ΣυμβΕφΘεσ 172/2012

Εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ποινικής διάταξης - Αθέμιτη μαγνητοσκόπηση -.

Χρήση υλικού φορέα στον οποίο αποτυπώθηκε η αθέμιτη μαγνητοσκόπηση. Πότε αυτή συνιστά αυτοτελές έγκλημα και πότε επιβαρυντική περίσταση.

Αριθμ. Βουλεύματος 172/2012.

...

Η πρόταση του Αντεισαγγελέα Εφετών Ηλία Σεφερίδη έγινε δεκτή από το Συμβούλιο Εφετών και έχει ως εξής.

ΠΡΟΣ ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΕΦΕΤΩΝ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ

Εισάγω στο Συμβούλιό σας σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 32 παρ. 1, 2, 4, 138 παρ. 2, 270 παρ. 1 α, 309 παρ. 1, 316 παρ. 2, 317 παρ. 1 α, 318, 319 παρ. 1, 3 του ΚΠΔ την από 27/12/2011 έφεση του κατηγορουμένου ... επιχειρηματία κατοίκου Πυλαίας Θεσσαλονίκης (οδός ...) την οποία άσκησε για λογαριασμό του ο πληρεξούσιος δικηγόρος του ... ενώπιον της Γραμματέως του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης (άρθρο 474 του ΚΠΔ) κατά του αριθμ. 1399/2011 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης με το οποίο παραπέμφθηκε αυτός να δικαστεί από το αρμόδιο Τριμελές Εφετείο Α βαθμού Θεσσαλονίκης (άρθρο 111 παρ. 1 του ΚΠΔ) για τις πράξεις της μαγνητοσκόπησης ιδιωτικής συνομιλίας μεταξύ κατηγορουμένου και τρίτου χωρίς την ρητή συναίνεση του τελευταίου (άρθρο 370 Α παρ. 2 περ. β του ΠΚ όπως ίσχυε πριν την αντικατάσταση της με το άρθρο 10 παρ. 1 του νόμου 3674/2008) και της χρήσης πληροφορίας και του υλικού φορέα στον οποίο αποτυπώθηκε η παραπάνω συνομιλία (άρθρο 370 Α παρ. 3 του ΠΚ όπως αντικαταστάθηκε με την διάταξη του άρθρου 10 παρ. 1 του νόμου 3674/2008). Η ποινική δίωξη κινήθηκε μετά την υποβολή εγκλήσεως του .... Το πέρας της ανακρίσεως γνωστοποιήθηκε νομότυπα στις 27/9/2011 στον κατηγορούμενο. Στην ασκηθείσα έφεση του ο εκκαλών εκθέτει τους λόγους προσβολής του παραπάνω βουλεύματος (άρθρα 462, 465, 473 παρ. 1, 474, 478 παρ. 1 του ΚΠΔ) Κατόπιν αυτών σας εκθέτω τα παρακάτω.

Από τη διάταξη του άρθρου 478 του ΚΠΔ όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη του άρθρου 24 παρ. 2 του νόμου 3904/2010 έφεση κατά βουλεύματος ασκείται μόνο για κακούργημα και στις περιπτώσεις που ρητά και περιοριστικά αναφέρονται σ` αυτήν α) για λόγους απόλυτης ακυρότητας και β) για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Στην περίπτωση που ασκηθεί το ένδικο μέσο της εφέσεως στηριζόμενο σε άλλους πλην των ανωτέρω λόγους, (εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών) αυτή απορρίπτεται ως απαράδεκτη. Από τις διατάξεις των άρθρων 462, 463 και 478 του ΚΠΔ συνάγεται πως το δικαίωμα άσκησης του ενδίκου μέσου της έφεσης κατά βουλευμάτων του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών παρέχεται στον κατηγορούμενο μόνον όταν αυτός παραπέμπεται για κακούργημα και στις περιοριστικά στον νόμο αναφερόμενες περιπτώσεις. Εξάλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 παρ. 1 του ΚΠΔ προκύπτει πως οι δικαστικές αποφάσεις και τα βουλεύματα πρέπει να αιτιολογούνται ειδικά και εμπεριστατωμένα. Προς τούτο εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει μεταξύ άλλων καιόταν το δικαστικό συμβούλιο προσδίδει σε ουσιαστική ποινική διάταξη διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει. Ενώ εσφαλμένη εφαρμογή ποινικού νόμου υπάρχει όταν το δικαστικό συμβουλιο υπήγαγε εσφαλμένα στον νόμο τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν ως αληθινά στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη. (Ολ.ΑΠ 2/2002 Ποιν. Χρον 2002 σελ 689, ΑΠ 510/2002 Ποιν. Χρον 2003 σελ 24, ΑΠ 1/2010, ΑΠ 132/2010, ΑΠ 4/2010, ΑΠ 9/2010, ΑΠ 81/2010 ΑΠ 24/2010, ΑΠ 294/2010, ΑΠ 128/2011, ΑΠ 458/2011 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).

