ΓνδτΕισΑΠ 8/2004

ΠΕΡΙΛΗΨΗ

Παράβαση καθήκοντος - Μη συμμόρφωση σε προσωρινή διαταγή ή δικαστική απόφαση - ’ρση του αδίκου - Εκτακτο προσωπικό ΕΛ.Γ.Α. -.

Πρόσληψη προσωπικού με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου από τις δημόσιες υπηρεσίες, τα νπδδ και τους ΟΤΑ για την αντιμετώπιση απρόβλεπτων και επειγουσών αναγκών. Οι προϊστάμενοι υπηρεσιών ή άλλα αρμόδια όργανα διώκονται για παράβαση καθήκοντος και πειθαρχικώς, αν παραβούν το άρ. 21 παρ. 1-4, 8, 9, 15 του ν. 2190/94. Ο Οργανισμός Γεωργικών Ασφαλίσεων (ΕΛ.Γ.Α) ανήκει εξ ολοκλήρου στο Δημόσιο και υπάγεται στο άρ. 14 παρ. 1 του παραπάνω νόμου. Έκδοση προσωρινής διαταγής Προέδρου Πρωτοδικών, με την οποία διατάχθηκε ο ΕΛ.Γ.Α να δεχθεί τις υπηρεσίες των αιτούντων πρώην υπαλλήλων του μέχρι τη συζήτηση των ασφαλιστικών μέτρων. Στοιχεία εγκλήματος μη συμμόρφωσης σε προσωρινή διαταγή δικαστή. Η συμμόρφωση στην προσωρινή διαταγή συνιστά εκπλήρωση καθήκοντος επιβεβλημένου από τον νόμο και συνεπώς αίρεται ο άδικος χαρακτήρας της παράβασης καθήκοντος. ’λλως, υφίσταται σύγκρουση καθηκόντων που αποκλείει τον άδικο χαρακτήρα της πράξης. Κατ' ακολουθία, ο Πρόεδρος του ΕΛ.Γ.Α πρέπει να συμμορφωθεί με την παραπάνω προσωρινή διαταγή, αφού αίρεται το άδικο της πράξης που προβλέπεται στο αρ. 21 παρ. 5 ν. 2190/94.

ΚΕΙΜΕΝΟ

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ

Ο ΕΙΣΑΓΓΈΛΕΥΣ

ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Αθήνα 31-8-2004

Αριθ. Πρωτ. 2721/Γνωμ. 8

Προς

Τον κ. Πρόεδρο του «Οργανισμού Ελληνικών

Γεωργικών Ασφαλίσεων» (ΕΛ.Γ.Α.)

Αθήνα

Σχετ-: Το υπ' αριθμ. πρωτ. 487/15-7-2004 έγγραφό σας.

Επί του ερωτήματός σας, αν πρέπει:

Είτε 1) να συμμορφωθείτε με την προσωρινή διαταγή της Προέδρου Πρωτοδικών Αθηνών με την οποία διετάχθη ο ΕΛ.Γ.Α. να δέχεται τις υπηρεσίες των αιτούντων Π. Κ. Θ., κ.λ.π., η οποία εκδόθηκε κατόπιν υποβολής αιτήσεως των, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (Διαδικασία Ασφαλιστικών Μέτρων ) κατά του ΕΛ.Γ.Α., με συνέπεια να διωχθείτε για παράβαση καθήκοντος, είτε 2) να μη συμμορφωθείτε στην ανωτέρω προσωρινή διαταγή και να υποστείτε τις συνέπειες εκ της μη συμμορφώσεώς σας προς αυτή, η γνώμη μου, διαμορφωμένη, βάσει των εκτιθεμένων στο σχετικό έγγραφό σας και των συνημμένων σε αυτό εγγράφων, είναι η εξής:

