ΕλΣ (Ολ.Πρκ) 9/2010
Αντισυνταγματικότητα
ρύθμισης - ΕΣΔΑ - Ασφαλιστικά μέτρα -.
Αντίκεινται
στις διατάξεις των άρθρων 20 παρ. 1 του
Συντάγματος, 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α. και 2
παρ. 3 και 14 παρ. 1 του Διεθνούς Συμφώνου για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα
και συνεπώς είναι ανίσχυρες και δεν πρέπει να εφαρμόζονται οι διατάξεις του
άρθρου 1 του ν. 3068/2002 όπως ισχύει, σύμφωνα με τις οποίες δεν εκτελούνται οι
προσωρινές διαταγές, που εκδίδονται κατά το άρθρο 691 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., μετά
από άσκηση σχετικής αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, κατά του Δημοσίου, των ΟΤΑ,
των λοιπών νπδδ και των νπιδ του ευρύτερου δημόσιου τομέα.
Ο
Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατά τον ασκούμενο από αυτόν προληπτικό
έλεγχο των δαπανών, υποχρεούται σε θεώρηση του χρηματικού εντάλματος που
εκδίδεται από τη Διοίκηση, συμμορφούμενος: α) στην προσωρινή διαταγή, που
εκδίδεται κατά το άρθρο 691 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., μετά από άσκηση σχετικής
αίτησης ασφαλιστικών μέτρων και β) στην απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων του
αρμοδίου πολιτικού δικαστηρίου.
ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ
-----ο-----
Μ Ε
Λ Η : Γεώργιος - Σταύρος Κούρτης, Πρόεδρος, Ιωάννης
Καραβοκύρης, Νικόλαος Αγγελάρας, Φλωρεντία Καλδή, Γεώργιος Κωνσταντάς, Θεοχάρης
Δημακόπουλος και Διονύσιος Λασκαράτος, Αντιπρόεδροι, Ηλίας Αλεξανδρόπουλος, Μιχαήλ
Ζυμής, Ευφροσύνη Κραμποβίτη, Ανδρονίκη Θεοτοκάτου, Γαρυφαλλιά Καλαμπαλίκη,
Χρυσούλα Καραμαδούκη, Νικόλαος Μηλιώνης, Γεώργιος Βοΐλης, Γεωργία Μαραγκού, Ασημίνα
Σαντοριναίου, Ελένη Λυκεσά, Ευαγγελία - Ελισσάβετ Κουλουμπίνη, Σταμάτιος
Πουλής, Κωνσταντίνα Ζώη, Δημήτριος Πέππας, Δέσποινα Καββαδία - Κωνσταντάρα, Γεωργία
Τζομάκα, Αργυρώ Λεβέντη, Στυλιανός Λεντιδάκης, Αντώνιος Κατσαρόλης, Χριστίνα
Ρασσιά και Θεολογία Γναρδέλλη, Σύμβουλοι.
Οι Αντιπρόεδροι Ευστάθιος Ροντογιάννης και Χρήστος
Ντάκουρης και οι Σύμβουλοι Ευάγγελος Νταής, Μαρία Βλαχάκη, Σωτηρία Ντούνη, ’ννα
Λιγωμένου, Κωνσταντίνος Κωστόπουλος, Βασιλική Ανδρεοπούλου, Μαρία Αθανασοπούλου
και Αγγελική Μυλωνά απουσίασαν δικαιολογημένα.
ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ : Ιωάννα
Αντωνογιαννάκη, Επίτροπος, Προϊσταμένη της Γραμματείας του Ελεγκτικού
Συνεδρίου.
Με την έναρξη της συνεδριάσεως ο Σύμβουλος Μιχαήλ Ζυμής,
που ορίστηκε από τον Πρόεδρο εισηγητής, φέρει προς συζήτηση το από 27 Απριλίου
2010 ερώτημα του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, προκειμένου
να γνωμοδοτήσει η Ολομέλεια επί του μείζονος σπουδαιότητας ζητήματος : αν ο
Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου κατά τον ασκούμενο από αυτόν προληπτικό
έλεγχο των δαπανών υποχρεούται σε θεώρηση χρηματικού εντάλματος πληρωμής
(Χ.Ε.Π.) που εκδίδεται από τη Διοίκηση συμμορφούμενος : α) σε προσωρινή διαταγή
που εκδίδεται κατά το άρθρο 691 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., μετά από άσκηση αίτησης
ασφαλιστικών μέτρων και β) σε απόφαση ασφαλιστικών μέτρων του αρμοδίου
πολιτικού δικαστηρίου (άρθρ. 682 επόμ. Κ.Πολ.Δ.).
Το ερώτημα που εισάγεται προς κρίση ενώπιον του Σώματος
έχει κατά το περιεχόμενό του ως εξής :
« Ενώπιον
της Ολομέλειας του
Ελεγκτικού Συνεδρίου
Ερώτημα
του Γενικού
Επιτρόπου Επικρατείας του Ελεγκτικού Συνεδρίου
Ι. Εισάγω στην Ολομέλεια του Σώματος, το
παρόν ερώτημα σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 1 γ΄ του άρθρου 79 του
Οργανισμού του Ελεγκτικού Συνεδρίου (π.δ. 774/1980) σε συνδυασμό με το άρθρο 131
π.δ. 1225/81, κατόπιν και της από 15-4-2010 αίτησης του δικηγόρου Χρήστου
Νικολιτσόπουλου, προκειμένου αυτή να εκφέρει τη γνώμη της, στα ακόλουθα
ζητήματα: Αν ο Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατά τον ασκούμενο από αυτόν
προληπτικό έλεγχο των δαπανών, υποχρεούται σε θεώρηση του χρηματικού εντάλματος
που εκδίδεται από τη Διοίκηση, συμμορφούμενος: α) στην προσωρινή διαταγή , που
εκδίδεται κατά το άρθρο 691 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., μετά από άσκηση σχετικής
αίτησης ασφαλιστικών μέτρων και β) στην απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων του
αρμοδίου πολιτικού δικαστηρίου (άρθρα 682 επ. Κ.Πολ.Δ.), ενόψει: α) των
πρακτικών της 3ης Γενικής Συνεδρίασης της Ολομέλειας του Ελεγκτικού
Συνεδρίου της 17ης Φεβρουαρίου 2010 και β) της 2347/2009 απόφασης
του Α2 Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου που υποβάλλεται συνημμένα. Επί των ζητημάτων αυτών η γνώμη μας είναι
η ακόλουθη:
ΙΙ. Το
ισχύον Σύνταγμα (1975/2001) ορίζει στο άρθρο 94: «1. Στο Συμβούλιο της
Επικρατείας και τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια υπάγονται οι διοικητικές διαφορές,
όπως νόμος ορίζει, με την επιφύλαξη των αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
2. Στα πολιτικά δικαστήρια υπάγονται οι ιδιωτικές διαφορές, καθώς και υποθέσεις
εκούσιας δικαιοδοσίας, όπως νόμος ορίζει», στο άρθρο 95: «1. Στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της
Eπικρατείας ανήκουν ιδίως: α) Η μετά από αίτηση ακύρωση των εκτελεστών πράξεων
των διοικητικών αρχών για υπέρβαση εξουσίας ή για παράβαση νόμου. β) Η μετά από
αίτηση αναίρεση τελεσίδικων αποφάσεων των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων,
όπως νόμος ορίζει. γ) H εκδίκαση των διοικητικών διαφορών ουσίας που
υποβάλλονται σ αυτό σύμφωνα με το
Σύνταγμα και τους νόμους. δ) (...)» και στο άρθρο 98: «1. Στην αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου
ανήκουν ιδίως: α. Ο έλεγχος των δαπανών του Κράτους καθώς και των Οργανισμών
Τοπικής Αυτοδιοίκησης ή άλλων νομικών προσώπων που υπάγονται με ειδική διάταξη
νόμου στο καθεστώς αυτό. β. Ο έλεγχος συμβάσεων μεγάλης
οικονομικής αξίας στις οποίες αντισυμβαλλόμενος είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό
πρόσωπο που εξομοιώνεται με το Δημόσιο από την άποψη αυτή, όπως νόμος ορίζει. γ. Ο έλεγχος των λογαριασμών των δημοσίων
υπολόγων και των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης ή άλλων νομικών προσώπων που
υπάγονται στον προβλεπόμενο από το εδάφιο α΄ έλεγχο δ. (...) ε. (...)