Περαιτέρω κατά την διάταξη της παραγράφου 2 περ. β του άρθρου 370 Α του ΠΚ όπως αυτή ίσχυε πριν την αντικατάσταση της με την διάταξη του άρθρου 10 παρ. 1 του νόμου 3674/2008 «Με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους τιμωρείται ο δράστης που έχει αποτυπώσει σε υλικό φορέα το περιεχόμενο της συνομιλίας του με άλλον χωρίς την ρητή συναίνεση του τελευταίου». Ενώ κατά την παράγραφο 3 της ανωτέρω διατάξεως (άρθρο 370 Α του ΠΚ όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη του άρθρου 10 παρ. 1 του νόμου 3674/2008 ορίζεται ότι «Με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών τιμωρείται όποιος κάνει χρήση πληροφορίας ή του υλικού φορέα επί του οποίου αποτυπώθηκε η συνομιλία με τους τρόπους που περιγράφονται στις παραγράφους 1 και 2». Από την έννοια των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι για την θεμελίωση του εγκλήματος της μαγνητοσκόπησης συνομιλίας μεταξύ κατηγορουμένου και άλλου χωρίς την συγκατάθεση του τελευταίου απαιτείται παγίδευση του τρίτου κατά την συνομιλία του με τον κατηγορούμενο. Η χρησιμοποίηση του υλικού φορέα στον οποίο έχει αποτυπωθεί η συνομιλία μεταξύ δράστη και τρίτου ή η πληροφορία που έχει αποτυπωθεί σε έγγραφο (απομαγνητοφωνημένο κείμενο) συνιστά επιβαρυντική περίσταση της κύριας πράξης (της παράνομης μαγνητοσκόπησης). Η χρήση αποτελεί στην προκείμενη περίπτωση αυτοτελές έγκλημα όταν γίνεται από τρίτο (πλήν του μαγνητοσκοπήσαντα) ή έχει η κύρια πράξη υποπέσει σε παραγραφή ή για οποιονδήποτε άλλο λόγο δεν μπορεί γι αυτήν να διωχθεί ο κατηγορούμενος. Προστατευόμενο έννομο αγαθό με τις ανωτέρω διατάξεις είναι η ελεύθερη επικοινωνία του ατόμου και η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή αυτού. Ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν πρωταρχικό μέλημα του Κράτους. Η προστασία αυτή προβλέπεται και από τις διατάξεις των άρθρων 2, 9 παρ. 1 περ. β, 9 Α, και 19 του Συντάγματος του 2001, καθώς και από την διάταξη του άρθρου 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των δικαιωμάτων του ανθρώπου, που κυρώθηκε με τον νόμο 53/74 και απέκτησε υπερνομοθετική ισχύ με την διάταξη του άρθρου 28 παρ. 1 του Συντάγματος (ΑΠ 1351/2007, ΑΠ 38/2008, ΑΠ 1158/2008, ΑΠ 1203/2008, ΑΠ 874/2004, ΑΠ 42/2004 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ) Εξαίρεση στην παραπάνω γενική απαγορευτική αρχή υπάρχει και κατά τις προεκτεθείσες διατάξεις του Συντάγματος στην περίπτωση που οι ανωτέρω ενέργειες (της παράνομης μαγνητοσκόπησης και της χρήσης του υλικού φορέα που προέρχεται από αυτήν) όταν υφίσταται λόγος δημοσίου συμφέροντος, για την πρόληψη τελέσεως εγκλημάτων, για την προστασία εννόμου συμφέροντος υπέρτερου εννόμου αγαθού της προστασίας της ελεύθερης επικοινωνίας και της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής όπως της τιμής και της ελευθερίας, και της διενέργειας των πράξεων αυτών εντός των πλαισίων της άσκησης υπηρεσιακών καθηκόντων. Η ανωτέρω εξαίρεση υφίσταται μόνο στην περίπτωση που δεν είναι δυνατή η προστασία του ατόμου με οιονδήποτε άλλο τρόπο. Κατά την παράγραφο 4 της ανωτέρω διατάξεως (άρθρο 370 Α του ΠΚ όπως ίσχυε πριν την αντικατάσταση της με την διάταξη του άρθρου 10 παρ. 1 του νόμου 3674/2008 η οποία δημοσιεύθηκε στις 1/9/2008 ορίζεται ότι «Η πράξη της παραγράφου 3 δεν είναι άδικη, αν η χρήση έγινε ενώπιον οποιασδήποτε δικαστικής ή άλλης ανακριτικής αρχής για την διαφύλαξη δικαιολογημένου συμφέροντος, που δεν μπορούσε να διαφυλαχθεί διαφορετικά».