Πράγματι , στο άρθρο 20 παρ. 1 και 2 του Ν. 2190/1994 «Σύσταση ανεξάρτητης αρχής για την επιλογή προσωπικού και ρύθμιση θεμάτων διοίκησης », ορίζονται τα εξής : παρ. 1: Η πρόσληψη προσωπικού με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου κατά το άρθρο 103 παρ. 2 του Συντάγματος από τις δημόσιες υπηρεσίες, τα ν.π.δ.δ. και τους ο.τ.α. για την αντιμετώπιση απρόβλεπτων και επειγουσών αναγκών, επιτρέπεται μόνο σε περιπτώσεις εκτεταμένων ζημιών από σεισμούς πλημμύρες, παγετούς και πυρκαγιές. Για την αντιμετώπιση όμοιων αναγκών εξαιτίας άλλων γεγονότων, από τα οποία προκύπτει άμεσος κίνδυνος ζωής ή περιουσίας, η πρόσληψη επιτρέπεται μόνο εφόσον ο νομός ή συγκεκριμένη περιοχή αυτού κηρυχθεί σε κατάσταση έκτακτης ανάγκης. Παρ. 2.: Η διάρκεια της απασχόλησης δεν μπορεί να υπερβαίνει τους τέσσερις (4) μήνες από την επέλευση του γεγονότος ή την κήρυξη κατάστασης ανάγκης. Με την επιφύλαξη των διατάξεων της επόμενης παραγράφου, ανανέωση ή παράταση της αρχικής σύμβασης ή σύναψη νέας σύμβασης ή μετατροπή σε σύμβαση αορίστου χρόνου, απαγορεύονται. Κατά τα λοιπά, για το προσωπικό του παρόντος άρθρου εφαρμόζονται οι εκάστοτε ισχύουσες διατάξεις.

Επίσης, στο άρθρο 21 παρ. 1, 2 και 5 του ιδίου ως άνω νόμου ως η παρ. 5 ισχύει, μετά την αντικατάστασή της από το άρθρο 8 παρ. 10, ε του νόμου 2225/94, ορίζονται τα ακόλουθα : Παρ. 1: Οι δημόσιες υπηρεσίες και τα νομικά πρόσωπα της παρ. 1 του άρθρου 14 του παρόντος νόμου επιτρέπεται να απασχολούν προσωπικό με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, ορισμένου χρόνου για αντιμετώπιση εποχιακών ή άλλων περιοδικών ή πρόσκαιρων αναγκών, με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία των επόμενων παραγράφων. Παρ. 2.: Η διάρκεια της απασχόλησης του προσωπικού της παρ. 1 δεν μπορεί να υπερβαίνει τους οκτώ (8) μήνες μέσα σε συνολικό χρόνο δώδεκα (12) μηνών . Στις περιπτώσεις προσωρινής πρόσληψης προσωπικού για αντιμετώπιση, κατά τις ισχύουσες διατάξεις, κατεπειγουσών αναγκών, λόγω απουσίας προσωπικού ή κένωσης θέσεων, η διάρκεια της απασχόλησης δεν μπορεί να υπερβαίνει τους τέσσερις (4) μήνες για το ίδιο άτομο. Παράταση ή σύναψη νέας σύμβασης κατά το αυτό ημερολογιακό έτος ή μετατροπή σε σύμβαση αορίστου χρόνου είναι άκυρες.. Παρ. 5.: Προϊστάμενοι υπηρεσιών ή άλλα αρμόδια όργανα, που ενεργούν κατά παράβαση των παραγράφων 1 - 4, 8, 9 και 15 του παρόντος άρθρου διώκονται για παράβαση καθήκοντος κατά το άρθρο 259 του Ποινικού Κώδικα αυτεπαγγέλτως και παραπέμπονται υποχρεωτικά στην αρμόδια πειθαρχική δικαιοδοσία.