στ. Η εκδίκαση διαφορών σχετικά με την απονομή συντάξεων, καθώς και με τον
έλεγχο των λογαριασμών του εδαφίου γ΄. ζ. Η εκδίκαση υποθέσεων που αναφέρονται
στην ευθύνη των πολιτικών ή στρατιωτικών δημόσιων υπαλλήλων, καθώς και των
υπαλλήλων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και των άλλων νομικών προσώπων
δημοσίου δικαίου για κάθε ζημία που από δόλο ή αμέλεια προκλήθηκε στο Κράτος,
τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή σε άλλα νομικά πρόσωπα δημοσίου
δικαίου. 2. Οι αρμοδιότητες του Ελεγκτικού Συνεδρίου ρυθμίζονται και ασκούνται,
όπως νόμος ορίζει.». Σε εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 98 του Συντάγματος, το
άρθρο 17 του π.δ. 774/1980 «Οργανισμός Ελεγκτικού Συνεδρίου» (ΦΕΚ Α΄ 189)
ορίζει ότι: «1. Το Ελεγκτικόν Συνέδριον
α) (
) β) Ασκεί τον κατά το
άρθρον 98 του Συντάγματος έλεγχον των δαπανών του Κράτους, ως και των δι
ειδικών νόμων εις τον έλεγχο αυτού υπαγομένων Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοικήσεως
ή άλλων Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου επί τω τέλει της βεβαιώσεως ότι
υπάρχει διά ταύτας νομίμως κεχορηγημένη πίστωσις και ότι κατά την
πραγματοποίησιν τούτων ετηρήθησαν οι διατάξεις του κώδικος «περί δημοσίου
λογιστικού» και παντός άλλου νόμου ή διατάγματος ή κανονιστικής αποφάσεως. 3.
Κατά τον υπό του Συνεδρίου ασκούμενον έλεγχον επιτρέπεται η εξέτασις και των
παρεμπιπτόντως αναφυομένων ζητημάτων, επιφυλασσομένων των περί δεδικασμένου
διατάξεων.». Εξάλλου στο άρθρο 95 παρ. 5 του Συντάγματος ορίζεται ότι: «5. Η
διοίκηση έχει υποχρέωση να συμμορφώνεται προς τις δικαστικές αποφάσεις. Η
παράβαση της υποχρέωσης αυτής γεννά ευθύνη για κάθε αρμόδιο όργανο, όπως νόμος
ορίζει. Νόμος ορίζει τα αναγκαία μέτρα για τη διασφάλιση της συμμόρφωσης της
διοίκησης.» Ενόψει του ως άνω άρθρου του Συντάγματος (95 παρ. 5) εκδόθηκε ο ν.
3068/2002 «Συμμόρφωση της Διοίκησης προς τις δικαστικές αποφάσεις (
) και άλλες
διατάξεις» (ΦΕΚ Α΄ 274), στο άρθρο 1 του οποίου, όπως το τελευταίο
συμπληρώθηκε με τα άρθρα 20 του ν. 3301/2004 (ΦΕΚ Α΄ 263) και 4ε παρ. 3 του ν.
3388/2005 (ΦΕΚ Α΄ 225), ορίζονται τα ακόλουθα: «Το
Δημόσιο, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης και τα λοιπά νομικά πρόσωπα
δημοσίου δικαίου έχουν υποχρέωση να συμμορφώνονται χωρίς καθυστέρηση προς τις
δικαστικές αποφάσεις και να προβαίνουν σε όλες τις ενέργειες που επιβάλλονται
για την εκπλήρωση της υποχρέωσης αυτής και για την εκτέλεση των αποφάσεων.
Δικαστικές αποφάσεις κατά την έννοια του προηγούμενου εδαφίου είναι όλες οι
αποφάσεις των διοικητικών, πολιτικών, ποινικών και ειδικών δικαστηρίων που
παράγουν υποχρέωση συμμόρφωσης ή είναι εκτελεστές κατά τις οικείες δικονομικές
διατάξεις και τους όρους που κάθε απόφαση τάσσει. Δεν είναι δικαστικές
αποφάσεις κατά την έννοια του παρόντος και δεν εκτελούνται οι εκτελεστοί τίτλοι
που αναφέρονται στις περιπτώσεις των εδαφίων γ΄ ζ΄ της παρ. 2 του άρθρου 904
Κ.Πολ.Δ. πλην των κηρυχθεισών εκτελεστών αλλοδαπών δικαστικών αποφάσεων. Οι
διατάξεις του παρόντος άρθρου ισχύουν και για τα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού
δικαίου του ευρύτερου δημόσιου τομέα, τα οποία ανήκουν εξ ολοκλήρου στο
Δημόσιο.».
Περαιτέρω, ο Κ.Πολ.Δ. ορίζει, στο άρθρο 682, ότι: «1. Κατά την ειδική διαδικασία των
άρθρων 683 έως 703 τα δικαστήρια, σε επείγουσες περιπτώσεις ή για να αποτραπεί
επικείμενος κίνδυνος, μπορούν να διατάζουν ασφαλιστικά μέτρα για την εξασφάλιση
ή διατήρηση ενός δικαιώματος ή τη ρύθμιση μιας κατάστασης και να τα μεταρρυθμίζουν
ή να τα ανακαλούν. Το δικαίωμα είναι δυνατό να εξαρτάται από αίρεση ή
προθεσμία. 2. (...)», στο άρθρο 691 ότι: «1. (...) 2. Αν το δικαστήριο κρίνει ότι
υπάρχει ανάγκη, έχει το δικαίωμα, μόλις κατατεθεί η αίτηση και ώσπου να εκδοθεί
η απόφασή του, να εκδώσει και αυτεπαγγέλτως προσωρινή διαταγή, που
καταχωρίζεται κάτω από την αίτηση ή στα πρακτικά, σχετικά με τα μέτρα που
πρέπει να ληφθούν αμέσως έως την έκδοση της απόφασής του για την εξασφάλιση ή
τη διατήρηση του δικαιώματος ή τη ρύθμιση της κατάστασης. 3. (...)» και στο
άρθρο 904 ότι: «1.Αναγκαστική εκτέλεση μπορεί να γίνει
μόνο βάσει εκτελεστού τίτλου. 2. Εκτελεστοί τίτλοι είναι α) τελεσίδικες
αποφάσεις καθώς και οι αποφάσεις κάθε ελληνικού δικαστηρίου που κηρύχθηκαν
προσωρινά εκτελεστές, β) (...) ζ)
οι διαταγές και πράξεις που αναγνωρίζονται από το νόμο ως τίτλοι
εκτελεστοί.».
Από το
σύνολο των ανωτέρω διατάξεων συνάγονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: Από τα
άρθρα 94 και 95 του Συντάγματος προκύπτει ότι η δικαστική αρμοδιότητα
κρίνεται από τη φύση της διαφοράς,
την οποία δεν μπορεί να
μεταβάλει ο νομοθέτης και, σε συνάρτηση με τη θεμελιώδη αυτή αρχή,
ότι η, κατά νομοθετική πρόβλεψη,
παρεμβολή ενδεχομένως της
διοικήσεως δεν μεταβάλλει τη φύση της διαφοράς,
η για την οποία δικαιοδοτική αρμοδιότητα
παραμένει αδιατάρακτη,
προσδιοριζόμενη αποκλειστικά από το χαρακτήρα της υποκείμενης σχέσεως (Α.Ε.Δ. 5, 8,
10/1989, 85/1991, 3/2004). Τις καθοριστικές αυτές αρχές,
βάσει των οποίων η φύση της διαφοράς συνιστά
κριτήριο προσδιορισμού της
δικαιοδοτικής αρμοδιότητας, έχει εκφράσει σταθερά το σύνολο της εθνικής
δικαιοδοσίας (Σ.τ.Ε. 1986/1995, Α.Ε.Δ. 39/1989, Ολ. Σ.τ.Ε. 1303/1997, Α.Ε.Δ.