Η παραπάνω διάταξη ως ουσιαστικού δικαίου τυγχάνει εφαρμογή κατά την αρχή του επιεικεστέρου νόμου (άρθρο 2 του ΠΚ) για τις τελεσθείσες πράξεις πριν την αντικατάσταση της με την διάταξη του άρθρου 10 παρ. 1 του νόμου 3674/1/9/2008(ΑΠ 1317/2001, ΑΠ 1607/2007, ΑΠ 1351/2007, ΑΠ 1092/2009, Αρχή Προσωπικών δεδομένων 52/2007 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).

Στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας, τις καταθέσεις των μαρτύρων, τα συνημμένα έγγραφα, την απολογία του κατηγορουμένου, το απολογητικό υπόμνημα και εφετήριο αυτού έχουν προκύψει τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά.

Ο εκκαλών .... με το εφετήριο του παραπονείται για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, την οποία εάν ερμήνευε και εφάρμοζε ορθά το συμβούλιο Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης θα προέβαινε στην έκδοση απαλλακτικού βουλεύματος και δεν θα παρέπεμπε αυτόν στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Α βαθμού για τις πράξεις της μαγνητοσκόπησης συνομιλίας μεταξύ αυτού και τρίτου (πλημμεληματική πράξη) και για την χρήση υλικού φορέα (dvd) στον οποίο είχε αποτυπωθεί η παραπάνω συνομιλία χωρίς την ρητή συγκατάθεση του τελευταίου. (Χρήση που πραγματοποιήθηκε ενώπιον της Β Πταισματοδίκου Θεσσαλονίκης).

Ειδικότερα από την εκτίμηση του όλου αποδεικτικού υλικού και κατά την αρχή της ηθικής αποδείξεως έχουν προκύψει τα ακόλουθα.

