ΜΠρΙωαν 129/2010

Εγγραφή υποθήκης - Ειδική διοικητική άδεια ν. 1892/1990 - ’ρνηση υποθηκοφύλακα εγγραφής υποθήκης επί ακινήτου σε παραμεθόρια περιοχή -.

Δεν απαιτείται άδεια της Επιτροπής του ν. 1892/90 όταν πρόκειται για εγγραφή προσημείωσης, υποθήκης ή οποιουδήποτε άλλου βάρους, ερειδομένου στο νόμο ή σε δικαστική απόφαση. Ο νόμος 1892/90 (ά. 25 παρ. 1) απαιτεί προέγκριση της Επιτροπής μόνο όταν υπάρχει εγγραφή στα υποθηκοφυλάκεια των παραμεθόριων περιοχών, στηριζομένη σε δικαιοπραξία και σε καμμία άλλη περίπτωση.

ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΙΩΑΝΝΙΝΩΝ

ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΕΚΟΥΣΙΑΣ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑΣ

Ί

Αριθμός απόφασης 129/2010

ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΙΩΑΝΝΙΝΩΝ

Συγκροτήθηκε από το Δικαστή Γεώργιο Λαζαρίδη, Πρωτοδίκη και τη Γραμματέα Ελένη Παππά.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του στις 20 Ιανουαρίου 2010, για να δικάσει την υπόθεση με αντικείμενο άρση άρνησης Υποθηκοφύλακα για εγγραφή υποθήκης επί ακινήτου

Της αιτούσας: Ανώνυμης Τραπεζικής Εταιρίας με την επωνυμία «ΕΘΝΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε.», που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία παραστάθηκε στο Δικαστήριο δια του πληρεξουσίου Δικηγόρου της Δημοσθένη Δημοσθένους.

Η αιτούσα ζητεί να γίνει δεκτή η αίτηση της, που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου με αριθμό κατάθεσης δικογράφου 1344/19-10-2009, προσδιορίσθηκε για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας και γράφηκε στο πινάκιο.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης ο πληρεξούσιος δικηγόρος της αιτούσας ζήτησε να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στα πρακτικά και στις προτάσεις.

