ΠορισμΑναφΕισΕφΘεσ 14/10/2013

Λήψη και εξέταση γενετικού υλικού -.

Το DNA νόμιμα λαμβάνεται και στο στάδιο της προκαταρκτικής εξετάσεως από τις διωκτικές αρχές και χωρίς την συγκατάθεση του φερομένου ως υπόπτου.

ΠΟΡΙΣΜΑΤΙΚΗ ΑΝΑΦΟΡΑ.

Ηλία Νικ. Σεφερίδη

Εισαγγελέως Εφετών Θεσσαλονίκης

Προς τον

Διευθύνοντα την Εισαγγελία Εφετών Θεσσαλονίκης.

Στις 29/8/2013 προσήχθησαν στο Τμήμα Ασφάλειας Πολυγύρου Χαλκιδικής από Αστυνομικούς της ίδιας Υπηρεσίας τρία άτομα μεταξύ των οποίων ήταν και ο … κάτοικος Θεσσαλονίκης για την εξακρίβωση των στοιχείων της ταυτότητας τους. Οι ανωτέρω προέβαιναν σε παράνομη αφισοκόλληση στην πόλη του Πολυγύρου ζητώντας την συμπαράσταση των πολιτών του Πολυγύρου στην Επιτροπή αλληλεγγύης για τον αγώνα κατοίκων περιοχής Μεγάλης Παναγίας για τα γεγονότα που είχαν λάβει χώρα στην θέση Σκουριές του όρους Κάκαβος Χαλκιδικής στις 9/9/2012, στην πορεία που θα πραγματοποιούνταν στην περιοχή της ΔΕΘ. Στον ανωτέρω (…) ανακοίνωσαν πως ήταν ύποπτος συμμετοχής στα παραπάνω γεγονότα για τις πράξεις του εμπρησμού με σκοπό πρόκλησης κοινού κινδύνου για άνθρωπο (άρθρο 264 περ. β του ΠΚ) εμπρησμού δάσους (άρθρο 265 παρ. 1 του ΠΚ), κατοχή και προμήθεια εκρηκτικών υλών (άρθρο 272 παρ. 1 του ΠΚ), βαρειά σκοπούμενη σωματική βλάβη, (άρθρο 310 παρ. 1, 3 του ΠΚ), επικίνδυνη σωματική βλάβη (άρθρο 309 παρ. 1 του ΠΚ), αντίσταση (άρθρο 167 παρ. 1 του ΠΚ), στάση (άρθρο 170 παρ. 1 του ΠΚ), διατάραξη κοινής ειρήνης (άρθρο 189 παρ. 1, 2, 3 του ΠΚ) κλπ. Ο ανωτέρω προσήχθη με τους λοιπούς δύο προσαχθέντες στο Γραφείο Σήμανσης της ΥΕΕΒΕ για την λήψη δακτυλικών αποτυπωμάτων και φωτογραφιών. Στον ανωτέρω γνωστοποίησαν μάλιστα πως αναγνωρίστηκε από φωτογραφιες που λήφθηκαν από υπάρχουσες στις εγκαταστάσεις του εργοταξίου στην περιοχή της εταιρείας «ΕΛΛΗΝΙΚΟΣ ΧΡΥΣΟΣ».Περαιτέρω ζητήθηκε από τον … η λήψη DNA για την ταυτοποίηση αυτού με τα ευρεθέντα στην περιοχή ευρήματα. Στην ανωτέρω ενέργεια των Αστυνομικών δήλωσε ο ανωτέρω πως δεν συγκατατίθεται στην λήψη βιολογικού υλικού για την ανωτέρω ανακριτική πράξη. Γιατί δεν έχει καταστεί ακόμη κατηγορούμενος, αφού δεν του απαγγέλθηκε ουδεμία κατηγορία. Αστυνομικός του Γραφείου Σήμανσης της ΥΕΕΒΕ έλαβε με βαμβακοφόρο στειλεό σίελο, που στάλθηκε στην Υποδιεύθυνση Βιολογικών και Χημικών Ερευνών Αθηνών. Η ανωτέρω ενέργεια των Αστυνομικών πραγματοποιήθηκε στα πλαίσια διενεργούμενης προκαταρκτικής εξέτασης με την αριθμ. Α2012/2321/21/1/2013 παραγγελία της Εισαγγελέως Πλημμελειοδικών Χαλκιδικής. Ομάδα δικηγόρων Θεσσαλονίκης και Αθηνών ανέφερε στην Εισαγγελία Εφετών Θεσσαλονίκης την παράτυπη λήψη ευαίσθητων δεδομένων (βιολογικού υλικού) χωρίς να απαγγελθεί σε βάρος του ανωτέρω κατηγορία για κάποια αξιόποινη πράξη. Μετά ταύτα μας ανατέθηκε να αποφανθούμε μετά την διενέργεια σχετικής έρευνας αν η λήψη του βιολογικού υλικού πραγματοποιήθηκε νομότυπα και αν έχουν τελεστεί εκ μέρους των αρμοδίων οργάνων της πολιτείας αξιόποινες πράξεις. Κατόπιν των ανωτέρω η γνώμη μας είναι η εξής:

Στα ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα περιλαμβάνονται και τα γενετικά δεδομένα και το αποτέλεσμα ανάλυσης αυτών. Κατά την διάταξη του άρθρου 2 περ. β του νόμου 2472/97 όπως έχει αντικατασταθεί και ισχύει με την διάταξη του άρθρου 79 του νόμου 4139/2013 τίθεται απαγορευτικός κανόνας επεξεργασίας και χρήσης αυτών (ευαίσθητων δεδομένων) από οιονδήποτε τρίτο. Ο κανόνας αυτός έχει θεσπιστεί προς προστασία του ατόμου από την παρέμβαση τρίτων στην προσωπικότητα αυτού και την προσβολή αυτής (προσωπικότητας). Ο κανόνας αυτός κάμπτεται κατά την διάταξη του άρθρου 3 παρ. 2 περ. β του ανωτέρω νόμου (2472/97), όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη του άρθρου 14 του νόμου 3917/2011 και την διάταξη του άρθρου 7 του ίδίου νόμου, όταν αυτά πρόκειται να χρησιμοποιηθούν από δικαστικές, εισαγγελικές αρχές ή υπηρεσίες που εποπτεύονται άμεσα από αυτές, στις οποίες χορηγείται το δικαίωμα από τον νόμο να παρεμβαίνουν και στα ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα για την διαπίστωση της τελέσεως εγκληματικών ενεργειών, τελώντας πάντα κατά την αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 του Συν). Η απονομή της ποινικής δικαιοσύνης και η κήρυξη κάποιου ως ενόχου τελέσεως αξιόποινης πράξεως είναι συνταγματικά κατοχυρωμένη, για την δυνατότητα ομαλής συμβίωσης και συνύπαρξης των ατόμων των διαβιούντων στην χώρα. Η υποχώρηση αυτή της πολιτείας και την παρέμβαση των θεσμικών οργάνων της στα ευαίσθητα δεδομένα των πολιτών της δεν προσκρούει στην ελευθερία του ατόμου, αφού η παρέμβαση αυτή συντελείται για την προστασία του δημοσίου συμφέροντος και της δικαιοσύνης προς εξακρίβωση των στοιχείων του δράστη (βλ. και ΑΠ Ολ 1/2001, ΑΠΠΔ 2/2009, ΒουλΣυμβΕφΘεσ 172/2012, ΒουλΣυμβΕφΘεσ 267/2013 Τραπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ). Το DNA (δεοξυριβονουκλεϊκό οξύ) (γονιδιακή κλίμακα) αποτελεί τον κώδικα κάθε ανθρώπου στον οποίο είναι αποθηκευμένα όλα τα ιδιαίτερα και μοναδικά στοιχεία που χαρακτηρίζουν την προσωπικότητα και μοναδικότητα του ατόμου, που αποτελούν ανεπανάληπτα στοιχεία για κάθε άνθρωπο, που τον συνοδεύουν από την γέννηση του μέχρι τον θάνατο του και μετ’ αυτόν. Τα στοιχεία που είναι ενσωματωμένα στο DNA του ατόμου είναι οι ασθένειες, οι προδιαθετικοί παράγοντες του ατόμου καθώς και όλα τα χαρακτηριολογικά στοιχεία αυτού. Η παρέμβαση των ανωτέρω θεσμικών οργάνων πρέπει να περιορίζεται αυστηρά μόνο στην ταυτοποίηση των στοιχείων του υπόπτου, κατηγορουμένου. Η ανάλυση και εξέταση του DNA αποτελούν αποδεικτικά στοιχεία της ταυτοποίησης των στοιχείων του δράστη κάποιας εγκληματικής ενέργειας συνδυαζόμενη βέβαια και με άλλα αποδεικτικά στοιχεία. Η σύγκριση του DNA με τα λοιπά ευρήματα αποδεικνύει αναμφισβήτητα την παρουσία του υπόπτου ή κατηγορουμένου στον τόπο του εγκλήματος, αλλά όχι όμως και την συμμετοχή αυτού σ’ αυτό (βλ. Γ. Συλίκου Η ανάλυση του DNA ως μέσο απόδειξης στην ποινική δίκη Πράξη και λογ. του ΠΔ 2002 σελ 248 επ). Η ποινική δίκη έχει καταναγκαστικό χαρακτήρα, η δε διενέργεια των αναγκαίων ανακριτικών πράξεων ή μέτρων δικονομικού