Ο εκκαλών (κατηγορούμενος) βρισκόταν σε σφοδρή αντιδικία με τον ... Προϊστάμενο στον Ο.Λ.Θ. ΑΕ. Ο κατηγορούμενος είχε αναλάβει την καθαριότητα των χώρων του Ο.Λ.Θ με συνεργείο του αποτελούμενο από 130 περίπου εργάτες καθώς και το τμήμα φορτοεκφόρτωσης αυτού. Κατά την διάρκεια της εργασίας του διαπίστωσε πως ο ... με φορτηγό έμφορτο με σίδηρα και διάφορα άλλα υλικά παλαιές μηχανές, αυτοκίνητα και τσέρκια (λαμαρίνες) εξερχόταν από τον χώρο του λιμένα με την συνοδεία του Αρχιφύλακα .... Ο χρόνος που επιλεγόταν να εξέλθουν τα φορτηγά έμφορτα χωρίς να υποστούν έλεγχο ήταν ο χρόνος που θα ήταν υπηρεσία στην πύλη εξόδου υφιστάμενος των ανωτέρω. Προς τούτο ο εκκαλών κατήγγειλε το ανωτέρω γεγονός στον Διευθύνοντα Σύμβουλο του Οργανισμού. Για να γίνει πιστευτός οδηγήθηκε στην ενέργεια να μαγνητοσκοπήσει την πραγματωθείσα συνομιλία του με τον υπάλληλο του Οργανισμού ... του ... χωρίς την συναίνεση αυτού. Κατά την συνομιλία ο ανωτέρω υπάλληλος συνομολόγησε πως πράγματι και αυτός διαπίστωσε τις ανωτέρω ενέργειες και πως και αυτός προτίθεται να καταγγείλει το ανωτέρω γεγονός στους υπευθύνους του Λιμένος, γιατί οι ενέργειες του Προϊσταμένου ... αποσκοπούσαν στον προσπορισμό αυτού μεγάλων χρηματικών ποσών και αντίστοιχη βλάβη του Ο.Λ.Θ. ΑΕ. Η μαγνητοσκόπηση της συνομιλίας του εκκαλούντος ... με τον ... υπαλλήλου του Οργανισμού συντελέστηκε στις 14/3/2007 χωρίς την συναίνεση αυτού και η χρησιμοποίηση του υλικού φορέα στον οποίο αποτυπώθηκε η παραπάνω συνομιλία έγινε στις 10/11/2008 στην Β' Πταισματοδίκη Θεσσαλονίκης κατά την διενέργεια προκαταρκτικής εξετάσεως για την παροχή εξηγήσεων ως εγκαλουμένου στην έγκληση που υπέβαλε σε βάρος του εκκαλούντος ο ... καταγγέλλοντας αυτόν για την πράξη της συκοφαντικής δυσφημίσεως. Ο εκκαλών προσκόμισε στην Β' Πταισματοδίκη Θεσσαλονίκης τον υλικό φορέα στον οποίο είχε αποτυπωθεί η συνομιλία του με τον ... και το απομαγνητοφωνημένο κείμενο αυτής. Η χρησιμοποίηση του απομαγνητοφωνημένου κειμένου και του υλικού φορέα στον οποίο είχε καταγραφεί η συνομιλία συντελέστηκαν από το αυτό πρόσωπο και επομένως στην προκείμενη περίπτωση δεν έχουν τελεστεί δύο εγκλήματα (της καταγραφής της συνομιλίας χωρίς την ρητή συναίνεση του ενός εκ των συνομιλούντων και της χρήσης του υλικού καταγραφής αλλά ένα έγκλημα, δηλ το έγκλημα της καταγραφής συνομιλίας χωρίς την συναίνεση ενός εκ των συνομιλούντων μετά χρήσεως. Η χρήση στην προκείμενη περίπτωση συνιστά επιβαρυντική περίσταση του κυρίου ανωτέρω εγκλήματος (τιμωρουμένου στην προκείμενη περίπτωση σε βαθμό πλημμελήματος), αφού χρόνος τελέσεως αυτού (κυρίου εγκλήματος) είναι πριν την 1/9/2008, (χρόνος κατά τον οποίο δημοσιεύθηκε ο νόμος 3674/2008 που τιμωρεί την πράξη σε βαθμό κακουργήματος. Ο κατηγορούμενος κατέγραψε την συνομιλία του με τον ανωτέρω υπάλληλο του Ο.Λ.Θ και προέβη στην χρησιμοποίηση του υλικού φορέα καταγραφής αυτής για την προστασία εννόμων συμφερόντων του και συγκεκριμένα της τιμής του και της ελευθερίας του. Πέρα τούτων στις ανωτέρω ενέργειες του προέβη για λόγους δημοσίου συμφέροντος και την πρόληψη τελέσεως εγκλημάτων και ενεργώντας στα πλαίσια των υπηρεσιακών του καθηκόντων ως εργαζομένου στον χώρο του λιμένος (αναλαβόντος εργολαβικά με συνεργείο εργατών την καθαριότητα και φορτωεκφόρτωση εμπορευμάτων). Η εξαγωγή σιδηρικών από τον χώρο του λιμένος είχε διαπιστωθεί και από τον ανωτέρω υπάλληλο την συνομιλία με τον οποίο είχε καταγράψει και η εξαγωγή αυτή των υλικών από τον χώρο του λιμένος αποσκοπούσε στο να βλαβεί η περιουσία αυτού (Οργανισμός ανήκον στο Δημόσιο) με αντίστοιχη ωφέλεια του ανωτέρω. Κατά την διάταξη άλλωστε της παραγράφου 4 του άρθρου 370 Α του ΠΚ ως ίσχυε πριν την αντικατάσταση της η πράξη της χρήσεως του υλικού φορέα καταγραφής δεν είναι άδικη, αφού έγινε προς δικαστική αρχή για την προστασία μάλιστα εννόμων συμφερόντων, τα οποία δεν ήταν δυνατόν να προστατευτούν με άλλον τρόπο.