Ο «Οργανισμός Ελληνικών Γεωργικών Ασφαλίσεων» (ΕΛ.Γ.Α.), ο οποίος είναι νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου και ανήκει εξ ολοκλήρου στο Δημόσιο, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 του Ν. 1790/1988, και ως υπαγόμενος, συνεπώς, στην διάταξη του άρθρου 14 παρ. 1, ε του άνω νόμου 2190/94, προσέλαβε σύμφωνα με τις άνω διατάξεις των άρθρων 20 και 21 του ιδίου νόμου (2190/94), ως εποχιακούς υπαλλήλους, με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, ορισμένου χρόνου, τους : Π. Κ. Θ., Χ. Ν. Π., Ε. Θ. Π. και Μ. Ι. Τ.. Μετά την λήξη των τελευταίων συμβάσεων των και την μη παράτασή των και την μη σύναψη νέων συμβάσεων, οι ανωτέρω με την από 28-6-2004 αίτησή των, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (Διαδικασία Ασφαλιστικών Μέτρων), κατά του «Οργανισμού Ελληνικών Γεωργικών Ασφαλίσεων» (ΕΛ.Γ.Α.) της οποίας δικάσιμος ορίσθηκε η 18-10-2004, ζήτησαν να εκδοθεί και προσωρινή διαταγή για αποδοχή των υπηρεσιών των από τον καθ' ου Οργανισμό ΕΛ.Γ.Α. και η Πρόεδρος Πρωτοδικών Αθηνών, με την από 7/7/2004 προσωρινή διαταγή της, διέταξε τον καθ' ου Οργανισμό ΕΛ.Γ.Α., να δέχεται τις υπηρεσίες των αιτούντων και μέχρι τη συζήτηση της αίτησης (άρθρο 691 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.). Η προσωρινή αυτή διαταγή ισχύουσα, εν προκειμένω, έως τη συζήτηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, κοινοποιήθηκε , στις 9/7/2004, στον καθ' ου Οργανισμό ΕΛ.Γ.Α.

Η προσωρινή διαταγή, ως προς την φύση της, είναι περιληπτική δικαστική απόφαση, εγγύηση διασφάλισης του επικείμενου ασφαλιστικού μέτρου (Ολ. Α.Π. 1154/1990 Δ/νη 32/239, ΕΑ: 1168/1990 Δ. 22/517) και εκτελείται σύμφωνα με το άρθρο 700 παρ. 3 (βλ. και ΑΠ.: 1024/1983, ΝοΒ 32/653). Για τον αγνοούντα ή παραβιάζοντα την προσωρινή διαταγή μολονότι είναι υποχρεωμένος να εφαρμόσει αυτή, προβλέπεται ποινική κύρωση από το άρθρο 232 Α του Π.Κ. , προστεθέν με την παρ. 9 του άρθρου 2 του ν. 2479/1997 και στην παρ. 1 του άρθρου αυτού, ορίζεται ότι : Όποιος με πρόθεση δεν συμμορφώθηκε σε προσωρινή διαταγή δικαστή ή δικαστηρίου ή σε διάταξη δικαστικής αποφάσεως, με την οποία υποχρεώθηκε σε παράλειψη ή σε ανοχή ή σε πράξη που δεν μπορεί να γίνει από τρίτο πρόσωπο και η επιχείρηση της εξαρτάται αποκλειστικά από τη βούληση του ή σε διάταξη εισαγγελέα σχετική με την προσωρινή ρύθμιση της νομής μεταξύ ιδιώτη και Δημοσίου ή Ο.Τ.Α., ή άλλου Ν.Π.Δ.Δ., τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους, αν η πράξη δεν τιμωρείται βαρύτερα με άλλη διάταξη.