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 13 β.δ. 533/1963 Περί εκτελέσεως άρθρου 10 ν.δ/τος 420/61 « οσάκις ο φύλαξ των υποθηκών είναι κατά τόπον ή καθ' ύλην αναρμόδιος όπως ενεργήση καταχώρισιν τινά ή εκ της ελλείψεως τινών των εν άρθροις 1 και 3 στοιχείων δημιουργείται αμφιβολία περί της ταυτότητος των ενεχομένων ή του ακινήτου ή το προς καταχώρισιν προσαγόμενον έγγραφο δεν είναι γεγραμμένον κατά τα εν άρθροις 4 οριζόμενα ή δεν συνοδεύεται από τα αναγκαία δικαιολογητικά ή ταύτα δεν δικαιολογούσι την αιτουμένην καταχώρισιν, δέον να απόρριψη την αίτησιν και αφού σύνταξη επ' αυτής πράξιν αιτιολογούσαν την απόρριψιν, να ειδοποιήση τον ενδιαφερόμενον, εάν υπάρχει διευθύνεις αυτού, και να παραδώση τα συνημμένα τη αιτήσει έγγραφα». Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι ο υποθηκοφύλακας - μεταγραφοφύλακας, ο οποίος είναι άμισθος δικαστικός υπάλληλος, κατά κανόνα περιορίζεται σε τυπικό έλεγχο των προσκομιζομένων ενώπιον του και απαιτουμένων εκ του νόμου εγγράφων και δικαιολογητικών, με τα οποία εξυπηρετείται η αρχή της δημοσιότητας. Σε συγκεκριμένες, όμως, οριζόμενες στο νόμο περιπτώσεις έχει πρόσθετες τυπικές υποχρεώσεις, η παράβαση των οποίων ενδέχεται και να οδηγήσει σε πειθαρχική ή ποινική του ευθύνη (ΜΠρθεσ 37789/2008 Αρμ 2009. 1355, ΜΠρΡεθ 113/2003 ΤΉΠ ΝΟΜΟΣ, ΜονΠρΛαρ 17/2002 Δικογραφία 2002. 138, Μ. Διατσίδη, Η μεταγραφή των συμβολαίων και η άρνηση τ(ΰν υποθηκοφυλάκων για μεταγραφή, Αρμ 1993. 1182 επ.). Ο Υποθηκοφύλακας - μεταγραφοφύλακας μπορεί και πρέπει, συνεπώς, να αρνηθεί τη μεταγραφή ή εγγραφή πράξης, όταν η δικαιοπραξία είναι ανυπόστατη ή αντιβαίνει σε απαγορευτική διάταξη του νόμου, εφόσον η ακυρότητα είναι τυπικά εμφανής και ο Υποθηκοφύλακας μπορεί να σχηματίσει βεβαιότητα περί αυτής, χωρίς να μπορεί να επεκταθεί σε ουσιαστικό έλεγχο εγγράφων και να προβεί σε έλεγχο της βασιμότητας του μεταβιβασθέντος ή αναγνωρισθέντος δικαιώματος (αρθρ. 174, 180 ΑΚ, ΑΠ 1330/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΑΘ 1491/2003 ΕλλΔνη 2004. 890, ΕφΑΘ 325/200! ΕλλΔνη 2001. 1400, ΜΠρΘεσ 37789/2008 Αρμ 2009. 1355). Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 791 παρ. 1 ΚΠολΔ, εξάλλου, ο υποθηκοφύλακας, αν αρνείται να ενεργήσει όπως του ζητείται, οφείλει, το αργότερο μέσα στην επόμενη από την υποβολή της αίτησης ημέρα, να σημειώσει περιληπτικά στο σχετικό βιβλίο την άρνηση και τους λόγους της. Η εκκρεμότητα που δημιουργείται με την άρνηση αίρεται με απόφαση του δικαστηρίου στην περιφέρεια του οποίου εδρεύει εκείνος που τηρεί τα βιβλία, με αίτηση οποιουδήποτε έχει έννομο συμφέρον. Με την ανωτέρω διάταξη αφενός θεσπίζεται η ουσιαστικού δικαίου υποχρέωση απαντήσεως του προσώπου που τηρεί τα δημόσια βιβλία στις σχετικές αιτήσεις των ενδιαφερομένων και αφετέρου καθορίζεται διαδικασία άρσεως κάθε σχετικής εκκρεμότητας και δη αποκλειστική, καθώς η άρνηση του υποθηκοφύλακα δεν αποτελεί διοικητική πράξη και συνεπώς δεν προσβάλλεται με αίτηση ακυρώσεως τΕ 4728/1995 ΕλλΔνη 1996. 852), ούτε είναι δυνατόν ο εξαναγκασμός του σε καταχώρηση με διάταξη του Εισαγγελέα (γνμδΕισΠρΧαλκ 1/1989 ΑρχΝ 1990. 403). Ή ως άνω διάταξη αναφέρεται προεχόντως σε αμφισβητήσεις ως προς την υποχρέωση εγγραφής στα βιβλία μεταγραφών, υποθηκών, κατασχέσεων και διεκδικήσεων που τηρούν οι υποθηκοφύλακες (ΕφΑΘ 7066/2007 ΕλλΔνη 2008. 