συνεπώς και ανάγκη μεταφοράς συντελεστή δομήσεως, τόσο μάλλον όσο δεν είναι δυνατόν να υπολογιστή στη μελέτη καθορισμού της ΖΥΣ, η οποία εξ ορισμού δεν θα βρίσκεται στην περίπτωση αυτή σε περιοχή καλυπτόμενη από σχέδιο πόλεως, η απαιτούμενη από την περ. γ) της παρ. 4 του άρθρου 4 του Ν. 3044/2002 επάρκεια κοινόχρηστων χώρων. Εξ άλλου, δεδομένου και του ότι η ΜΣΔ για το λόγο αυτό γίνεται σε ΖΥΣ του ίδιου δήμου, δεν νοείται η δημιουργία ΖΥΣ σε περιοχή δήμου στερούμενου σχεδίου σε όλη την υπόλοιπη περιοχή του εκτός από τη Ζ.Υ.Σ., στην οποία θα μεταφέρεται, κατά το σύστημα του Ν. σ.δ. μόνο από άλλους δήμους και κατ' εξαίρεση.

β. Περαιτέρω, εν όψει του ότι με τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 6 του Ν. 3044/2002 επιτρέπεται να καθορίζεται στη Ζ.Υ.Σ. με το υπό επεξεργασία σχέδιο σ.δ, ανώτερος του 2, 4, όπως και πράγματι συμβαίνει (βλ. ανωτ. υπό 3.Β.) η έννοια των αυτών παρ. 3α και 4 του άρθρου 4 του Ν. 3044/2002, ερμηνευομένων σύμφωνα με το Σύνταγμα, είναι ότι μόνο κατ' εξαίρεση είναι δυνατή η υπέρβαση του ορίου αυτού, υπέρβαση την οποία δεν ανεχόταν ούτε ο Ν. 2300/1995. Και τούτο διότι η παροχή της δυνατότητας υπερβάσεως του κατά τον κανόνα θα παρουσίαζε τον κίνδυνο να κριθή ως αντίθετη προς το Σύνταγμα λόγω χειροτερεύσεως των συνθηκών διαβιώσεως. Συνεπώς, ως περιοχές εντός εγκεκριμένου σχεδίου εντός των οποίων μπορεί να καθαριστή ΖΥΣ, κατά τα ανωτέρω, νοούνται μόνο ι) περιοχές όπου έχει επεκταθή το σχέδιο πόλεως κατά τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 1337/1983 υπό τις προϋποθέσεις της παρ. 6 του άρθρου 6 αυτού (η οποία μάλιστα προέβλεπε και περιοχές υποδοχής του μεταφερομένου συντελεστή δομήσεως), π) περιοχές προοριζόμενες προς πολεοδόμηση από Γενικό Πολεοδομικό Σχέδιο της παρ. 3 του άρθρου 4 του Ν. 2508/1997 και υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι οιασδήποτε μ.σ.δ. έχει προηγηθή η έγκριση της οικείας πολεοδομικής μελέτης και ιιι) περιοχές όπου έχει επεκταθή το σχέδιο πόλεως κατά τις διατάξεις του από 20-30.8.1985 π. δ/τος ή θα επεκταθή κατά τις διατάξεις του άρθρου 19 του Ν. 2508/1997. Και τούτο διότι για πρώτη φορά με τα ανωτέρω νομοθετήματα προβλέπεται για τις ανωτέρω περιοχές σ.δ. όχι μεγαλύτερος του 0,8 και πάντως, για ωρισμένες εξαιρετικές περιπτώσεις, όχι μεγαλύτερος του 2, 4, ο οποίος έχει καθορισθή ως ανώτατο δυνάμενο να τεθή όριο για όλη την Ελλάδα, όπως εκτίθεται ανωτέρω υπό Ι.Β.α (βλ. άρθρο 6 παρ. 6 Ν. 1337/1983, άρθρο 18 παρ. 1 Ν. 2508/1997, άρθρο 3 παρ. 6 π. δ/τος 20-30.8.1985) και, συνεπώς, παρέχεται κατ' αρχήν η δυνατότητα να εντοπισθούν μέσα σε αυτές ζώνες που έχουν το περιθώριο να δεχθούν χωρίς αυξημένο κίνδυνο αλλοιώσεως της οικιστικής τους φυσιογνωμίας τις δυσμενείς συνέπειες του θεσμού της ΜΣΔ, ο αριθμός των περιπτώσεων εφαρμογής του οποίου, όπως έχει λεχθή, πολλαπλασιάζεται. Σημειωτέον δε ότι ο πολλαπλασιασμός αυτός γίνεται εν όψει και αναγνωριζομένης ως ήδη επελθούσης και διατηρούμενης πολεοδομικής επιβαρύνσεως, μέσα σε οποιαδήποτε περιοχή, άρα και περιοχή Ζ.Υ.Σ., εφ' όσον με τη μεν παρ. 5 του άρθρου 7 του Ν. 3044/2002 ορίζεται ότι κατ' εξαίρεση επιτρέπεται για μια τριετία από την έναρξη της ισχύος του η πραγματοποίηση Μ.Σ.Δ. σε κτήρια που ανεγέρθηκαν νόμιμα και στα οποία το αργότερο μέχρι 31.12.2001 είχε γίνει, κατά παράβαση της οικοδομικής άδειας, αλλαγή χρήσεως του χώρου και για το λόγο αυτό υπέρβαση του σ.δ. του ακινήτου, με τη δε παρ. 5 του άρθρου 8 του αυτού Ν. αναστέλλεται η κατεδάφιση μέχρις ότου κριθεί η οριστική διατήρηση και κατηγορίας των μετά τη ν 31.1.1983 ανεγειρομένων αυθαιρέτων κτισμάτων και κατασκευών. Στην πολεοδομική δε επιβάρυνση πρέπει να προστεθή και η υφιστάμενη δόμηση σε κοινόχρηστους κατά το σχέδιο πόλεως χώρους όπου δεν έχει συντελεσθή η απαλλοτρίωση.