20/1990 κ.ά.). Οι διαφορές που ανακύπτουν από υποκείμενη σύμβαση ιδιωτικού δικαίου υπάγονται στα πολιτικά
δικαστήρια και οσάκις παρεμβάλλεται πράξη
της διοικήσεως (Α.Ε.Δ. 10/1989, Σ.τ.Ε. 1894/2005, 2691/2005 κ.ά.),
αφού χωρίς υποκείμενη σχέση δημόσιου δικαίου δεν είναι
δυνατόν να ανακύψει αρμοδιότητα
της διοικητικής δικαιοδοσίας. Εξάλλου ο ορθός
νομικός χαρακτηρισμός έννομων σχέσεων
και καταστάσεων αποτελεί έργο της δικαιοδοτικής λειτουργίας και δεν
χωρεί σ αυτό επέμβαση
του νομοθέτη. Αυτό ισχύει ακόμη
και στις περιπτώσεις που προσδίδεται ορισμένος νομικός χαρακτηρισμός βάσει
νόμου, αφού χωρίς τον ελεύθερο
νομικό χαρακτηρισμό
συμβατικών σχέσεων, καταστάσεων, παροχών κ.λ.π., τα δικαστήρια δεν μπορούν να
επιτελέσουν την ανατεθειμένη σ αυτά
από το Σύνταγμα λειτουργία
(άρθρ. 87 παρ. 2 Σ.) κατοχυρώνοντας
παράλληλα και τη λειτουργική ανεξαρτησία των δικαστών (Α.Ε.Δ. 3/2001, Α.Π.
6/2001, 141/2000, Ολ. Α.Π. 18/2006). Εν πάση όμως περιπτώσει δεν έχει
δικαιοδοσία το Ελεγκτικό Συνέδριο να κρίνει στη θέση και αντί του Εφετείου ή να
υποκαταστήσει τον ’ρειο Πάγο και να κρίνει τις μειονεξίες και το υποστατό ή το
ανυπόστατο των αποφάσεων των Μονομελών Πρωτοδικείων, σύμφωνα με το αρθρ. 313
του Κ.Πολ.Δ., αντικαθιστώντας τα εν λόγω πολιτικά δικαστήρια στα δικαιοδοτικά
τους καθήκοντα επί διαφορών ιδιωτικής φύσεως για τις οποίες κατά το ισχύον
σύνταγμα (αρθρ. 94 παρ. 2 Σ) αυτά είναι αποκλειστικά αρμόδια και το Ελεγκτικό
Συνέδριο ούτως οικειοποιούμενο το δικαιοδοτικό ρόλο και την αποστολή αυτών
παραβιάζει κατάφωρα το προαναφερθέν άρθρο 94 παρ. 2 του ισχύοντος Συντάγματος.
Ο ισχύων δε Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας καθώς και το άρθρο 98 του Συντάγματος
σε συνδυασμό με τα π.δ. 774/80 και 1225/81 δεν προσδίδουν δικαιοδοσία στο
Ελεγκτικό Συνέδριο να κηρύττει ανίσχυρες ως ανυπόστατες τις αποφάσεις
ασφαλιστικών μέτρων των Μονομελών Πρωτοδικείων. ’λλωστε κατά το άρθρο 313 του
Κ.Πολ.Δικ. η αναγνώριση του ανυπόστατου (ανισχύρου) μιας δικαστικής απόφασης
προϋποθέτει την τήρηση συγκεκριμένης εξαιρετικής διαδικασίας ενώπιον του
αρμοδίου δικαστηρίου της ίδιας δικαιοδοσίας προς το δικαστήριο που την εξέδωσε
«δι αγωγής ή ενστάσεως» που προϋποθέτει σχετική δίκη, στα πλαίσια της οποίας
και μόνο μπορεί να κριθεί το ανίσχυρο - ανυπόστατο της καθ υπέρβαση
δικαιοδοσίας εκδοθείσας απόφασης και όχι με βάση τη διοικητική αρμοδιότητα
παρεμπίπτοντος ελέγχου της νομιμότητας των δαπανών του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Περαιτέρω, το Ελεγκτικό Συνέδριο, κατά την άσκηση του επιβαλλόμενου από το
Σύνταγμα (άρθρο 98) προληπτικού ελέγχου των δαπανών του Κράτους ή των
υπαχθέντων στον έλεγχο αυτό Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.) ή άλλων
νομικών προσώπων, δεν περιορίζεται μόνο στη διαπίστωση της τυπικής νομιμότητας
των δαπανών (ύπαρξη σχετικής πίστωσης), αλλά ερευνά και τη νομιμότητα της
διαδικασίας πραγματοποίησής τους, ενώ περαιτέρω δικαιούται να εξετάζει
παρεμπιπτόντως και τα αμέσως με τη διαδικασία πραγματοποίησης των δαπανών
συναπτόμενα ζητήματα. Ήτοι δικαιούται να εξετάζει και τη νομιμότητα των
δημιουργικών της δαπάνης πράξεων ή αποφάσεων, όταν αυτές ασκούν ουσιώδη επιρροή
στη νομιμότητα των εντελλόμενων δαπανών, αρμοδιότητας άλλων δικαστηρίων
(διοικητικών, πολιτικών, ποινικών), εφόσον τα ζητήματα αυτά δεν έχουν κριθεί με
απόφαση του αρμόδιου δικαστηρίου ή δεν υπάρχει γι αυτά εκτελεστός τίτλος,
οπότε η απόφαση ή ο εκτελεστός τίτλος αποτελούν νόμιμο τίτλο για την πληρωμή
της σχετικής δαπάνης. Ειδικότερα, εφόσον η απαίτηση στην οποία αφορά το ένταλμα
στηρίζεται σε απόφαση ασφαλιστικών μέτρων πολιτικού δικαστηρίου (άρθρα 682 επ.
Κ.Πολ.Δ.), από την οποία πηγάζει προσωρινό δεδικασμένο, το Ελεγκτικό Συνέδριο,
κατά τον ασκούμενο από αυτό προληπτικό έλεγχο της δαπάνης, υποχρεούται σε
θεώρηση του χρηματικού εντάλματος που εκδίδεται σε συμμόρφωση της Διοίκησης
προς την τελεσίδικη απόφαση ή την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, σύμφωνα με
τις διατάξεις του άρθρου 1 του
ν. 3068/2002. Ως εκ τούτου όταν
το, κατά τον έλεγχο της δαπάνης,
παρεμπιπτόντως αναφυόμενο ζήτημα έχει αποτελέσει περιεχόμενο δικαστικής
αποφάσεως ασφαλιστικών μέτρων, το Ελεγκτικό Συνέδριο πρέπει να συμμορφωθεί με
αυτή και δεν δικαιούται να προβεί σε έλεγχο
της νομιμότητας ή μη της
διαγνωσθείσας με την απόφαση έννομης
συνέπειας, αφού ο έλεγχος της
ορθότητας ή μη της δικαστικής αποφάσεως δεν συνιστά παρεμπίπτον ζήτημα κατά την έννοια του άρθρου 17 παρ. 3 του π.δ. 774/1980. Στην περίπτωση αυτή η απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, στην
οποία στηρίζεται το δικαίωμα του
φερόμενου ως δικαιούχου της δαπάνης για την πραγματοποιήσή της, αποτελεί νόμιμο
και πλήρες δικαιολογητικό της απαιτήσεώς του σε βάρος του υποχρέου
(Δημοσίου, Ο.Τ.Α. ή Ν.Π.Δ.Δ.). ’λλωστε η δεσμευτική ενέργεια που προσδίδεται
από το νόμο στο περιεχόμενο της δικαστικής αποφάσεως ασφαλιστικών μέτρων
(προσωρινό δεδικασμένο) παράγεται και από τη μη ορθή, άδικη ή παράνομη απόφαση.