628, ΕφΑΘ 1861/1990 ΕλλΔνη 635, ΜΠρΞάνθ 252/1998 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΜΠρΗλ 405/1994 ΝοΒ 1995. 413, ΜΠρΘεσ 794/1992 Αρμ 1002. 1138), ενώ ο έλεγχος του δικαστηρίου, προκειμένου να προβεί στη σχετική διαταγή, αφορά ιδίως το σύννομο της οικείας αρνήσεως (ΕφΑΘ 325/2001 ΕλλΔνη 2001. 1400, ΕφΑΘ 3842/1991 ΝοΒ 1992. 81, ΜΠρΗλ 126/1999 ΝοΒ 1999. 1169, Διατσίδης, ο.π. σελ. 1184 επ., Αρβανιτάκης, ο.π, υπό το άρθρο 791 στον αριθμό 4, Μακρής, Η εκούσια δικαιοδοσία σελ. 208 επ,). Η σημείωση της άρνησης στο σχετικό βιβλίο, πάντως, δεν αποτελεί προϋπόθεση του παραδεκτού της αιτήσεως του άρθρου 791 ΚΠολΔ και αρκεί η απόρριψη της αίτησης για εγγραφή, προκειμένου να δικαιολογηθεί η προσφυγή στο δικαστήριο (ΑΠ 1858/1986 ΕΕΝ 1987. 671, Μακρής, ο.π. σελ. 208, Αρβανιτάκης σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα ΚΠολΔ II υπό το άρθρο 791 στον αριθμό 1, Βαθρακοκοίλης, ΚΠολΔ Τόμος Δ', υπό το άρθρο 791 στους αριθμούς 5 και 6, πρβλ, ωστόσο, και ΜΠρθεσ 12590/2001 Αρμ 2001. 1098).

Με την υπό κρίση αίτησή της, όπως αυτή εκτιμάται από το Δικαστήριο, η αιτούσα εκθέτει ότι δυνάμει της υπ' αριθμ. 262/2008 διαταγής πληρωμής της Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ιωαννίνων, με την οποία οι αναφερόμενοι σε αυτήν οφειλέτες της διατάχθηκαν να της καταβάλουν το πο6ό των 54.000 ευρώ και κατά της οποίας δεν ασκήθηκε ανακοπή εντός των νομίμως προθεσμιών των 632 και 633 ΚΠολΔ παρά τη διπλή επίδοση της στα ως άνω πρόσωπα, υπέβαλε στην Υποθηκοφύλακα Κόνιτσας το αίτημα εγγραφής υποθήκης σε ακίνητα κυριότητας των οφειλετών της, ευρισκόμενα εντός επαρχίας Κόνιτσας, καθόσον η απαίτηση της, μετά την απόκτηση ισχύος δεδικασμένου της διαταγής πληρωμής, χορηγούσε σε αυτήν δικαίωμα εγγραφής υποθήκης, η δε Υποθηκοφύλακας αρνήθηκε να εγγράψει τις ανωτέρω υποθήκες με το αιτιολογικό ότι για την εγκυρότητα τους απαιτείτο ειδική διοικητική άδεια κατά τον ν. 1892/1990 λόγω της θέσης των ακινήτων σε χαρακτηριζόμενη από αυτόν ως παραμεθόριο περιοχή. Ζητεί δε βάσει των ως άνω να υποχρεωθεί η Υποθηκοφύλακας να εγγράψει τις ως άνω υποθήκες βάσει των προσκομιζομένων σε αυτή στοιχείων, ήτοι χωρίς την προσκόμιση της σχετικής διοικητικής άδειας του ν. 1892/1990. Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα η υπό κρίση αίτηση αρμοδίως και εν γένει παραδεκτώς εισάγεται, για να συζητηθεί ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρα 739, 740 παρ. 3 και 791 ΚΠολΔ) και είναι νόμω βάσιμη ερειδόμενη στην ίδια ως άνω διάταξη του άρθρου 791 ΚΠολΔ. Πρέπει, επομένως, να εξεταστεί περαιτέρω και ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα. Ση μειώνεται πως η κλήση της Υποθηκοφύλακας στην παρούσα διαδικασία δεν είναι κατά νόμο υποχρεωτική, ούτε διετάχθη από το δικαστή προσδιορισμού, συνεπώς δεν έχει καταστεί διάδικος στην παρούσα διαδικασία, σε κάθε δε περίπτωση δεν κρίνεται αναγκαία και η προσεπίκληση της από το παρόν Δικαστήριο, πολλώ δε μάλλον που στην ίδια χορηγείται εκ του νόμου και δικαίωμα τριτανακοπής, εφόσον πληρούνται και οι λοιποί όροι ασκήσεως του οικείου ενδίκου βοηθήματος (ΕφΛαρ 1270/1990 Αρμ 1991. 900, Μακρής ο.π. σελ. 213, .Αρβανιτάκης, ο.π. υπό το άρθρο 791 στον αριθμό 8).