Τούτων έπεται ότι η διάταξη της περ. α) της παρ. 3 του άρθρου 4 του Ν. 3044/2002, καθ' όσον επιτρέπει τη δημιουργία ΖΥΣ, εκτός από περιοχές που βρίσκονται μέσα σε εγκεκριμένο ρυμοτομικό σχέδιο, και σε περιοχές εντός ορίων οικισμού που υφίσταται πριν το 1923, ερμηνευόμενη σύμφωνα με το Σύνταγμα, έχει την έννοια ότι αφορά περιοχές επεκτάσεων οικισμών που υφίστανται πριν το 1923 μετά την απόκτηση από αυτούς σχεδίου πόλεως, το οποίο βέβαια καλύπτει και την περιοχή επεκτάσεως, όπου και μόνο, κατά τα ανωτέρω, επιτρέπεται η Μ.Σ.Δ.

γ) Η προβλεπόμενη από την παρ. 4 του άρθρου 4 του Ν. 3044/2002 στάθμιση των στοιχείων που αυτή παραθέτει (ανωτέρω υπό 3), ερμηνευόμενη σύμφωνα με το άρθρο 24 παρ. 2 του Συντάγματος, προϋποθέτει ότι, εν όψει των δομήσιμων επιφανειών της ζώνης, όπως αυτές προκύπτουν από τον υπολογισμό των σ.δ. της περιοχής αλλά και εκείνων που δομήθηκαν καθ' υπέρβαση τους καθώς και των ευρισκομένων νομίμως εντός κοινοχρήστων χώρων (λόγω μη συντελέσεως της απαλλοτριώσεως), των προβλεπομένων κοινοχρήστων χώρων, δικτύων υποδομής και κοινωνικού εξοπλισμού, και των πράγματι υφισταμένων, η κατά τις οικείες πολεοδομικές μελέτες φυσιογνωμία του οικισμού δεν έχει ήδη αλλοιωθή λόγω της μη εφαρμογής του σχεδίου του και, συνεπώς, είναι περαιτέρω επιδεκτική καθορισμού εντός αυτής ΖΥΣ. Και τούτο για τον επί πλέον λόγο ότι, εφ' όσον η πολεοδόμηση γίνεται, κατά το προτελευταίο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 24 του Συντάγματος, κατά τους κανόνες της επιστήμης, τους οποίους ακολουθεί η πολεοδομική μελέτη, η απόκλιση από αυτήν συνιστά πρωτίστως λόγο συμμορφώσεως και όχι περαιτέρω επιβαρύνσεως. Περαιτέρω, στην αυτή στάθμιση περιλαμβάνεται και η κρίση ότι από τον καθορισμό Ζ.Υ.Σ. δεν αλλοιώνεται ή υποβαθμίζεται όχι μόνο η περιοχή την οποία καταλαμβάνει αλλά και η περιοχή εντός της οποίας η Ζ.Υ.Σ. αυτή ευρίσκεται (πολεοδομική ενότητα ή, αν η Ζ.Υ.Σ. καταλαμβάνει το σύνολο αυτής, οι όμορες ενότητες). Συνεπώς, η σύμφωνη με το Σύνταγμα διατύπωση του άρθρου 1 του σχεδίου είναι η εξής: "Διενεργείται σύμφωνα με τα οριζόμενα στα επόμενα άρθρα η έγκριση της πραγματοποίησης μεταφοράς συντελεστή δόμησης (Μ.Σ.Δ.) που προβλέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 1 έως 5 του Ν. 3044/2002 (ΦΕΚ 197 Α') από βαρυνόμενο ακίνητο στο ίδιο ή άλλο ακίνητο που βρίσκεται σε Ζ.