Συναφώς, το προσωρινό δεδικασμένο καλύπτει
τόσο τις διαδικαστικές προϋποθέσεις, δηλαδή τις τυπικής φύσεως
προϋποθέσεις που ανάγονται στην
τηρητέα διαδικασία προς διαπίστωση της
υπάρξεως του δικαιώματος, όσο και τις ουσιαστικής φύσεως προϋποθέσεις που αναφέρονται στην ύπαρξη και το περιεχόμενο του
ουσιαστικού δικαιώματος για παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας.
ΙΙΙ. Το π.δ. 164/2004 «Ρυθμίσεις για
τους εργαζόμενους με συμβάσεις ορισμένου χρόνου στο δημόσιο τομέα» (ΦΕΚ Α΄
134), με το οποίο προσαρμόστηκε η
ελληνική νομοθεσία, καθόσον αφορά τους
εργαζόμενους στο δημόσιο τομέα, προς την Οδηγία 1999/70/ΕΚ του
Συμβουλίου της 28.6.1999, σχετικά με τη
συμφωνία - πλαίσιο για την εργασία
ορισμένου χρόνου, ορίζει, στο
άρθρο 11, τα ακόλουθα: «Διαδοχικές συμβάσεις κατά την παρ. 1 του άρθρου 5 του
παρόντος διατάγματος, οι οποίες έχουν συναφθεί πριν την έναρξη ισχύος του
παρόντος και είναι ενεργείς έως την έναρξη ισχύος αυτού, συνιστούν εφεξής
σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, εφόσον συντρέχουν αθροιστικά οι ακόλουθες
προϋποθέσεις α) Συνολική χρονική διάρκεια διαδοχικών συμβάσεων τουλάχιστον
είκοσι τεσσάρων (24) μηνών έως την έναρξη ισχύος του διατάγματος, ανεξαρτήτως
του αριθμού ανανεώσεων των συμβάσεων ή τρεις τουλάχιστον ανανεώσεις πέραν της
αρχικής σύμβασης κατά την παρ. 1 του άρθρου 5 του παρόντος διατάγματος με
συνολικό ελάχιστο χρόνο απασχόλησης δέκα οκτώ (18) μηνών, μέσα σε συνολικό
χρονικό διάστημα είκοσι τεσσάρων (24) μηνών από την αρχική σύμβαση, β) Ο
συνολικός χρόνος υπηρεσίας του εδαφίου (α) να έχει πράγματι διανυθεί στον ίδιο
φορέα, με την ίδια ή παρεμφερή ειδικότητα και με τους ίδιους ή παρεμφερείς
όρους εργασίας, όπως αναγράφεται στην
αρχική σύμβαση
γ) Το αντικείμενο της σύμβασης να αφορά σε δραστηριότητες, οι
οποίες σχετίζονται ευθέως και αμέσως με πάγιες και διαρκείς ανάγκες του
αντίστοιχου φορέα
δ) Ο, κατά τις προηγούμενες περιπτώσεις, συνολικός χρόνος
υπηρεσίας πρέπει να έχει παρασχεθεί, κατά πλήρες ή μειωμένο ωράριο εργασίας και
σε καθήκοντα ίδια ή παρεμφερή με αυτά
που αναγράφονται στην αρχική σύμβαση
2. Για τη διαπίστωση της συνδρομής των
κατά την προηγούμενη παράγραφο προϋποθέσεων ο εργαζόμενος υποβάλλει εντός
αποκλειστικής προθεσμίας δύο (2) μηνών από την έναρξη ισχύος του παρόντος,
αίτηση προς τον οικείο φορέα, στην οποία αναφέρει τα στοιχεία από τα οποία
προκύπτει η συνδρομή των προϋποθέσεων αυτών.
Αρμόδιο όργανο να κρίνει αιτιολογημένα εάν συντρέχουν, κατά περίπτωση,
οι προϋποθέσεις της προηγούμενης παραγράφου, είναι το οικείο Υπηρεσιακό
Συμβούλιο ή το όργανο που εξομοιώνεται με αυτό και όπου δεν υπάρχει, το
Διοικητικό Συμβούλιο ή το διοικούν όργανο του οικείου νομικού προσώπου ή το
όργανο που εξομοιώνεται με αυτό κατά την κείμενη νομοθεσία. Οι
κατά την παρ. 2 κρίσεις των αρμοδίων οργάνων, θετικές ή αρνητικές
διαβιβάζονται αμέσως στο Ανώτατο Συμβούλιο Επιλογής Προσωπικού (Α.Σ.Ε.Π.), το
οποίο αποφαίνεται εντός τριών (3) μηνών από τη διαβίβαση σε αυτό των σχετικών
κρίσεων
». Η κατά τ ανωτέρω προβλεπόμενη
διαδικασία ενώπιον των οικείων
υπηρεσιακών συμβουλίων και του
Α.Σ.Ε.Π. για τη «μετατροπή» των
συμβάσεων ορισμένου σε αορίστου
χρόνου δεν αποκλείει ούτε είναι
δυνατόν ν αποκλείσει
το δικαίωμα των εργαζομένων να
προσφύγουν, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 20 παρ. 1 σε συνδυασμό με
εκείνες των άρθρων 26, 94 και 95 του Συντάγματος, στα πολιτικά δικαστήρια, επιδιώκοντας
την αναγνώριση του πραγματικού χαρακτήρα
της συμβατικής εργασιακής σχέσης τους, ο ορθός χαρακτηρισμός της οποίας, όπως ήδη
προεκτέθηκε, αποτελεί έργο της δικαιοδοτικής λειτουργίας. Εμπόδιο για την εφαρμογή των εν
λόγω διατάξεων για τους απασχολούμενους στο Δημόσιο και τον ευρύτερο δημόσιο
τομέα δεν αποτελούν οι διατάξεις του άρθρου 103 παρ.8 του Συντάγματος (που
προστέθηκε με την αναθεώρηση του 2001), αφού αυτές απαγορεύουν τη μετατροπή
συμβάσεων προσωπικού που προσλήφθηκε με σύμβαση εργασίας ή έργου για την κάλυψη
πρόσκαιρων ή απρόβλεπτων και επειγουσών αναγκών, σε συμβάσεις αορίστου χρόνου,
όχι όμως και την αναγνώριση του πραγματικού χαρακτήρα ορισμένης σχέσης, ως
αόριστης χρονικής διάρκειας, όταν με αυτήν καλύπτονται πάγιες και διαρκείς
ανάγκες, δεδομένου μάλιστα ότι κατά το Σύνταγμα (άρθρο 103 παρ. 3 και 8 εδ. β΄) προβλέπονται περιπτώσεις
προσλήψεως προσωπικού με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου,
προς κάλυψη πάγιων και διαρκών αναγκών.
Οι επανειλημμένως ανανεούμενες συμβάσεις ορισμένου χρόνου ή έργου των προσώπων
αυτών εξυπηρετούν, κατά κανόνα, πάγιες ανάγκες και αποτελούν στην ουσία
συμβάσεις αορίστου χρόνου. Ως εκ τούτου η αναγνώριση της πραγματικής αυτής
καταστάσεως δεν συνιστά μετατροπή των συμβάσεων αλλά απλή αναγνώριση από το
δικαστή της πραγματικής νομικής τους φύσης που συνίσταται στη σύμβαση εργασίας
αορίστου χρόνου (Ολ. Α.Π. 18/2006)
Περαιτέρω, η βούληση του συντακτικού νομοθέτη κατά τη θέσπιση της ανωτέρω
διατάξεως του άρθρου 103 παρ. 8 Σ δεν συνίστατο στην απαγόρευση μονιμοποιήσεως
ή μετατροπής σε αορίστου χρόνου κάθε συμβάσεως ή σχέσης εργασίας ορισμένου
χρόνου, αλλά μόνον εκείνης που ανταποκρίνεται στην «κλασική σύμβαση ορισμένου
χρόνου», που δεν αποτελεί δηλαδή εικονική σύμβαση αορίστου χρόνου κατά καταστρατήγηση των αντίστοιχων νομοθετικών
ρυθμίσεων (βλ. πρακτικά της Αναθεωρητικής Βουλής, Συνεδρίαση ΡΜΔ΄ 21-3-2001, σ.