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 του ν. 1892/1990 «Απαγορεύεται κάθε δικαιοπραξία εν ζωή με την οποία συνιστάται υπέρ φυσικών ή νομικών προσώπων οποιοδήποτε εμπράγματο ή ενοχικό δικαίωμα, που αφορά ακίνητα, κείμενα στις παραμεθόριες περιοχές...», ως παραμεθόριος δε περιοχή κατ' άρθρο 24 του ιδίου νόμου χαρακτηρίζεται μεταξύ άλλων και η επαρχία Κόνιτσας του Νομού Iωαννίνων. Ρητά, εξάλλου, προβλέπονται στο ίδιο ως άνω άρθρο 25 του ν. 1892/1990 και ορισμένες εξαιρέσεις από τον κανόνα, όπως. ιδίως οι συμβάσεις γονικής παροχής, μισθώσεως μέχρι έξι ετών, κανονισμού ορίων, διανομής κοινού και μεταβιβάσεως ποσοστού αδιαιρέτου μεταξύ συγκυρίων. Σύμφωνα με το άρθρο 30 του ιδίου ως άνω νόμου, μάλιστα, «δικαιοπραξίες που συνάπτονται κατά παράβαση των διατάξεων του νόμου αυτού είναι απολύτως άκυρες», οι δε συμβολαιογράφοι που συντάσσουν συμβολαιογραφικά έγγραφα υπέχουν ποινική και πειθαρχική ευθύνη (ΑΠ 1312/2007 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1312/2005 ΝοΒ 2006. 215, ΕφΔωδ 227/2009 ΕφΑΔ 2009. 1201, ΕφΔωδ 66/2007 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΔωδ 218/2006 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΜΠρΣαμ 559/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Στο άρθρο 26 του ίδιου ως άνω νόμου, ωστόσο, ορίζεται ότι «Φυσικά ή νομικά πρόσωπα ελληνικής ιθαγένειας και ομογενείς, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι Κύπριοι, καθώς και φυσικά ή νομικά πρόσωπα που έχουν την ιθαγένεια ενός των κρατών μελών των Ευρωπαϊκών κοινοτήτων, μπορούν να ζητήσουν την άρση της απαγόρευσης της παραγράφου 1 του προηγούμενου άρθρου (δηλαδή του άρθρου 25) με αίτησή τους, στην οποία πρέπει να αναφέρεται ο σκοπός για τον οποίο θα χρησιμοποιηθεί το ακίνητο». Σύμφωνα με το άρθρο 31 του ν. 1892/1990, εξάλλου, διατηρήθηκαν σε ισχύ οι διατάξεις του ν. δ/τος της 22.6.1927, καθώς και τα διατάγματα που εκδόθηκαν κατ' εξουσιοδότησή του, με τη διαφοροποίηση ότι οι διατάξεις αυτές εφαρμόζονται πλέον μόνο σε φυσικά ή νομικά πρόσωπα, που έχουν την ιθαγένεια τρίτων χωρών και όχι την ιθαγένεια Κράτους μέλους των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. Και τα τελευταία, ωστόσο, πρόσωπα δύνανται να αιτηθούν την άρση των περιορισμών με έκδοση απόφασης του Υπουργού Εθνικής Αμυνας σύμφωνα με το άρθρο 26 παρ. 2 του ν. 1892/1990. Σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου μόνου του ανωτέρω ν.δ/τος, άλλωστε, «Η παρ' αλλοδαπών φυσικών ή νομικών προσώπων απόκτησις κυριότητος ή ετέρου εμπραγμάτου δικαιώματος, πλην υποθήκης, επί ακινήτων κτημάτων κειμένων εις παραμεθόριους επαρχίας του Κράτους απαγορεύεται επί ποινή απολύτου κυριότητος της σχετικής δικαιοπραξίας και επί ταις εν εδαφ. 6 του παρόντος αναγραφομέναις ποιναίς». Παρατηρείται, συνεπώς, πως στο νομοθετικό πλαίσιο, που αφορά στους περιορισμούς απόκτησης εμπραγμάτων δικαιωμάτων επί παραμεθορίων περιοχών για πολίτες τρίτων χωρών, η υποθήκη εξαιρείται ρητά από τις απαγορεύσεις. Η ratio των ανωτέρω διατάξεων εντοπίζεται, εξάλλου, στις πληθυσμιακές και λοιπές ιδιαιτερότητες των παραμεθορίων περιοχών της χώρας και δι' αυτής σκοπείται ο έλεγχος απόκτησης και χρήσης της γης στις περιοχές αυτές για λόγους, ουσιαστικώς, εθνικής ασφάλειας. Το αντικειμενικό πεδίο εφαρμογής της διάταξης καταλαμβάνει τις δικαιοπραξίες εν ζωή και όχι τις δικαιοπραξίες αιτία θανάτου, ούτε και τις περιπτώσεις απόκτησης δικαιωμάτων του ανωτέρω είδους δυνάμει τίτλου που ερείδεται στο νόμο ή σε δικαστική απόφαση. Η προσημείωση υποθήκης αποτελεί, εξάλλου, ασφαλιστικό μέτρο κατά τον ΚΠολΔ, που σκοπεί στην προνομιακή ικανοποίηση του δανειστή, εφόσον τρέψει με τις προϋποθέσεις του νόμου το δικαίωμα του σε υποθήκη κατά τους διαγραφόμενους αποκλειστικά στο νόμο τρόπους (βλ άρθρα 682 επ, και 706 ΚΠολΔ, 29 ΕισΝΚπολΔ και 1276, 1277, 1330 περ. 3 ΚΠολΔ). Όπως και το ίδιο το δικαίωμα της υποθήκης, έτσι και η προσημείωση υποθήκης ως έλασσον τι έναντι της πρώτης δεν εξοπλίζουν τον προσημειούχο ή και αυτόν τον ενυπόθηκο δανειστή με δικαίωμα χρήσης ή κατοχής του πράγματος. Ιδίως η προσημείωση υποθήκης, μάλιστα, αποτελεί εξασφαλιστικό και όχι συντηρητικό ασφαλιστικό μέτρο. Πάντα δε ταύτα καθίστανται εναργέστερα και σε αντιδιαστολή με το δικαίωμα ενεχύρου επί κινητών, οπότε και ο οφειλέτης, ενόψει και της κατά τον AK απαγόρευσης σύστασης ενεχύρου με αντιφώνηση της νομής (άρθρο 1213, πρβλ. ωστόσο, και τις περιπτώσεις