καταναγκασμού δεν εξαρτάται από την θέληση του ατόμου. Όμως θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η προστασία της προσωπικότητας του ατόμου, αφού δεν έχει το πρόσωπο ακόμη καταστεί ένοχος κάποιας αξιόλογης ποινικά πράξης (βλ. ΕφΘεσ 2031/2005 ΠοινΛ 2005 σελ 1240). Περαιτέρω, κατά την διάταξη του άρθρου 200 Α του ΚΠΔ, όπως προστέθηκε με την διάταξη του άρθρου 5 του νομου 2928/2001 και μετά από σειρά τροποποιήσεων (άρθρο 42 του νόμου 3251/2004, άρθρο 5 του νόμου 3625/2007) αντικαταστάθηκε με την διάταξη του άρθρου 12 παρ. 3 του νόμου 3783/2009, από την οποία προκύπτει πως, όταν υφίστανται ενδείξεις τελέσεως κακουργήματος ή πλημμελήματος τιμωρούμενο στον νόμο με την ποινή φυλακίσεως τουλάχιστον τριών μηνών, οι διωκτικές αρχές (Αστυνομικες, Τελωνειακές, Λιμενικές κλπ) λαμβάνουν υποχρεωτικά προς ανάλυση DNA. Ενώ η προϊσχύουσα διάταξη όριζε πως το δικαίωμα να διατάξει την λήψη και εξέταση του DNA είχε το οικείο δικαστικό συμβούλιο. Στην νέα, τροποποιημένη πλέον, διάταξη το δικαίωμα αυτό καταλείπεται στις διωκτικές αρχές με την αιγίδα βέβαια του αρμοδίου προς τούτο Εισαγγελέα. Ο οποίος, ως αρμόδιος καθ’ ύλη, παρακολουθεί κατά τις γενικές διατάξεις του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας την προκαταρκτική εξέταση και Αστυνομική προανάκριση. Το DNA πρέπει να λαμβάνεται μόνο στις περιπτώσεις που τα λοιπά αποδεικτικά στοιχεία δεν είναι επαρκή ή δεν είναι λιγότερο επαχθή για τον ύποπτο ή κατηγορούμενο. Η διάταξη όπως έχει διατυπωθεί και ισχύει σήμερα, την δυνατότητα αυτή έχουν οι αρμόδιες διωκτικές αρχές να προβαίνουν στην υποχρεωτική λήψη του DNA. Η υποχρεωτικότητα αυτή όμως δεν πρέπει να φθάνει σε σημείο που να προσβάλλει σοβαρά την προσωπικότητα του ατόμου (Λ. Μαργαρίτη ερμ Κώδικα Ποινικής Δικονομίας τομ Α σελ 762 επ, Μ. Μαργαρίτη ερμ ΚΠΔ 2008 σελ 404). Στην προϊσχύουσα διάταξη όπως ίσχυε πριν την αντικατάσταση της με το άρθρο 12 του νόμου 3783/2009, απαιτούσε την συγκατάθεση του υπόπτου ή κατηγορουμένου. Η φράση υποχρεωτικότητα στην νέα διάταξη δεν απαιτεί συγκατάθεση αυτού (υπόπτου ή κατηγορουμένου), αλλά στις αναγκαίες προς τούτο περιπτώσεις, την αναγκαστική λήψη του γενετικού υλικού, όταν αυτή είναι απολύτως αναγκαία προς διαπίστωση της ταυτότητας του υπόπτου ή κατηγορουμένου. Η σύγκριση των στοιχείων στα ευρήματα και στο ληφθέν DNA ενδεικνύουν και δεν αποδεικνύουν την ταυτότητα του φερομένου ως δράστη, αφού δι’ αυτού αποδεικνύεται η παρουσία του δράστη στον τόπο του εγκλήματος, αλλά όχι όμως και την τέλεση αυτού ή συμμετοχή στην τέλεση αυτού. Το γενετικό υλικό που καλείται ηλεκτρονικό αποτύπωμα αποδεικνύει πως το πρόσωπο στο οποίο ανήκει τούτο βρισκόταν στον τόπο του εγκλήματος. Ο συνδυασμός όμως των ηλεκτρονικών αποτυπωμάτων με άλλα στοιχεία αποδεικνύουν πλήρως την τελεσθείσα εγκληματική πράξη από τον ύποπτο ή κατηγορούμενο. Από την γραμματική ερμηνεία της ανωτέρω νέας διατάξεως σαφώς προκύπτει πως τα διωκτικά όργανα στο στάδιο της προκαταρκτικής εξέτάσεως έχουν δικαίωμα να προβαίνουν στην λήψη γενετικού υλικού προς ταυτοποίηση του υπόπτου με τα ευρεθέντα λοιπά πειστήρια.