Υ.Σ. η οποία έχει καθοριστεί : α) ύστερα από μελέτη κατά την παρ. 4 του άρθρου 4 του ανωτέρω Νόμου, που περιλαμβάνει και τη στάθμιση ότι η οικιστική φυσιογνωμία της περιοχής όπου ευρίσκεται δεν αποκλίνει από εκείνη που προβλέπει η οικεία πολεοδομική μελέτη, και ότι ο καθορισμός της δεν αλλοιώνει ούτε υποβαθμίζει την πιο πάνω περιοχή ή όμορες αυτής. Και β) σε περιοχή όπου έχει επεκταθεί κατά τις διατάξεις του Ν. 1337/1983 (ΦΕΚ 33 Α') είτε σχέδιο πόλεως εγκεκριμένο κατά το από 17.7 - 16.8.1923 Ν.Δ. είτε σχέδιο πόλεως το οποίο απέκτησε με τις διατάξεις του ανωτέρω Ν. οικισμός προϋφιστάμενος του έτους 1923 ή β) σε περιοχές προοριζόμενη για πολεοδόμηση από το Γενικό Πολεοδομικό Σχέδιο του Ν. 2508/1977 (ΦΕΚ 124 Α') και οι οποίες έχουν αποκτήσει σχέδιο πόλεως ή γ) σε περιοχές όπου έχει επεκταθεί το σχέδιο πόλεως κατά τις διατάξεις του από 20-30.8.1985 π. δ/τος (ΦΕΚ 414 Δ1)". '

Δ.α. Κατά τα ανωτέρω υπό Ι.Α.β) και γ), ο καθορισμός των εγγυήσεων που πρέπει να θεσπίζονται ώστε να περιορίζονται οι δυσμενείς επιπτώσεις της εφαρμογής του θεσμού, στις οποίες περιλαμβάνεται, μεταξύ άλλων, αφ' ενός μεν ο κίνδυνος αλλοιώσεως της οικιστικής φυσιογνωμίας των οικισμών όπου έχουν διαμορφωθή ευμενείς όροι διαβιώσεως, αφ' ετέρου δε η περαιτέρω επιβάρυνση των ήδη επιβαρυμένων με υψηλή οικιστική πυκνότητα, με συνέπεια την υπέρβαση του ορίου κορεσμού, συνιστά αντικείμενο που ναι μεν μπορεί να ρυθμιστή με κανονιστική διοικητική πράξη, πλην αφορά το σύνολο των οικισμών της Χώρας, εφ' όσον δεν νοείται η θέσπιση εγγυήσεων βάσει μη πολεοδομικών κριτηρίων αλλά κριτηρίων που ποικίλλουν ανάλογα με την περιφέρεια όπου αυτοί ευρίσκονται. Τούτου έπεται ότι από την άποψη αυτή, κατ' άρθρο 43 παρ. 2 εδ. δεύτερο του Συντάγματος, μόνο με π.δ. επιτρέπεται να καθοριστούν για όλους τους οικισμούς της Χώρας οι ανωτέρω εγγυήσεις, εφ' όσον το θέμα αυτό δεν είναι τοπικού ενδιαφέροντος. Συνακόλουθα αποτελεί θέμα τοπικού ενδιαφέροντος η με απόφαση περιφερειακού οργάνου του Κράτους θέσπιση, εντός των πλαισίων των εγγυήσεων αυτών, εγγυήσεων ακόμα αυστηρότερων προκειμένου να προστατευτεί η οικιστική φυσιογνωμία του οικισμού όπου καθορίζεται η Ζ.Υ.Σ. Υπό την εκδοχή αυτή είναι σύμφωνη προς το Σύνταγμα η εξουσιοδοτική διάταξη της παρ. 5 του άρθρου 6 του Ν. 3044/2002.