πλασματικού ενεχύρου), απεκδύεται του δικαιώματος κατοχής του πράγματος, το οποίο μεταβαίνει στο δανειστή ή σε τρίτο υποδεικνυόμενο από αυτόν πρόσωπο. Ο προσημειούχος ή ενυπόθηκος δανειστής, συνεπώς, για να αποκτήσει είτε το απόλυτο δικαίωμα της κυριότητας επί του πράγματος, είτε οιοδήποτε άλλο δικαίωμα χρήσης ή κατοχής του πράγματος, θα πρέπει στη μεν πρώτη περίπτωση να αναδειχθεί υπερθεματιστής σε μελλοντικό πλειστηριασμό, όπως και κάθε άλλος υποψήφιος πλειοδότης, είτε, στην περίπτωση της κατοχής, να συνάψει αυτοτελή σύμβαση, που του παραχωρεί τέτοιο δικαίωμα, όπως ιδία αυτή της μισθώσεως (βλ και Μάζη, Απαγόρευση σύναψης κάθε εμπράγματης δικαιοπραξίας εν ζωή σε ακίνητα που βρίσκονται σε παραμεθόριες περιοχές. Ζήτημα αν η απαγόρευση αφορά και τη «συναινετική» προσημείωση, καθώς και την υποθήκη από ιδιωτικό τίτλο Αρμ 1998. 773). Η υποθήκη, δηλαδή, προδήλως διαφέρει κατά τη φύση της των υπολοίπων εμπραγμάτων δικαιωμάτων (πχ επικαρπία, κυριότητα, οίκηση) ο^ς προς τα ανωτέρω. Συνεπώς, επί υποθήκης, πολλώ δε μάλλον επί προσημειώσεως, ο δικαιολογητικός λόγος θέσπισης των οικείων διατάξεων απαγόρευσης απόκτησης εμπραγμάτου ή ενοχικού δικαιώματος σε ακίνητα παραμεθορίων περιοχών, ήτοι αυτός της εθνικής ασφάλειας, δεν πληρούται. Περαιτέρω, η πρακτική της ούτω καλούμενης συναινετικής προσημείωσης δεν παραλλάσσει τη φύση της ως ασφαλιστικού μέτρου, αποτελεί δε επί της ουσίας αίτηση λήψεως ασφαλιστικών μέτρων, το περιεχόμενο της οποίας συνομολογείται από τον καθού η αίτηση (πρβλ, ωστόσο, εκτενώς Ευαγγελίδου-Τσικρικά, Εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης ηρτημένης της αφέσεως σελ, 83 επ., Κουτσουράδη, Δικαιοπραξίες επί ακινήτων κειμένων σε παραμεθόριες περιοχές της χώρας. Η οπτική γωνία του αστικού δικαίου ΕλλΔνη 1994. 976 επ. και ιδίως σελ. 978, άλλως, όμως, η Απαλλαγάκη, Προσημείωση υποθήκης. Η δικονομική της θεώρηση σελ. 128 επ., Μάζης, Απαγόρευση σύναψης κάθε εμπράγματης δικαιοπραξίας εν ζωή σε ακίνητα που βρίσκονται σε παραμεθόριες περιοχές. Ζήτημα αν η απαγόρευση αφορά και τη «συναινετική» προσημείωση, καθώς και την υποθήκη από ιδιωτικό τίτλο Αρμ 1998. 773). Τον κίνδυνο καταστρατήγησης των οικείων διατάξεο3ν λόγω του ότι σε μία εν ζωή δικαιοπραξία προσδίδεται απλώς ο νομιμοφανής μανδύας του τίτλου εκ δικαστικής απόφασης, ακόμα και αν θεωρηθεί υφιστάμενος, ο νομοθέτης τον αναδέχεται, όπως προκύπτει από το γεγονός ότι διαλαμβάνει ειδικές ρυθμίσεις ακόμα και για την περίπτωση της ομολογίας των πραγματικών περιστατικών της ιστορικής της βάσης (άρθρα 352 επ.) ή και αυτήν της αποδοχής της αγωγής (άρθρο 298 ΚΠολΔ), στο πλαίσιο της οποίας δεν κρίνεται καν το νόμιμο της οικείας αξίωσης ΕφΔωδ 306/2005 ΤΝΉ ΝΟΜΟΣ). Αν, όμως, η με το όχημα της αποδοχής της αγωγής ή της ομολογίας των συγκροτούντων την ιστορική της βάση πραγματικών περιστατικών δημιουργία τίτλου εκ δικαστικής αποφάσεως δεν προβληματίζει εξ απόψεως θεώρησης τους ερμηνευτικώς ως δικαιοπραξιών εν ζωή, τότε κατά μείζονα λόγο αυτό θα πρέπει να ισχύσει στην περίπτωση της συναινετικής προσημείωσης ή της εγγραφής υποθήκης δυνάμει διαταγής πληρωμής, πολλώ δε μάλλον, που, όπως ήδη σημειώθηκε, στο δανειστή παρέχεται ένα εξασφαλιστικού της απαίτησης του δικαίωμα και όχι δικαίωμα χρήσης, κάρπωσης και διάθεσης του πράγματος. Τυχόν ανάδειξη του ενυπόθηκου δανειστή ως υπερθεματιστή και τυχόν ανάγκη λήψης της οικείας άδειας σε μεταγενέστερο στάδιο είναι διάφορο ζήτημα (ΑΠ 610/2002 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1471/2004 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΠΠρΡοδ 74/2005 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΔωδ. 23/2002 ΔωδΝομ 7. 168, ΕφΔωδ. 148/2000 ΔωδΝομ 5. 123). Ερμηνευτικό επιχείρημα υπέρ των ανώτερο.) θέσεων δύναται να αντληθεί, άλλωστε, και από το γεγονός ότι με το ν. 1892/1990 σκοπήθηκε και η εν τινι μετρώ διευκόλυνση των συναλλαγών στις παραμεθόριες περιοχές έναντι του ήδη ως άνω μνημονευθέντος νομοθετικού καθεστώτος του ν.δ/τος της 22-06-1927, το οποίο εξακολουθεί να ισχύει για υπηκόους, όμως, τρίτων χαβρών, ήτοι πλην των εχόντων την ιθαγένεια Κράτους -μέλους της Ένωσης (βλ και τη σχετική εισηγητική έκθεση, καθώς και Μάζη, ο.