6224, όπου υπογραμμίζεται ότι η δήλωση αυτή θα ισχύσει ως δήλωση για την
ερμηνεία του Συντάγματος). ’λλωστε και
αν ακόμη ήθελε γίνει δεκτό ότι με τις
διατάξεις του άρθρου 11 του π.δ. 164/2004 αποκλείσθηκε από τα πολιτικά
δικαστήρια η δυνατότητα να κρίνουν τη
φύση των ως άνω συμβάσεων, η ανάθεση σε
διοικητικές αρχές (υπηρεσιακά συμβούλια και Α.Σ.Ε.Π.) της αποκλειστικής κρίσης
ζητήματος, το οποίο κατ ουσίαν αποτελεί ιδιωτική διαφορά, συνιστά ενέργεια αντικείμενη στο
Σύνταγμα (άρθρα 26, 94, 96), καθόσον ο
νομοθέτης δεν μπορεί ν αναθέσει
την κρίση ιδιωτικών διαφορών σε διοικητικές αρχές (Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Ερμηνεία Κ.Πολ.Δ.
άρθρ. 1 σελ. 3), και συνεπάγεται την αποστέρηση του εργαζομένου από την άσκηση
του συνταγματικά κατοχυρωμένου (άρθρο 20 παρ.1 του Σ) θεμελιώδους ατομικού
δικαιώματος να ζητήσει την παροχή πλήρους και αποτελεσματικής έννομης
προστασίας από τα αρμόδια δικαστήρια. Ως
εκ τούτου ούτε με το άρθρο 11 του
π.δ. 164/2004 αλλά ούτε και με το άρθρο
103 παρ. 8 του Συν/τος διαρρηγνύεται εξαιρετικά υπέρ των προαναφερόμενων διοικητικών
οργάνων η θεμελιωμένη στο άρθρο 94 του Συντάγματος δικαιοδοτική
αρμοδιότητα των πολιτικών
δικαστηρίων ενώ περαιτέρω δεν
προκύπτει ότι καθιερώνεται από τις διατάξεις αυτές αποκλειστική διοικητική
διαδικασία τηρητέα υποχρεωτικά πριν από την άσκηση του ατομικού δικαιώματος του
άρθρου 20 παρ. 1 του Συν/τος, ούτε ότι μεταπλάσσεται η από τη φύση της ιδιωτική
διαφορά, που προκύπτει από την υποκείμενη συμβατική
εργασιακή σχέση ιδιωτικού δικαίου
και ρυθμίζεται από το ιδιωτικό δίκαιο.
IV. Τέλος, όσον αφορά την προσωρινή διαταγή, που
εκδίδεται κατά το άρθρο 691 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., επισημαίνουμε τα ακόλουθα: Από
το γεγονός ότι η προσωρινή διαταγή δεν παράγει δεδικασμένο, δεν έπεται
αναγκαίως ότι δεν αποτελεί νόμιμο δικαιολογητικό που αποδεικνύει απαίτηση. Και
ναι μεν η προσωρινή διαταγή που εκδίδεται από δικαιοδοτούντες δικαστές
(πρωτοδικεία - ειρηνοδικεία) είναι ιδιόμορφη δικαστική απόφαση, ρυθμίζουσα
χωρίς δύναμη δεδικασμένου και προσωρινά μια διαφορά, όμως είναι εξοπλισμένη,
από το νόμο (άρθρα 691, 904 Κ.Πολ.Δ.) με δύναμη εκτελεστότητας και η μη
συμμόρφωση προς τη νόμιμη υποχρέωση εκτέλεσης αυτής πέραν της παραβίασης της
ρητής διάταξης περί εκτέλεσής της και της ομοίας Συντ/κής επιταγής προς τούτο
του άρθρου 95 αυτού παραβιάζεται και το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ καθόσον δεν εκτελείται
η κατά νόμο και το ισχύον Σύνταγμα εκτελεστή απόφαση Δικαστηρίου, αφού κατά την
πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ, το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ εγγυάται την ελεύθερη πρόσβαση σε
δικαστήριο στην οποία περιλαμβάνεται, ως αναγκαίο συμπλήρωμα και η αναγκαστική
εκτέλεση της απόφασης που θα εκδοθεί,
αφού διαφορετικά η παρεχόμενη δικαστική προστασία θα ήταν ουτοπική (σχετ.
υπόθεση Χορνσμπι κατά Ελλάδας, Hornsby v.
V. Στην κρινόμενη περίπτωση, η Επίτροπος του Ελεγκτικού
Συνεδρίου στο Υπουργείο Πολιτισμού και Τουρισμού αρνήθηκε, με την 30/28.12.2009
πράξη της, να θεωρήσει το 8542, οικονομικού έτους 2009, χρηματικό ένταλμα πληρωμής,
ποσού 1.501,78 ευρώ, που εκδόθηκε από την Υπηρεσία Δημοσιονομικού Ελέγχου του
Υπουργείου Πολιτισμού και Τουρισμού και αφορά στην καταβολή στους φερόμενους ως
δικαιούχους αυτού, Σωτήριο Νταλάρδα, Αθανάσιο Ντάνο, Κωνσταντίνο Ντάνο, Σπήλιο
Σπηλιώτη και Χαρίλαο Ντουρούκη, υπαλλήλους με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου
ορισμένου χρόνου της ΚΣΤ΄ Εφορείας Προϊστορικών και Κλασικών Αρχαιοτήτων,
αναδρομικών έτους 2008 λόγω εφαρμογής της νέας Συλλογικής Σύμβασης Εργασίας
(ΣΣΕ). Ως αιτιολογία της άρνησής της η Επίτροπος προέβαλε ότι η εντελλόμενη με
το επίμαχο χρηματικό ένταλμα δαπάνη δεν είναι νόμιμη, καθόσον από τα
δικαιολογητικά που έχουν επισυναφθεί σε αυτό προκύπτει ότι οι συναφθείσες
μεταξύ των ανωτέρω υπαλλήλων και της ΚΣΤ΄ Εφορείας Προϊστορικών και Κλασικών
Αρχαιοτήτων συμβάσεις ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου έχουν λήξει πριν από
το έτος 2008, οι επικαλούμενες δε προσωρινές διαταγές του άρθρου 691 παρ. 2
ΚπολΔ, καθώς και η 10473/8.12.2008 απόφαση επί ασφαλιστικών μέτρων του
μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, σε εκτέλεση των οποίων απασχολήθηκαν οι ανωτέρω
κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα, μετά την έναρξη ισχύος του π.δ. 164/2004,
είναι ανίσχυρες, ως εκδοθείσες καθ υπέρβαση της δικαιοδοσίας των πολιτικών
δικαστηρίων, επιπροσθέτως δε οι προσωρινές διαταγές δεν θεωρούνται σύμφωνα με
τη διάταξη του άρθρου 1 ν. 3068/2002 (ΦΕΚ 274 Α΄), όπως το τρίτο εδάφιο αυτού
προστέθηκε με το άρθρο 20 του ν. 3301/2004 (ΦΕΚ 263 Α) δικαστικές απόφάσεις
και η εκτελεστότητά τους, κατά ρητή επιταγή του ως άνω νόμου, παραμένει ανενεργός,
με αποτέλεσμα το Δημόσιο, οι ΟΤΑ και τα λοιπά νπδδ να μην υποχρεούνται σε
εκτέλεση όσων διατάσσονται με αυτές.