Για την διασφάλιση της προστασίας της προσωπικότητας του ατόμου πρέπει η παραπάνω διάταξη του άρθρου 200 Α του ΚΠΔ σε μία μελλοντική τροποποίηση της να επανακαθορίσεί τον τρόπο λήψης του DNA και το πλαίσιο καθορισμού της χρήσης αυτού, παρέχοντας την δυνατότητα αυτή στον Εισαγγελέα, ο οποίος με διάταξη του να ορίζει το επιτρεπτό ή μη της χρήσης του DNA ως αποδεικτικού στοιχείου για κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, χωρίς να απαιτείται όπως στην προϊσχύσασα διάταξη που απαιτούσε την έκδοση σχετικού βουλεύματος του οικείου δικαστικού συμβουλίου. Πέραν τούτων, πρέπει να περισταλεί και η περιπτωσιολογία της δυνατότητας αυτής λήψης του DNA εκτός από τα κακουργήματα γενικά και στα πλημμελήματα όχι σε όλα σε όσα προβλέπεται ποινή φυλακίσεως τουλάχιστον τριών μηνών αλλά σ’ αυτά που τιμωρούνται με την ίδια ανωτέρω ποινή αλλά για την τέλεση των οποίων έλαβε χώρα άσκηση βίας, στρέφονται σε βάρος ανηλίκων, ή αφορούν υποθέσεις εκμετάλλευσης γενετήσιας ελευθερίας ή στρέφονται κατά της σωματικής ακεραιότητας ή την συμμετοχή σε συμμορία. Το ληφθέν δείγμα DNA πρέπει να αφορά την λήψη τριχών, αίματος, δέρματος, σιέλου, σπέρματος, κλπ. Η λήψη αυτού πρέπει να γίνεται με τους αυστηρούς όρους και τρόπους, που να διασφαλίζουν την ασφαλή μεταφορά και εξέταση αυτών προς αποφυγή αλλοιώσεως, καταστροφής ή μεταβολών στα ληφθέντα κυτταρικά δεδομένα. Κατά την διάταξη του άρθρου 81 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας της Γερμανίας προβλέπεται ρητά η δυνατότητα λήψης αίματος, σπέρματος ή τριχών χωρίς την συναίνεση του υπόπτου ή κατηγορουμένου. Την άποψη αυτή υιοθέτησαν οι περισσότερες Ευρωπαϊκές χώρες για την προστασία του δημοσίου συμφέροντος. Αφού διασφαλίζεται η ταυτότητα του δράστη κάποιας εγκληματικής ενέργειας. Στην Ελλάδα έχει τύχει πολεμικής η άποψη αυτή από μερίδα της επιστήμης, η οποία φρονεί πως η εξαναγκαστική λήψη DNA προσκρούει στις διατάξεις των άρθρων 2, 5, 7 του Συντάγματος για την ελευθερία και την προστασία της προσωπικότητας του ατόμου.