π. σελ. 774). Καθόσον, όμως, στην περίπτωση αυτού του κατά τεκμήριο αυστηρότερου έναντι του ν. 1892/1990 νομοθετικού διατάγματος το ίδιο το δικαίωμα της υποθήκης εξαιρείται ρητά από τις απαγορεύσεις απόκτησης εμπραγμάτων δικαιωμάτων, παρίσταται αμφίβολο αν και η ίδια η παραχώρηση δικαιώματος υποθήκης εμπίπτει στο εύρος του ν. 1892/1990, ενώ σε κάθε δε περίπτωση η δικονομικά ανωριμότερη έναντι του δικαιώματος υποθήκης προσημείωση υποθήκης, που εγγράφεται με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων ή κατόπιν διαταγής πληρωμής και όχι κατόπιν δικαιοπραξίας εν ζωή, δεν εμπίπτει στο εύρος της απαγορευτικής διάταξης. Δεν πρέπει, μάλιστα, να παροραθεί ότι τυχόν ερμηνευτική δολιχοδρομία, προκειμένου η «συναινετική» προσημείωση ή η εγγραφή υποθήκης δυνάμει διαταγής πληρωμής να καταληφθούν από την απαγόρευση, προσδίδει μη προβλεπτές διαστάσεις σε μία εξαιρετική και ως εκ τούτου στενά ερμηνευτέα διάταξη, που περιορίζει το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα της οικονομικής ελευθερίας του ατόμου. Συνεπής εφαρμογή, δηλαδή, της ίδιας ερμηνευτικής προσέγγισης θα έπρεπε να οδηγήσει για παράδειγμα στο αποδοκιμαστέο νομικά αποτέλεσμα ότι και η προσημείωση, που εγγράφεται δυνάμει διαταγής πληρωμής και δύναται υπό τις προϋποθέσεις του νόμου (άρθρο 724 παρ. 1 ΚΠολΔ και 29 ΕισΝΚΠολΔ) να οδηγήσει σε δικαίωμα υποθήκης ή η υποθήκη που εγγράφεται δυνάμει διαταγής πληρωμής μετά την άπρακτη παρέλευση των προθεσμιών ανακοπής είναι έμμεσες δικαιοπραξίες εν ζωή, διότι η μη άσκηση ανακοπής από τον καθού η διαταγή οφείλεται ενδεχομένως σε συμπαικτική συμπεριφορά των εμπλεκομένων. Συνεπώς, και για την εγγραφή υποθήκης δυνάμει διαταγής πληρωμής, κατά της οποίας παρήλθαν άπρακτες οι τασσόμενες εκ του νόμου προθεσμίες ανακοπών δεν απαιτείται η ειδική διοικητική άδεια του ν. 1892/1990, αφού και στην περίπτωση αυτή τίτλος δεν είναι η ιδιωτική βούληση, αλλά η εγγραφή προβλέπεται ευθέως εκ του νόμου. Ειδικά, μάλιστα, στην περίπτωση της υποθήκης ή της προσημείωσης, οι ανωτέρω αναγόμενοι στην εθνική ασφάλεια κίνδυνοι παρίστανται και σημαντικά μειωμένοι, αν όχι ανύπαρκτοι, λόγω της επισημανθείσας φύσης του δικαιώματος ως απλώς εξασφαλιστικού. Είναι, άλλωστε, χαρακτηριστικό ότι στον ήδη καταργηθέντα α.ν. 1366/1938 οριζόταν ότι η κατακύρωση σε πλειστηριασμό τελούσε υπό την αναβλητική αίρεση της έκδοσης της οικείας απόφασης από την αρμόδια αρχή, όπερ επί υπερθεματιστή - ενυπόθηκου δανειστή, όμως, προϋπέθετε λογικώς ότι τέτοια άδεια δεν αξιωνόταν κατά τη σύσταση της υποθήκης (βλ Μάζη ο.π. σελ. 774). Με την προσθήκη του άρθρου 2 παρ. 2 του ν. 742/1987 στον ίδιο ως άνω νόμο, εξάλλου, οριζόταν ότι από το πεδίο εφαρμογής του, που συνέπιπτε εν πολλοίς με το πεδίο εφαρμογής του ν. 1892/1990, εξαιρούνταν οι δικαιοπραξίες μεταξύ ελληνικών τραπεζών και οιουδήποτε τρίτου και συνεπώς και αυτή της παραχώρησης δικαιώματος υποθήκης. Τούτο οφείλεται και στο γεγονός ότι οι αναγόμενοι σε λόγους εθνικής ασφάλειας κίνδυνοι, τους οποίους ο νομοθέτης του ν. 1892/1990 ή παλαιότερα του α.ν. 1366/1938 ή έτι παλαιότερα του ν.δ/τος 22-06-1927 προσπαθούσε να αντιμετωπίσει, δεν υφίστανται στις περιπτώσεις χορήγησης πίστωσης και εξασφάλισης του ασκούντος κατ' επάγγελμα την οικεία δράση πιστοδότη, τον οποίο και ενδιαφέρει απλώς η ριψοκίνδυνη και κερδοσκοπική διαμεσολάβηση στο πεδίο της παροχής πίστωσης. Περαιτέρω, κατά μεν το άρθρο 724 παρ. 1 ΚΠολΔ ο δανειστής μπορεί δυνάμει διαταγής πληρωμής να εγγράψει προσημείωση υποθήκης, κατά δε το άρθρο 29 παρ. 1 του ΕισΝΚΠολΔ «Αν κατά διαταγής πληρωμής χρηματικής απαίτησης δεν ασκηθεί εμπρόθεσμη ανακοπή ή η ανακοπή που ασκήθηκε απορριφθεί τελεσίδικα, η διαταγή πληρωμής αποτελεί τίτλο για εγγραφή υποθήκης» (ΑΠ 812/2002 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Σύμφωνα με την παράγραφο 2 του ίδιου ως άνω άρθρου 29 του ΕισΝΚΠολΔ. εξάλλου, αν έχει ήδη εγγραφεί προσημείωση υποθήκης (πχ δυνάμει απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, όπως και η καλούμενη συναινετική προσημείωση), για δε την ασφαλιζόμενη αξίωση έχει εκδοθεί διαταγή πληρωμής, η προσημείωση μετατρέπεται σε υποθήκη με τη συνδρομή των προϋποθέσεων της παραγράφου 1, ήτοι τη μη άσκηση ανακοπής ή την τελεσίδικη απόρριψη ασκηθείσας ανακοπής (ΕφΑΘ 7066/2007 ΕλλΔνη 2008. 628, ΕφΑΘ 1458/1992 Δ 1993. 37). Κατ' ακολουθία των ανωτέρα) αίτημα εγγραφής υποθήκης κατ' άρθρο 29 παρ. 1 ΕισΝΚΠολΔ, ήτοι δυνάμει διαταγής πληρωμής και άπρακτης παρέλευσης των προθεσμιών ασκήσεως ανακοπής, σε ακίνητο ευρισκόμενο σε παραμεθόριο περιοχή είναι νόμιμη και δεν απαιτείται η έκδοση διοικητικής άδειας για τους ανώτερο) αναλυτικά εκτεθέντες λόγους.