VI. Κατ ακολουθία των προεκτεθέντων, η άποψή μας επί
του μείζονος σπουδαιότητας ζητήματος που ανέκυψε με αφορμή την επίμαχη υπόθεση
είναι ότι: α) Οι διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 3068/2002 όπως ισχύει μετά τη
συμπλήρωσή του με το άρθρο 20 του ν. 3301/2004 και 4ε παρ. 3 του ν. 3388/2005, σύμφωνα με τις
οποίες δεν εκτελούνται οι προσωρινές διαταγές, που εκδίδονται κατά το άρθρο 691
παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., μετά από άσκηση σχετικής αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, κατά του Δημοσίου, των ΟΤΑ, των λοιπών νπδδ
και των νπιδ του ευρύτερου δημόσιου τομέα, αντίκεινται στις διατάξεις των
άρθρων 20 παρ. 1 του Συντάγματος, 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α. και 2 παρ. 3 και 14
παρ. 1 του Διεθνούς Συμφώνου για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα και συνεπώς
είναι ανίσχυρες και δεν πρέπει να εφαρμόζονται. Επομένως, υπάρχει υποχρέωση του
Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατά τον ασκούμενο από αυτό προληπτικό έλεγχο δαπανών, να
συμμορφώνεται και στους εκτελεστούς τίτλους, όπως οι προσωρινές διαταγές που
εκδίδονται κατά το άρθρο 691 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., μετά από άσκηση σχετικής
αίτησης ασφαλιστικών μέτρων. β) Εφόσον η απαίτηση στην οποία αφορά το χρηματικό
ένταλμα στηρίζεται σε απόφαση ασφαλιστικών μέτρων πολιτικού δικαστηρίου (άρθρα
682 επ. Κ.Πολ.Δ.), το Ελεγκτικό Συνέδριο, κατά τον ασκούμενο από αυτό
προληπτικό έλεγχο της δαπάνης, υποχρεούται σε θεώρηση του χρηματικού εντάλματος
που εκδίδεται σε συμμόρφωση της Διοίκησης προς την απόφαση των ασφαλιστικών
μέτρων, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 3068/2002. Συνακόλουθα, είναι
νόμιμη η εντελλόμενη με το επίμαχο χρηματικό ένταλμα δαπάνη, αφού αυτή
εντέλλεται σε συμμόρφωση προς τις προσωρινές διαταγές του άρθρου 691 παρ. 2
ΚπολΔ, καθώς και την 10473/8.12.2008 απόφαση επί ασφαλιστικών μέτρων του
Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και το ένταλμα αυτό πρέπει να θεωρηθεί, κατά τ
αναφερόμενα στο σκεπτικό της παρούσης.
Αθήνα, 27 Απριλίου 2010
Ο Γενικός Επίτροπος Επικρατείας
του Ελεγκτικού Συνεδρίου
ΓΕΩΡΓΙΟΣ Κ. ΣΧΟΙΝΙΩΤΑΚΗΣ »
Ο
Σύμβουλος Μιχαήλ Ζυμής εισηγείται ως ακολούθως :
Με το από 27.4.2010 έγγραφο ερώτημα του Γενικού Επιτρόπου
της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο ζητείται να γνωμοδοτήσει η Ολομέλεια του
Σώματος επί του ζητήματος : αν ο Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο πλαίσιο
του προληπτικού ελέγχου των δαπανών υποχρεούται σε θεώρηση χρηματικού
εντάλματος πληρωμής συμμορφούμενος : α) σε προσωρινή διαταγή, που εκδόθηκε κατά
το άρθρο 691 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., μετά από άσκηση αίτησης ασφαλιστικών μέτρων
και β) σε απόφαση ασφαλιστικών μέτρων του αρμοδίου πολιτικού δικαστηρίου (άρθρ.
682 επόμ. Κ.Πολ.Δ.). Το ερώτημα παραδεκτώς, σύμφωνα με τα άρθρα 79 παρ. 1γ του
π.δ/τος 774/1980 και 131 παρ. 3 και 4 του π.δ/τος 1225/1981, εισάγεται στην
Ολομέλεια του Σώματος προς κρίση εφόσον πρόκειται για ζήτημα που έχει
γενικότερη σημασία για τον προληπτικό έλεγχο των δαπανών, χωρίς να ανακύπτει
λόγος προκρίματος της εκφερόμενης γνωμοδότησης.
Κατά
το άρθρο 93 παρ. 1 του Συντάγματος, που θεσπίζει τη διάκριση των δικαιοδοσιών,
τα δικαστήρια διακρίνονται σε διοικητικά, πολιτικά και ποινικά και οργανώνονται
με ειδικούς νόμους. Περαιτέρω, το Σύνταγμα ορίζει, στο άρθρο 94 : «1. Στο
Συμβούλιο της Επικρατείας και τα τακτικά δικαστήρια υπάγονται οι διοικητικές
διαφορές, όπως νόμος ορίζει, με την επιφύλαξη των αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού
Συνεδρίου. 2. Στα πολιτικά δικαστήρια υπάγονται οι ιδιωτικές διαφορές, καθώς
και υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, όπως νόμος ορίζει. 3.
4. Στα πολιτικά ή
διοικητικά δικαστήρια μπορεί να ανατεθεί και κάθε άλλη αρμοδιότητα διοικητικής
φύσης, όπως νόμος ορίζει
Οι δικαστικές αποφάσεις εκτελούνται αναγκαστικά και
κατά του Δημοσίου, των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και των νομικών
προσώπων δημοσίου δικαίου, όπως νόμος ορίζει», στο άρθρο 95 : «1. Στην
αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας ανήκουν ιδίως : α) Η μετά από αίτηση
ακύρωση των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών οργάνων για υπέρβαση εξουσίας ή
για παράβαση νόμου. β) Η μετά από αίτηση αναίρεση τελεσίδικων αποφάσεων των
τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, όπως νόμος ορίζει. γ) Η εκδίκαση των
διοικητικών διαφορών ουσίας που υποβάλλονται σ αυτό σύμφωνα με το Σύνταγμα και
τους νόμους. δ)
2.
5. Η διοίκηση έχει υποχρέωση να συμμορφώνεται προς τις
δικαστικές αποφάσεις. Η παράβαση της υποχρέωσης αυτής γεννά ευθύνη για κάθε
αρμόδιο όργανο, όπως νόμος ορίζει. Νόμος ορίζει τα αναγκαία μέτρα για τη
διασφάλιση της συμμόρφωσης της διοίκησης» και στο άρθρο 98 : «1. Στην
αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου ανήκουν ιδίως : α. Ο έλεγχος των δαπανών
του Κράτους καθώς και των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλων νομικών
προσώπων, που υπάγονται με ειδική διάταξη νόμου στο καθεστώς αυτό. β. Ο έλεγχος
συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας στις οποίες αντισυμβαλλόμενος είναι το
Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο που εξομοιώνεται με το Δημόσιο από την άποψη
αυτή, όπως νόμος ορίζει. γ. Ο έλεγχος των λογαριασμών των δημοσίων υπολόγων και
των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλων νομικών προσώπων, που υπάγονται
στον προβλεπόμενο από το εδάφιο α΄ έλεγχο. δ.
ε.