Κατά την άποψη μας η αρχή της προστασίας της προσωπικότητας του ατόμου δικαιολογημένα κάμπτεται όταν πρόκειται να προστατευθεί το δημόσιο συμφέρον του ατόμου και η δικαιοσύνη τα οποία διασφαλίζονται με την ποινική δίωξη των εγκληματιών και παραβατών του νόμου. Όταν μάλιστα δεν υφίστανται άλλα λιγότερο επαχθή αποδεικτικά στοιχεία προς διαπίστωση των στοιχείων του δράστη (βλ. ΓνΕισΑΠ 16/2011 ΝΟΒ 2012 σελ 703, ΓνΕισΑΠ 15/2011 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).

Ο Νομοθέτης αν ήθελε την λήψη του DNA μόνο στο στάδιο της κυρίας ανακρίσεως, δηλ μετά την κίνηση ποινικής διώξεως θα το προέβλεπε ρητά και θα ανέφερε πως την λήψη του DNA διενεργεί ο Ανακριτής ή το Δικαστήριο και όχι οι διωκτικές αρχές όπως αναφέρεται στην νέα διάταξη μετά την αντικατάσταση της από την διάταξη του άρθρου 12 παρ. 3 του νόμου 3783/2009. Στην περίπτωση που η εξέταση είναι θετική το ηλεκτρονικό αποτύπωμα δεν καταστρέφεται αλλά παραμένει στο αρχείο της ΈΔΕΕ μέχρι τον θάνατο του ατόμου για μελλοντική ταυτοποίηση αυτού σε περίπτωση τελέσεως άλλων εκνόμων ενεργειών του. Ενώ το γενετικό υλικό καταστρέφεται με την παρουσία Εισαγγελικού Λειτουργού. Στην περίπτωση που το ληφθέν δείγμα αποβεί αρνητικό, καταστρέφεται το γενετικό υλικό μαζί με το αποτύπωμα αυτού. Οι διωκτικές αρχές σύμφωνα με την παραπάνω διάταξη (άρθρο 200 Α παρ. 1 του ΚΠΔ ως ισχύει έχουν δικαίωμα λήψης DNA και χωρίς την συγκατάθεση του υπόπτου τελέσεως κάποιων κακουργηματικών πράξεων προς σύγκριση αυτού (DNA) με τα λοιπά υπάρχοντα ευρήματα του υπόπτου στον χώρο διάπραξης των εκνόμων ενεργειών. Μόνη βέβαια η ταυτοποίηση των ευρημάτων με το ληφθέν DNA δεν αποδεικνύει και την τέλεση του συγκεκριμένου εγκλήματος από τον ύποπτο τελέσεως αυτών. Μόνη η ταυτοποίηση αποδεικνύει την παρουσία αυτου (υπόπτου) στον χώρο που έλαβε ή έλαβαν χώρα οι έκνομες ενέργειες αυτού. Ο συνδυασμός όμως αυτού (DNA) με λοιπά αποδεικτικά στοιχεία αποδεικνύουν αναμφισβήτητα την τέλεση των συγκεκριμένων κακουργημάτων ή πλημμελημάτων ή την συμμετοχή σ’ αυτά.