β). Περαιτέρω, κατά την έννοια της εξουσιοδοτικής διατάξεως της παρ. 1 του άρθρου 6 του Ν, 3044/2002, ερμηνευομένης σύμφωνα με το άρθρο 24 του Συντάγματος, στους όρους, προϋποθέσεις και περιορισμούς που πρέπει να τεθούν με το υπό επεξεργασία σχέδιο π. δ/τος περιλαμβάνονται και οι εξής εγγυήσεις: Πρώτον, ο καθορισμός του ανωτάτου ορίου στο οποίο είναι δυνατόν να ανέλθη ο σ.δ. που πραγματοποιείται στο ωφελούμενο ακίνητο με τις προβλεπόμενες από αυτό (το υπό επεξεργασία σχέδιο) προσαυξήσεις ανά κατηγορία οικισμού και κατά χρήση καθώς και ο καθορισμός του ανώτατου ποσοστού του εμβαδού των δομήσιμων επιφανειών των Ζ.Υ.Σ., όπως αυτό (το εμβαδόν) προκύπτει από τον υπολογισμό των ισχυόντων σε αυτές σ.δ., αφού όμως συνυπολογιστούν σε αυτό (το εμβαδόν) και οι καθ' υπέρβαση δομηθείσες, το οποίο (ποσοστό) επιτρέπεται να μεταφερθή, δηλαδή να προστεθή σε αυτές. Τούτο είναι απαραίτητο διότι, όπως έχει ήδη αναφερθή α) επιτρέπεται χωρίς να τίθεται ανώτατο αριθμητικό όριο η υπέρβαση του ορίου, 2, 4 του σ.δ. που πραγματοποιείται, υπέρβαση η οποία επιτρεπόταν από το Ν. 2300/1995 μόνο για τα ειδικά κτήρια και με ανώτατο όριο τα 3 και β) με την απεριόριστη αυτή προσαύξηση αυξάνεται αντιστοίχως και το ποσοστό του εμβαδού των δομήσιμων επιφανειών το οποίο μπορεί να προστεθή στις ΖΥΣ και το οποίο καθοριζόταν σε 10% από το Ν. 2300/1995. Δεύτερον, ο διαφορισμός των ορίων του ποσοστού προσαυξήσεως εν όψει της ανάγκης της μη νοθεύσεως των χρήσεων.

Με το υπό επεξεργασία σχέδιο όμως:

Α. Δεν καθορίζεται το ανώτατο ποσοστό στο οποίο είναι δυνατόν να ανέλθη ο σ.δ. που πραγματοποιείται στο ωφελούμενο ακίνητο, με συνέπεια τη δυνατότητα υπερβάσεως κατά τον κανόνα του ποσοστού 2, 4.

Β. Δεν γίνεται διαφορισμός των ορίων του ποσοστού προσαυξήσεως αναλόγως των χρήσεων των περιοχών και ταυτίζονται έτσι οι περιοχές με γενική πολεοδομική λειτουργία τη γενική κατοικία, όπου προέχουσα είναι η ειδική πολεοδομική λειτουργία της κατοικίας, με τις περιοχές με γενική πολεοδομική λειτουργία το πολεοδομικό κέντρο (άρθρο 2 παρ. 1 περ. β και γ, βλ. ΣτΕ 510/2003, 1027/1999, Μ.Ε. 212/1999). Επίσης δεν γίνεται καν σε άλλες περιπτώσεις ποσόστωση της προσαυξήσεως ανά κλιμάκιο σ.δ. (τελευταίο εδάφιο περ. δ' παρ. 1 άρθρου 2).