Από την εκτίμηση των προσκομιζομένων και υφισταμένων στη δικογραφία εγγραφών αποδεικνύεται ότι η αιτούσα αιτήθηκε και πέτυχε την έκδοση της υπ’ αριθμ. 262/2008 διαταγής πληρωμής της Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ιωαννίνων σε βάρος των οφειλετών της Π. Θ. Κ. και Θ. Ε. Κ. για ποσό 54.000 ευρώ. Επικαλούμενη εν συνεχεία διπλή επίδοση της διαταγής πληρωμής στους οφειλέτες της με αναφορά στις υπ' αριθμ. 15.247/15-01-2009, 15.248/15-01-2009, ]5.325/09-02,2009 και 15.326/09-02-2009 εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ιωαννίνων Κ. Ν., καθώς και εκ νέου επίδοση αντιγράφου του υπ' αριθμ. 347/2008 πρώτου εκτελεστού απογράφου της διαταγής με την από 03-03-2009 επιταγή προς πληρωμή παρά πόδα αυτής και αναφορά στις υπ' αριθμ. 15.384/05-03-2009 και 15.385/05-03-2009 εκθέσεις επίδοσης του ιδίου ως άνω δικαστικού επιμελητή, υπέβαλε στην Υποθηκοφύλακα Κόνιτσας την από 29-07-2009 αίτησή της, την οποία συνόδευε από τα ανωτέρω έγγραφα, καθώς και από το υπ' αριθμ. 47/2009 πιστοποιητικό της Γραμματέως του Πρωτοδικείου Ιωαννίνων περί τη μη άσκηση ανακοπής κατά της ως άνω διαταγής πληρωμής αφενός και την από 24-07-2009 περίληψη εγγραφής υποθήκης αφετέρου, στην οποία ανέφερε κατά τους ισχυρισμούς του τα υποθηκευτέα ακίνητα των οφειλετών της, τους οφειλέτες και εν ταυτώ κυρίους των ακινήτων αυτών και το ύψος των εγγραπτέων υποθηκών. Η Υποθηκοφύλακας Κόνιτσας, ωστόσο, καίτοι καταχώρησε με τον αριθμό 400 την οικεία αίτηση στο Γενικό Βιβλίο Εκθέσεων και Εισερχομένων εγγράφων, που τηρεί, απέρριψε τη σχετική αίτηση με το από 30-07-2009 έγγραφο της κατά το ακόλουθο αιτιολογικό: «Επειδή η εγγραφή υποθήκης οδηγεί σε κτήση εμπραγμάτου δικαιώματος. Επειδή η φύση του δικαιώματος της υποθήκης είναι απολύτως όμοια και η λειτουργία της ενιαία, αδιάφορα από τον τίτλο στον οποίο στηρίζεται (είτε είναι δικαιοπραξία, είτε εγγραφή με δικαστική απόφαση). Επειδή ο σκοπός της διάταξης είναι η απαγόρευση κτήσης εμπράγματου δικαιώματος σε παραμεθόριες περιοχές χωρίς την απαιτούμενη άδεια ανεξάρτητα από τον τρόπο από τον οποίο το δικαίωμα αυτό αποκτάται. Αρνούμαι την αιτούμενη καταχώρηση στα Βιβλία του Υποθηκοφυλακείου». Εν συνεχεία, εξάλλου, επεστράφησαν και τα καταβληθέντα τέλη και δικαιώματα εγγραφής υποθήκης ποσού 481,28 ευρώ. Μολονότι η Υποθηκοφύλακας, ωστόσο, ορθώς εξέτασε το σχετικό ζήτημα, λόγω του ότι στις περιπτώσεις που η οικεία διοικητική άδεια απαιτείται εκ του νόμου και δεν προσκομίζεται η οικεία δικαιοπραξία πάσχει αυτοδικαίως ακυρότητας (άρθρα 174 -και 180 ΑΚ σε συνδυασμό με άρθρο 30 του ν. 1892/1990), εν προκειμένω ο λόγος άρνησης της δεν είναι νόμιμος, καθόσον α) ήδη από το γράμμα του νόμου προκύπτει ότι η απαγόρευση του ν. 1892/1990 δεν καταλαμβάνει όλες τις περιπτώσεις κτήσεως εμπραγμάτου δικαιώματος και δη καθ' οιονδήποτε τρόπο, αλλά μόνο τις δικαιοπραξίες εν ζωή, β) η διαταγή πληρωμής δεν αποτελεί δικαιοπραξία εν ζωή, αλλά διαταγή εκδιδόμενη από δικαστικό όργανο και υπό την προϋπόθεση έγγραφης απόδειξης της οφειλής του καθού,. γ) η διαταγή πληρωμής μετά την άπρακτη παρέλευση των προθεσμιών ανακοπής των άρθρων 632 και 633 ΚΠολΔ, ως εν προκειμένω, αποτελεί εκ του νόμου τίτλο για εγγραφή υποθήκης, δ) η δικονομική ευχέρεια του οφειλέτη να μην ασκήσει ανακοπή κατά της διαταγής πληρο3μής παρά τη διπλή επίδοση της σε αυτόν δεν αποτελεί συγκεκαλυμμένη μορφή δικαιοπραξίας εν ζωή μέσω καταστρατήγησης του νόμου 1892/1990, οι εξαιρετικές διατάξεις του οποίου είναι, άλλωστε, στενά ερμηνευτέες, ε) το ίδιο το δικαίωμα της υποθήκης δεν παρέχει εξουσία χρήσης, κάρπωσης ή διάθεσης του πράγματος και αποτελεί εξασφαλιστικού χαρακτήρα δικαίωμα, ήτοι εμπράγματο δικαίωμα αξίας και όχι ουσίας, με την έναντι του ενεχύρου, μάλιστα, ιδιαιτερότητα ότι δεν παρέχει ούτε καν δικαίωμα κατοχής επί του πράγματος στο δανειστή, ο οποίος αναμένει ικανοποίηση του μόνο από το εκπλειστηρίασμα και δύναται να καταστεί κύριος, μόνο εφόσον ήθελε πλειοδοτήσει και μόνο εφόσον ήθελε αναδειχθεί υπερθεματιστής σε τυχόν πλειστηριασμό, για το λόγο δε αυτό και όσους αναλυτικά προεξετέθησαν στη μείζονα πρόταση (άρθρο μόνο του ν. δ/τος της 22-06-1927, άρθρο 2 παρ. 2 του ν. 742/1987, που τροποποίησε τον ήδη καταργηθέντα α.