Στην προκείμενη περίπτωση έχουν αποδειχθει τα ακόλουθα:

Ο … στις 29/8/2013 προσήχθη από Αστυνομικούς του Τμήματος Ασφάλειας Πολυγύρου με άλλα δύο άτομα στην Υπηρεσία τους προς διαπίστωση των στοιχείων ταυτότητας τους. Μετά την προσαγωγή του ανωτέρω στο Τμήμα Ασφάλειας Πολυγύρου ο ανωτέρω οδηγήθηκε στο Γραφείο Σήμανσης της ΥΕΕΒΕ (Υπηρεσία Εγκληματολογικών Ερευνών Βορείου Ελλάδος) για την λήψη δακτυλικών αποτυπωμάτων και φωτογραφιών. Στην συνέχεια ανακοινώθηκε προς αυτόν πως ταυτοποιείται με πρόσωπο που έλαβε μέρος στα γεγονότα στις 9/9/2012 στην θέση Σκουριές Μεγάλης Παναγίας Χαλκιδικής, τελώντας τις εγκληματικές πράξεις του εμπρησμού από πρόθεση με κοινό κίνδυνο για άνθρωπο (άρθρο 264 περ. β του ΠΚ), εμπρησμό δάσους (άρθρο 265 παρ. 1 του ΠΚ), βαρειά σκοπούμενη σωματική βλάβη (άρθρο 310 παρ. 1, 3 του ΠΚ), επικίνδυνη σωματική βλάβη (άρθρο 309 παρ. 1 του ΠΚ), αντίσταση, (άρθρο 167 παρ. 1 του ΠΚ), στάση, (άρθρο 170 παρ.1 του ΠΚ), διατάραξη κοινής ειρήνης (άρθρο 189 παρ. 1, 2, 3 του ΠΚ) κλπ. Πέραν των ανωτέρω, του γνωστοποίησαν πως θα προβούν στην λήψη DNA προς ταυτοποίηση αυτού με τα ευρήματα και πειστήρια που βρέθηκαν κατά την παραπάνω ημερομηνία στην περιοχή Σκουριών. Ο … δεν συγκατατέθηκε στην λήψη του DNA (βλ. σχετ. έκθεση λήψης του DNA σιέλου με βαμβακοφόρο στειλεό) χωρίς την άσκηση σε βάρος του βίας ή οιασδήποτε μορφής πιέσεως. Το ανωτέρω δείγμα στάλθηκε αρμοδίως στην Υποδιεύθυνση Βιολογικών και Χημικών Ερευνών Αθηνών προς εξέταση συγκρίνοντας αυτό (DNA) με τα ευρεθέντα πειστήρια και λοιπά ευρήματα της περιοχής Σκουριών. Το DNA λήφθηκε νομότυπα από Αστυνομικό του Γραφείου Σήμανσης Πολυγύρου Χαλκιδικής χωρίς την συναίνεση του φερομένου ως υπόπτου τελέσεως κακουργηματικών και πλημμεληματικών πράξεων, για τις οποίες προβλέπεται ποινή μεγαλύτερης των τριών τουλάχιστον μηνών. Αφού μάλιστα στο πρόσωπο από το οποίο λήφθηκε το δείγμα του DNA δεν ασκήθηκε ουδεμία πίεση ή βία για την λήψη αυτού (βλ την από 10/10/2013 μαρτυρική κατάθεση του … ενώπιον του Εισαγγελέως Εφετών). Το DNA νόμιμα λαμβάνεται και στο στάδιο της προκαταρκτικής εξετάσεως από τις διωκτικές αρχές και χωρίς την συγκατάθεση του φερομένου ως υπόπτου, αφού και κατά την γραμματική ερμηνεία της προαναφερομένης διατάξεως (του άρθρου 200 Α του ΚΠΔ όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη του άρθρου 12 παρ. 3 του νομου 3783/2009 το DNA λαμβάνεται υποχρεωτικά από τις διωκτικές αρχές, όταν υφίστανται ενδείξεις ενοχής για την τέλεση του κύκλου των εγκλημάτων που αναφέρονται σ’ αυτήν. Συνεπώς στην προκείμενη περίπτωση οι Αστυνομικές Αρχές του Γραφείου Σήμανσης του Πολυγύρου νομότυπα προέβησαν στην ληψη του DNA του … στο στάδιο της προκαταρκτικής εξετάσεως, που διενεργήθηκε μετά από σχετική παραγγελία της Εισαγγελέως Χαλκιδικής.

Θεσσαλονίκη 14/10/2013.

Ο Εισαγγελεας Εφετών

Ηλίας Νικ. Σεφερίδης