Γ. Τέλος, δεν καθορίζεται το ανώτατο ποσοστό του εμβαδού των δομήσιμων επιφανειών των ΖΥΣ, όπως αυτό προκύπτει από τον υπολογισμό των ισχυόντων σε αυτές σ.δ., αφού όμως συνυπολογιστούν σε αυτό και οι καθ' υπέρβαση δομηθείσες, το οποίο επιτρέπεται να μεταφερθή σε αυτές.

Συνεπώς το σχέδιο, λόγω των ελλείψεων των, κατά τα ανωτέρω, ρυθμίσεων του άρθρου 2 αυτού, το οποίο αποτελεί και τη βάση των υπολοίπων άρθρων του, δεν προτείνεται νομίμως προς έκδοση. Είναι εξ άλλου αυτονόητο το ότι αν η Διοίκηση ήθελε χωρήσει, κατά πλήρη συμμόρφωση, προς τα εκτιθέμενα στο παρόν πρακτικό, στη διατύπωση νέου σχεδίου διατάγματος, ακολουθώντας πλήρως και ακριβώς τις ρυθμίσεις του παρόντος σχεδίου σύμφωνα με τις παρατηρήσεις του παρόντος πρακτικού, τούτο θα πρέπει να διαβιβαστή στο Συμβούλιο της Επικρατείας, το οποίο θα κρίνη κατά πόσον, υπό το νέο του περιεχόμενο, είναι ή όχι επιδεκτικό επεξεργασίας.