Ο εκκαλών στο εφετήριο του αναφέρει πως τον επίμαχο υλικό φορέα (dvd) χρησιμοποίησε και στις 14/7/2008 στην ασκηθείσα ενώπιον του Εισαγγελέα Εφετών προσφυγή του κατά της απορριπτικής της εγκλήσεως του διατάξεως του Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών. Επομένως η χρήση του υλικού φορέα στον οποίο είχε αποτυπωθεί η ανωτέρω συνομιλία αυτού με τον ... συντελέστηκε πριν την αντικατάσταση της παραπάνω διατάξεως και συνεπώς η πράξη του τιμωρείται σε βαθμό πλημμελήματος (επικαλούμενος βέβαια και στην περίπτωση αυτή πως πρέπει να απαλλαγεί της κατηγορίας σε βάρος του λόγω του ότι η χρησιμοποίηση του υλικού φορέα έγινε για την προστασία εννόμων συμφερόντων του. Ο λόγος αυτός της εφέσεώς του όμως πρέπει να απορριφθεί, γιατί η ποινική δίωξη και η απαγγελθείσα από την Ανακρίτρια κατηγορία έγιναν για την χρήση στην Πταισματοδίκη στις 10/11/2008 κατά την εξέταση του για παροχή εξηγήσεων στην σε βάρος του κατηγορία για την πράξη της συκοφαντικής δυσφημίσεως. Εκτός αυτού και στην περίπτωση που προσδιοριστεί ακριβέστερα η τελεσθείσα πράξη της χρήσης του παράνομα αποκτηθέντα υλικού φορέα θα πρέπει να διωχθεί ο κατηγορούμενος πως εξακολουθητικά τέλεσε την πράξη της χρήσης αλλά επειδή η χρήση στην προκείμενη περίπτωση δεν συνιστά αυτοτελές έγκλημα αλλά επιβαρυντική περίσταση του κυρίου εγκλήματος, το οποίο τελέστηκε με την χρήση του αντικειμένου αυτού δύο φορές, οι οποίες θα ληφθούν υπόψη στην επίταση της σε βάρος του κατηγορουμένου ποινής (σε περίπτωση παραπομπής αυτού στο ακροατήριο).

Εξ όλων των ανωτέρω όμως προκύπτει πως δεν έχει τελεστεί το έγκλημα της αθέμιτης μαγνητοσκόπησης της συνομιλίας μεταξύ κατηγορουμένου και του … μετά χρήσεως, αφού στην πράξη του αυτή οδηγήθηκε για την προστασία εννόμων συμφερόντων του ιδίου και συγκεκριμένα της ελευθερίας και τιμής του (υπερτέρων εννόμων αγαθών) της ελεύθερης επικοινωνίας και έχει τελεστεί κατά την άσκηση των καθηκόντων και την διαφύλαξη αυτών και του δημοσίου συμφέροντος. Ως εκ τούτου πρέπει να γίνει δεκτή η ασκηθείσα έφεση του ανωτέρω εκκαλούντος ως προς την ουσιαστική βασιμότητα αυτής και να μην γίνει κατηγορία σε βάρος του εκκαλούντος για την διωκόμενη σε βάρος του πράξη της αθέμιτης μαγνητοσκόπησης της συνομιλίας του κατηγορουμένου με τρίτο μετά χρήσεως (άρθρο 370 Α παρ. 2 εδαφ. β, 3 του ΠΚ).

Επομένως πρέπει να γινει τυπικά δεκτή και ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα η ασκηθείσα έφεση του κατηγορουμένου ... κατοίκου Πυλαίας Θεσσαλονίκης (οδός ...) κατά του αριθμ. 1399/2011 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Προτείνω α) να γίνει τυπικά δεκτή η ασκηθείσα έφεση του ... κατοίκου Πυλαίας Θεσσαλονίκης (οδός ...)

β) Να γίνει δεκτή η ανωτέρω ασκηθείσα έφεση και ως προς την ουσιαστική βασιμότητα αυτής και

γ) να μην γίνει κατηγορία σε βάρος του εκκαλούντος κατηγορουμένου για την διωκόμενη σε βάρος του πράξη της αθέμιτης μαγνητοσκόπησης χωρίς συναίνεση του τρίτου μετά χρήσεως.

Θεσσαλονίκη 10/2/2012.

Ο Αντεισαγγελέας Εφετών

Ηλίας Νικ. Σεφερίδης.