στ. Η εκδίκαση διαφορών
σχετικά με την απονομή συντάξεων, καθώς και με τον έλεγχο των λογαριασμών του
εδαφίου γ΄. ζ. Η εκδίκαση υποθέσεων που αναφέρονται στην ευθύνη των πολιτικών ή
στρατιωτικών δημόσιων υπαλλήλων, καθώς και των υπαλλήλων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και των άλλων νομικών
προσώπων δημοσίου δικαίου για κάθε ζημία που από δόλο ή αμέλεια προκλήθηκε στο
Κράτος, τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή σε άλλα νομικά πρόσωπα
δημοσίου δικαίου. 2. Οι αρμοδιότητες του Ελεγκτικού Συνεδρίου ρυθμίζονται και
ασκούνται, όπως νόμος ορίζει
». Σε εφαρμογή της ανωτέρω συνταγματικής
διατάξεως του άρθρου 98, το άρθρο 17 του π.δ/τος 774/1980 «Οργανισμός
Ελεγκτικού Συνεδρίου», που θεσπίζει γενικές διατάξεις επί του ελέγχου, ορίζει
ότι : «1. Το Ελεγκτικόν Συνέδριον α)
β) Ασκεί τον κατά το άρθρον 98 του Συντάγματος έλεγχον των δαπανών του Κράτους,
ως και των δι ειδικών νόμων εις τον έλεγχον αυτού υπαγομένων Οργανισμών
Τοπικής Αυτοδιοικήσεως ή άλλων Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου επί τω τέλει
της βεβαιώσεως ότι υπάρχει δια ταύτας νομίμως κεχορηγημένη πίστωσις και ότι
κατά την πραγματοποίησιν τούτων ετηρήθησαν αι διατάξεις του κώδικος «περί
δημοσίου λογιστικού» και παντός άλλου νόμου ή διατάγματος ή κανονιστικής
αποφάσεως. 3. Κατά τον υπό του Συνεδρίου ασκούμενον έλεγχον επιτρέπεται η
εξέτασις και των παρεμπιπτόντως αναφυομένων ζητημάτων, επιφυλασσομένων των περί
δεδικασμένου διατάξεων».
Περαιτέρω σε εκτέλεση των ως άνω συνταγματικών διατάξεων των
άρθρων 94 παρ. 4 και 95 παρ. 5 εκδόθηκε ο ν. 3068/2002 «Συμμόρφωση της
Διοίκησης προς τις δικαστικές αποφάσεις κ.λπ.», στο άρθρο 1 του οποίου, όπως
αυτό συμπληρώθηκε με τα άρθρα 20 του ν. 3301/2004 (ΦΕΚ Α΄ 263) και 4ε παρ. 3 του ν. 3388/2005, ορίζονται τα ακόλουθα
: «Το Δημόσιο, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης και τα λοιπά νομικά πρόσωπα
δημοσίου δικαίου έχουν υποχρέωση να συμμορφώνονται χωρίς καθυστέρηση προς τις
δικαστικές αποφάσεις και να προβαίνουν σε όλες τις ενέργειες που επιβάλλονται
για την εκπλήρωση της υποχρέωσης αυτής και για την εκτέλεση των αποφάσεων.
Δικαστικές αποφάσεις κατά την έννοια του προηγουμένου εδαφίου είναι όλες οι
αποφάσεις των διοικητικών, πολιτικών, ποινικών και ειδικών δικαστηρίων που
παράγουν υποχρέωση συμμόρφωσης ή είναι εκτελεστές κατά τις οικείες δικονομικές
διατάξεις και τους όρους που κάθε απόφαση τάσσει. Δεν είναι δικαστικές
αποφάσεις κατά την έννοια του παρόντος και δεν εκτελούνται οι εκτελεστοί τίτλοι
που αναφέρονται στις περιπτώσεις των εδαφίων γ΄ - ζ΄ της παρ. 2 του άρθρου 904
Κ.Πολ.Δ. πλην των κηρυχθεισών εκτελεστών αλλοδαπών δικαστικών αποφάσεων. Οι
διατάξεις του παρόντος άρθρου ισχύουν και για τα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού
δικαίου του ευρύτερου δημόσιου τομέα, τα οποία ανήκουν εξ ολοκλήρου στο Δημόσιο».
Οι εκτελεστοί δε τίτλοι που αναφέρονται στις περιπτώσεις των εδαφίων γ΄ - ζ΄
της παρ. 2 του άρθρου 904 του Κ.Πολ.Δ. είναι : «γ) Τα πρακτικά ελληνικών
δικαστηρίων που περιέχουν συμβιβασμό ή προσδιορισμό δικαστικών εξόδων, δ) τα
συμβολαιογραφικά έγγραφα, ε) οι διαταγές πληρωμής και απόδοσης της χρήσης
μισθίου ακινήτων που εκδίδουν Έλληνες δικαστές, στ) οι αλλοδαποί τίτλοι που
κηρύχθηκαν εκτελεστοί, ζ) οι διαταγές και πράξεις που αναγνωρίζονται από το
νόμο ως τίτλοι εκτελεστοί». Τέτοιες διαταγές και πράξεις που αναγνωρίζονται από
το νόμο ως τίτλοι εκτελεστοί είναι αυτές που προβλέπονται από τα άρθρα 691 παρ.
2, 781 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ., 2 παρ. 2 ν.δ. 356/1974, 40 ν.δ. 17.7/13.8.1923, 45 - 57
ν. 3077/1954 κ.λπ..
Εξάλλου ο Κ.Πολ.Δ. στο πέμπτο βιβλίο του που αναφέρεται στα
ασφαλιστικά μέτρα ορίζει, στο άρθρο 682 ότι κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων
683 έως 703 τα δικαστήρια σε επείγουσες περιπτώσεις ή για να αποτραπεί
επικείμενος κίνδυνος, μπορούν να διατάζουν ασφαλιστικά μέτρα για την εξασφάλιση
ή διατήρηση ενός δικαιώματος ή τη ρύθμιση μιας κατάστασης και να τα
μεταρρυθμίζουν ή να τα ανακαλούν. Το δικαίωμα είναι δυνατόν να εξαρτάται από
αίρεση ή προθεσμία, στο άρθρο 691 ότι αν το δικαστήριο κρίνει ότι υπάρχει
ανάγκη, έχει το δικαίωμα μόλις κατατεθεί η αίτηση και ώσπου να εκδοθεί η
απόφασή του να εκδώσει και αυτεπαγγέλτως προσωρινή διαταγή, που καταχωρίζεται
κάτω από την αίτηση ή στα πρακτικά, σχετικά με τα μέτρα που πρέπει να ληφθούν
έως την έκδοση της απόφασής του για την εξασφάλιση ή διατήρηση του δικαιώματος
ή τη ρύθμιση της κατάστασης. Αν γίνει δεκτό το αίτημα για έκδοση προσωρινής
διαταγής η σχετική αίτηση ασφαλιστικών μέτρων προσδιορίζεται για συζήτηση μέσα
σε τριάντα ημέρες. Όταν η έκδοση της προσωρινής διαταγής αφορά σε υποθέσεις που
αναφέρονται στο άρθρο 663 Κ.Πολ.Δ. (εργατικές διαφορές) οι αντίδικοι καλούνται
πριν από είκοσι τέσσερις ώρες να εκφέρουν τις απόψεις τους, στο άρθρο 695 ότι η
απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων ισχύει προσωρινά και δεν επηρεάζει την κύρια
υπόθεση, στο άρθρο 698 ότι η απόφαση που διέταξε ασφαλιστικά μέτρα ανακαλείται
ολικά ή εν μέρει α) αν εκδοθεί οριστική απόφαση στη δίκη για την κύρια υπόθεση
κατά εκείνου ο οποίος είχε ζητήσει το ασφαλιστικό μέτρο και γίνει τελεσίδικη,
β) αν εκδοθεί οριστική απόφαση που τον ωφελεί και εκτελεστεί, γ) αν συμφωνηθεί συμβιβασμός για την
κύρια υπόθεση, δ) αν περάσουν τριάντα ημέρες από την κατάργηση ή περάτωση της
δίκης με άλλον τρόπο, στο άρθρο 699 ότι αποφάσεις που δέχονται ή απορρίπτουν
αιτήσεις ασφαλιστικών μέτρων ή αιτήσεις για ανάκληση ή για μεταρρύθμιση των
μέτρων αυτών δεν προσβάλλονται με κανένα ένδικο μέσο, εκτός αν ορίζεται
διαφορετικά, στο άρθρο 700 ότι η απόφαση που διατάζει ασφαλιστικό μέτρο
εκτελείται κατά τις διατάξεις της αναγκαστικής εκτέλεσης. Οι προσωρινές
διαταγές που αναφέρονται στο άρθρο 691 παρ. 2 εκτελούνται μόλις καταχωριστούν,
κάτω από την αίτηση ή στα πρακτικά, με βάση σημείωση του δικαστή που τις
εξέδωσε και, αν πρόκειται για πολυμελές δικαστήριο, του προέδρου του, στο άρθρο
703 ότι αν απορριφθεί τελεσίδικα ως αβάσιμη η αγωγή για την κύρια υπόθεση,
όποιος ζήτησε να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα είναι υποχρεωμένος να καταβάλει
αποζημίωση για τη ζημία που προξένησε από την εκτέλεση της απόφασης που τα
διέταξε ή από την εγγύηση που δόθηκε, μόνο αν γνώριζε ή από βαριά αμέλεια
αγνοούσε ότι δεν υπήρχε το δικαίωμα και στο άρθρο 728 ότι το δικαστήριο μπορεί
να επιδικάσει προσωρινά, ως ασφαλιστικό μέτρο, εν όλω ή εν μέρει, απαιτήσεις
καθυστερούμενων τακτικών ή έκτακτων αποδοχών οποιασδήποτε μορφής ή αμοιβών ή
αποζημιώσεων που οφείλονται από την παροχή εργασίας, καθώς και απαιτήσεις
μισθών υπερημερίας ή αποζημίωσης για παράνομη καταγγελία της σύμβασης εργασίας
ή που οφείλεται από τη σύμβαση εργασίας ή λόγω παραβάσεώς της.