ΜΕΙΟΨΗΦΙΑ. Κατά τη γνώμη όμως του Παρέδρου Κ. Κουσούλη από τις διατάξεις του άρθρου 4 παρ. 3 εδ. α του ν. 3044/2002 προκύπτει ότι με αυτές προβλέπεται η δυνατότητα καθορισμού Ζώνης Υποδοχής Συντελεστή (ΖΥΣ), υπό τις προϋποθέσεις των λοιπών εδαφίων των ιδίων διατάξεων, σε όλες γενικά τις περιοχές που έχουν εγκεκριμένο ρυμοτομικό σχέδιο (ήτοι όχι μόνο σε περιοχές που έχει εγκριθεί επέκταση του σχεδίου κατά τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 1337/1983 ή του ν. 2508/1997) καθώς και σε περιοχές εντός ορίων οικισμού που υφίσταται πριν από το 1923. Η συνταγματικότητα της ρυθμίσεως αυτής, η οποία υλοποιείται πλήρως με τις διατάξεις του υπό επεξεργασία σχεδίου, συναρτάται με την θέσπιση ή όχι από τις διατάξεις του ν. 3044/2002 και του σχεδίου των ουσιαστικών και διαδικαστικών εκείνων εγγυήσεων που είναι αναγκαίες για την τήρηση των διατάξεων του άρθρου 24 παρ. 2 του Συντάγματος, με τις οποίες επιβάλλεται η πολεοδόμηση να αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση της λειτουργικότητας και της ανάπτυξης των οικισμών και στην εξασφάλιση των καλύτερων δυνατών όρων διαβίωσης. Στο επίπεδο του νόμου οι εγγυήσεις αυτές, οι οποίες αναφέρονται στην αποφυγή της υπέρμετρης επιβάρυνσης του οικιστικού περιβάλλοντος των περιοχών υποδοχής ΖΥΣ που προκαλείται με την υπερβολική αύξηση του όγκου των οικοδομών, περιέχονται στις παρ. 2 και 4 του άρθρου 4 : με τις διατάξεις αυτές προβλέπεται η εκπόνηση μελέτης, με βάση την οποία θα κριθεί αν κατ' αρχήν μια συγκεκριμένη περιοχή μπορεί ή όχι να αποτελέσει ΖΥΣ. Κατά τη διατύπωση αλλά και την έννοια των εν λόγω διατάξεων (παρ. 4) κριτήρια για την κατ' αρχήν επιλογή και το μέγεθος της ανεκτής επιβάρυνσης είναι : οι χωροταξικές και πολεοδομικές κατευθύνσεις καθώς και οι αναπτυξιακοί στόχοι για τη συγκεκριμένη περιοχή, η πραγματοποιημένη οικιστική ανάπτυξη της, τα περιθώρια επιβάρυνσης της (φέρουσα ικανότητα), η ύπαρξη επαρκών δικτύων υποδομής (ενέργεια, ύδρευση, συγκοινωνίες, επικοινωνίες, αποχετευτικό δίκτυο λυμάτων και ομβρίων, διαχείριση απορριμμάτων), η ύπαρξη επαρκούς κοινωνικού εξοπλισμού, η διατήρηση (μη αλλοίωση) της οικιστικής της φυσιογνωμίας (με βάση την οποία επιβάλλεται η μελέτη να αναλυθεί σε επίπεδο γειτονιάς και οικοδομικού τετραγώνου), η ύπαρξη των αναγκαίων κοινοχρήστων χώρων και χώρων για την ανέγερση κοινωφελών κτιρίων (υπό την έννοια του υπολογισμού των χώρων εκείνων, για τους οποίους έχει συντελεσθεί η οικεία απαλλοτρίωση). Κατά την έννοια των ιδίων διατάξεων, προκειμένου να κριθεί η φέρουσα ικανότητα κάθε περιοχής πρέπει να έχει προηγηθεί η έκδοση της υπουργικής αποφάσεως που προβλέπεται από το άρθρο 1 παρ. 7 του ν. 2508/1997 για τον καθορισμό των ανωτάτων ορίων πυκνοτήτων και κορεσμού. Στη συνέχεια, σύμφωνα με τις ίδιες διατάξεις, εκδίδεται απόφαση του Γενικού Γραμματέα της οικείας Περιφερείας, με την οποία καθορίζεται ορισμένη περιοχή ως ΖΥΣ, το ανώτατο συνολικό εμβαδόν δομήσιμων επιφανειών που επιτρέπεται να μεταφερθεί σε αυτήν καθώς και ειδικότεροι όροι ανά οικοδομικό τετράγωνο με βάση την εκπονηθείσα ειδική μελέτη. Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, με την εν λόγω απόφαση δεν επιτρέπεται να θεσπισθούν δυσμενέστεροι όροι σε σχέση με τα πορίσματα της μελέτης. Περαιτέρω, εν όψει των συνεπειών της μεταφοράς συντελεστή για τον σχεδιασμό της περιοχής υποδοχής, στα πλαίσια της διαδικασίας της γνωμοδοτήσεως του οικείου ΟΤΑ πρέπει να προηγείται δημοσιοποίηση της μελέτης προκειμένου να παρασχεθεί δυνατότητα υποβολής ενστάσεων από τους κατοίκους και ιδιοκτήτες ακινήτων της θιγομένης περιοχής, (βλ. αρθρ. 154 παρ. 1 π.δ. από 14.7.1999, Δ 580). Υπό τα δεδομένα αυτά, οι ρυθμίσεις του νόμου είναι σύμφωνες με τις διατάξεις του άρθρου 24 του Συντάγματος. Περαιτέρω, όμως, οι διατάξεις του άρθρου 2, παρ. 1 του σχεδίου δεν είναι νόμιμες διότι : α) το σχέδιο δεν συνοδεύεται από κανενός είδους επιστημονική τεκμηρίωση της θεσπίσεως λίαν υψηλών προσαυξήσεων του συντελεστή στα ωφελούμενα ακίνητα (ενδεικτικά από 20-30% για συντελεστή μέχρι 0,8, από 15-25% για συντελεστή από 0,8 μέχρι 1,2 και 10-20% για συντελεστή πάνω από 1,2, για δε ειδικά κτίρια 40, 35 και 30% αντίστοιχα, κ.λπ.), εν αναφορά τόσο προς την επίδραση στην οικιστική πυκνότητα και τη φυσιογνωμία των περιοχών υποδοχής όσο και προς τα όρια που τίθενται σε έννομες τάξεις που εφαρμόζεται από μακρού το μέτρο της μεταφοράς συντελεστή (transfert du coefficient d' occupation du sol, transfer of development rights), β) επιφυλάσσεται ίδια μεταχείριση της περιοχής γενικής κατοικίας, δηλαδή περιοχής που προορίζεται για χρήση κατοικίας και βοηθητικών προς αυτή χρήσεων με τις περιοχές εντός σχεδίου, στις οποίες δεν έχουν καθορισθεί χρήσεις.

Η παρούσα γνωμοδότηση εκδόθηκε στις 21 Μαΐου 2003.