Εν προκειμένω, είναι σαφές ότι η συμμόρφωση στην άνω προσωρινή διαταγή της Προέδρου Πρωτοδικών Αθηνών, πληροί την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της παράβασης καθήκοντος του άρθρου 259 Π.Κ., σύμφωνα με την προεκτεθείσα διάταξη της παρ. 5 του άρθρου 21 του Ν. 2190/1994. Όμως, αφού η συμμόρφωση στην άνω προσωρινή διαταγή, συνιστά εκπλήρωση καθήκοντος επιβεβλημένου υπό του νόμου, η μη εκπλήρωση του οποίου επισύρει ποινή φυλάκισης μέχρι ενός έτους (άρθρο 232 Α παρ. 1 Π.Κ.) συντρέχει, εν προκειμένω, λόγος που αίρει το άδικο της πράξης της παράβασης καθήκοντος, διότι, σύμφωνα με το άρθρο 20 του Π.Κ. , ο άδικος χαρακτήρας της πράξης αποκλείεται και όταν η πράξη αυτή αποτελεί ενάσκηση δικαιώματος ή εκλπλήρωση καθήκοντος που επιβάλλεται από το νόμο. Οι αποκλείοντες δε το άδικο της πράξης λόγοι, είναι πολλοί και ποικίλοι και αντλούνται κυρίως, είτε 1) από αυτήν ταύτην την ποινικήν νομοθεσίαν (άρθρα : 21, 22, 25,304 παρ. 4,5, 308 παρ. 2, 367, 371 παρ. 4 Π.Κ.) είτε 2) από οιοδήποτε άλλο τμήμα του θετικού δικαίου (γραπτού ή εθιμικού) (Ν. Χωραφά : Γεν. Αρχαί του Π.Δ., εκδ. 1960, σελ. 151).

'Αλλως, υφίσταται εν προκειμένω, σύγκρουση καθηκόντων αποκλείουσα το άδικο της πράξης, δηλ. περίπτωση κατά την οποία πλείονα καθήκοντα εναντιούνται in concreto προς άλληλα έτσι, ώστε ανέφικτη αποβαίνει η εκπλήρωση του ενός άνευ παραβάσεως του άλλου. Κατά τα κρατούντα δε στην επιστήμη, το σπουδαιότερο, το κοινωνικά σημαντικότερο καθήκον, πρέπει να εκπληρωθεί σε βάρος του λιγότερο σημαντικού που in concreto δεν δεσμεύει εξ αιτίας της σύγκρουσης τον φορέα του (Νικ. Χωραφά : Γενικαί Αρχαί του Ποιν. Δ. εκδ. 1960 σελ. 185, Γ.Α. Μαγκάκη: Η ΣΥΓΚΡΟΥΣΗ ΚΑΘΗΚΟΝΤΩΝ ΩΣ ΟΡΙΑΚΗ ΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΤΟΥ ΠΟΙΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ, εκδ. 1980, σελ. 19, 20, 31, 32, 33).

Η ratio της διάταξης του άνω άρθρου 232 Α του Π.Κ., είναι η κατοχύρωση των αποφάσεων της δικαιοσύνης που ικανοποιεί το περί δικαίου αίσθημα της πολιτείας και του παθόντος. Πρόκειται για έγκλημα κατά της απονομής της δικαιοσύνης (Αθ. Κονταξή : Ποινικός Κωδ. Έκδοση 2000, σελ. 2033 - 2035, υπ' αρθρ. 232 Α ). Επομένως, το σπουδαιότερο και κοινωνικά σημαντικότερο καθήκον, της συμμόρφωσης προς την άνω προσωρινή διαταγή της Προέδρου Πρωτοδικών Αθηνών, πρέπει να εκπληρωθεί σε βάρος του λιγότερο σημαντικού, που στηρίζεται στην άνω διάταξη της παρ. 5 του άνω Νόμου 2190/1994.

Κατ' ακολουθίαν όλων των ανωτέρω, πρέπει να συμμορφωθείτε προς την άνω προσωρινή διαταγή, αφού αίρεται το άδικο της πράξης της παράβασης καθήκοντος (αρθρ. 259 Π.Κ.), που προβλέπεται στην παρ. 5 του άρθρου 21 του Ν.2190/1994.