ν. 1366/1938, άρθρο 1 του ν. 1629/1939 κλπ) είναι αμφίβολο αν η παροχή δικαιώματος υποθήκης καθ' οιονδήποτε τρόπο εμπίπτει εν γένει στη σχετική απαγόρευση, σε κάθε δε περίπτωση δεν εμπίπτει η εγγραφή υποθήκης βάσει ευθείας νομοθετικής πρόβλεψης (άρθρο 29 ΕισΝΚΠολΔ) και στ) σε κάθε περίπτωση τέτοια πρόθεση καταστρατήγησης δεν υφίσταται στη συγκεκριμένη περίπτωση, όπου ένα πιστωτικό ίδρυμα, ήτοι η αιτούσα, επιδιώκει τη διασφάλιση των συμφερόντων της και τον εξοπλισμό με προνόμιο των απαιτήσεων της κατά των οφειλετών της, ως έχει εκ του νόμου δικαίωμα, χωρίς να παροράται και ότι ο προγενέστερος νομοθέτης του ήδη καταργηθέντος α.ν. 1366/1938 (όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 2 παρ. 2 του ν. 742/1987) είχε εξαιρέσει από το πεδίο εφαρμογής του τις ημεδαπές Τράπεζες. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω η άρνηση της Υποθηκοφύλακας Κόνιτσας να προβεί στην οικεία καταχώρηση για το λόγο αυτό δεν είναι νόμιμη και πρέπει να διαταχθεί η ανωτέρω να εγγράψει τις υποθήκες, που ζητεί η αιτούσα δυνάμει της υπ' αριθμ. 262/2008 διαταγής πληρωμής της Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ιωαννίνων, στα αναφερόμενα στην από 28-07-2009 αίτηση της προς την ανωτέρω ακίνητα της κυριότητας των οφειλετών της Π. Θ. Κ. και Θ. Ε. Κ., χωρίς την προσκόμιση της αξιωθείσας από αυτήν (την Υποθηκοφύλακα), μη απαιτούμενης, όμως, κατά νόμο διοικητικής άδειας του ν. 1892/1990, εκτός και αν υφίσταται άλλος λόγος νομίμου αρνήσεως, που δεν αποτέλεσε αντικείμενο κρίσης του παρόντος Δικαστηρίου. Ως ημερομηνία σχετικής, εγγραφής πρέπει, εξάλλου, να οριστεί κατ' άρθρο 791 παρ. 4 ΚΠολΔ η ημέρα υποβολής της σχετικής αιτήσεως στην τηρούσα τα οικεία Βιβλία Υποθηκοφύλακα Κόνιτσας, ήτοι η 28η Ιουλίου 2009. Σημειώνεται, τέλος, πως η αιτούσα ζητεί στο αιτητικό της να διαταχθεί η Υποθηκοφύλακας να καταχωρήσει την από 28-07-2009 αίτηση, η οποία, όμως, όπως ήδη εξετέθη, καταχωρήθηκε μεν με τον αριθμό 400 στα οικεία Βιβλία, πλην, όμως, απερρίφθη, για το λόγο δε αυτό και το οικείο αίτημα σε συνδυασμό με τη συνολική εκτίμηση του δικογράφου κρίνεται ότι κατατείνει στην καταχώρηση της εγγραπτέας πράξης δυνάμει της υποβληθείσας και καταχωρηθείσας μεν, πλην (ουχί νομίμως) απορριφθείσας αιτήσεως.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Δέχεται την αίτηση.

Διατάσσει την Υποθηκοφύλακα Κόνιτσας να εγγράψει τις υποθήκες, που ζητεί η αιτούσα δυνάμει της υπ' αριθμ. 262/2008 διαταγής πληρωμής της Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ιωαννίνων, στα αναφερόμενα στην από 28-07-2009 αίτηση της προς την ανωτέρω (Υποθηκοφύλακα) ακίνητα της κυριότητας των οφειλετών της Π. Θ. Κ. και Θ. Ε. Κ., χωρίς την προσκόμιση της αξιωθείσας από αυτήν (την Υποθηκοφύλακα), μη απαιτούμενης, όμως, κατά νόμο διοικητικής άδειας του ν. 1892/1990, με ημερομηνία σχετικής εγγραφής την ημέρα υποβολής της σχετικής αιτήσεως (28-07-2009), εκτός και αν υφίσταται άλλος λόγος νομίμου αρνήσεως, που δεν αποτέλεσε αντικείμενο κρίσης του παρόντος Δικαστηρίου.

Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύτηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στα Ιωάννινα στις 12.4.2010.

Ο ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