Τέλος, στο άρθρο 232 Α του Ποινικού Κώδικα, που είναι ενταγμένο
στα εγκλήματα σχετικά με την απονομή της δικαιοσύνης, ορίζεται ότι όποιος με
πρόθεση δεν συμμορφώθηκε σε προσωρινή διαταγή δικαστή ή δικαστηρίου ή σε
διάταξη δικαστικής αποφάσεως, με την οποία υποχρεώθηκε σε παράλειψη ή σε ανοχή
ή σε πράξη που δεν μπορεί να γίνει από τρίτο πρόσωπο και η επιχείρησή της
εξαρτάται αποκλειστικά από τη βούλησή του ή σε διάταξη εισαγγελέα σχετική με
την προσωρινή ρύθμιση της νομής μεταξύ ιδιώτη και Δημοσίου ή Ο.Τ.Α. ή άλλου
Ν.Π.Δ.Δ., τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους, αν η πράξη δεν τιμωρείται
βαρύτερα με άλλη διάταξη. Συναφής είναι και η ποινικού χαρακτήρα ρύθμιση του
άρθρου 42 του Εισ.Ν.Κ.Πολ.Δ., αναφορικά με τις αποφάσεις ασφαλιστικών μέτρων
νομής και κατοχής, που διαλαμβάνει ότι κάθε παραβίαση από τους διαδίκους των
αποφάσεων που διατάζουν ασφαλιστικά μέτρα για την προσωρινή ρύθμιση της νομής ή
της κατοχής, ανεξάρτητα από τις άλλες συνέπειές της, τιμωρείται και με την
ποινή του άρθρου 169 Π.Κ..
Από τις προπαρατεθείσες διατάξεις συνάγονται
τα ακόλουθα : Το Σύνταγμα, που θεσπίζει τη διάκριση των δικαιοδοσιών, οργανώνει
την απονομή της δικαιοσύνης με τη λειτουργία δικαιοδοτικών οργάνων αντίστοιχων
προς τη φύση των αναφυομένων δικαστικών διαφορών ως ιδιωτικών ή διοικητικών και
κατά τα λοιπά αναθέτει στον κοινό νομοθέτη την υποχρέωση να θεσπίζει τους
κατάλληλους δικονομικούς κανόνες για την εκδίκαση των ιδιωτικών διαφορών από τα
πολιτικά δικαστήρια και των διοικητικών διαφορών από το Συμβούλιο Επικρατείας
και τα διοικητικά δικαστήρια με την επιφύλαξη των αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού
Συνεδρίου. Στη δικαιοδοσία δε του τελευταίου υπάγεται, πλην άλλων, και η
εκδίκαση διαφορών σχετικά με τον έλεγχο των λογαριασμών των δημοσίων υπολόγων
και των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλων νομικών προσώπων που υπάγονται
στο καθεστώς του προληπτικού ελέγχου των δαπανών. Έτσι η δικαστική αρμοδιότητα
κρίνεται από τη φύση της διαφοράς, την οποία δεν μπορεί να μεταβάλει ο
νομοθέτης, ενόψει δε αυτής της θεμελιώδους αρχής η, κατά νομοθετική πρόβλεψη,
παρεμβολή ενδεχομένως της διοίκησης δεν μεταβάλλει τη φύση της διαφοράς, για την οποία η
δικαιοδοτική αρμοδιότητα παραμένει
αδιατάρακτη, προσδιοριζομένη αποκλειστικά από το χαρακτήρα της υποκείμενης
σχέσεως (Α.Ε.Δ. 85/1991, 3/2004). Τις καθοριστικές αυτές αρχές,
βάσει των οποίων η φύση της διαφοράς συνιστά
κριτήριο προσδιορισμού της δικαιοδοτικής αρμοδιότητας, έχει εκφράσει
σταθερά το σύνολο της εθνικής δικαιοδοσίας (Α.Ε.Δ. 39/1989, Ολ. Σ.τ.Ε.
1303/1997). Επομένως οι διαφορές που ανακύπτουν από υποκείμενη σύμβαση ιδιωτικού δικαίου υπάγονται στα πολιτικά
δικαστήρια και οσάκις παρεμβάλλεται πράξη της διοικήσεως (Α.Ε.Δ. 10/1989,
Σ.τ.Ε. 2691/2005), αφού χωρίς υποκείμενη
σχέση δημόσιου δικαίου δεν είναι δυνατόν να ανακύψει αρμοδιότητα της διοικητικής δικαιοδοσίας.
Εξάλλου, ο ορθός νομικός χαρακτηρισμός εννόμων σχέσεων και καταστάσεων αποτελεί
έργο της δικαιοδοτικής λειτουργίας και δεν χωρεί σ αυτό επέμβαση του νομοθέτη. Αυτό ισχύει ακόμη και στις
περιπτώσεις που προσδίδεται ορισμένος νομικός χαρακτηρισμός βάσει νόμου,
αφού χωρίς τον ελεύθερο νομικό
χαρακτηρισμό συμβατικών σχέσεων, καταστάσεων,
παροχών κ.λπ. τα δικαστήρια δεν μπορούν να επιτελέσουν την ανατεθειμένη σ αυτά
από το Σύνταγμα (άρθρ. 87 παρ. 2)
λειτουργία, κατοχυρώνοντας παράλληλα και
τη λειτουργική ανεξαρτησία των δικαστών (Α.Ε.Δ. 3/2001, Ολ. Α.Π. 18/2006). Υπό
το πρίσμα αυτών των παραδοχών η Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου με τα
πρακτικά της 3ης Γενικής Συνεδρίασης της 17ης Φεβρουαρίου
2010, επιλαμβανομένη ερωτήματος για το εάν είναι δεσμευτικές οι αποφάσεις των
Τριμελών Συμβουλίων του ν.
3068/2002 που επιβάλλουν κυρώσεις στη Διοίκηση λόγω μη συμμόρφωσής της σε
δικαστικές αποφάσεις που έχουν εκδοθεί μέσα στα όρια της αντίστοιχης
δικαιοδοσίας, έκρινε, δια της νομικής παραδοχής ότι «κατά τα άρθρα 94 και 95
του Συντάγματος υπάγονται στα πολιτικά δικαστήρια, λόγω της φύσης τους ως
ιδιωτικών διαφορών, διαφορές που έχουν ως αντικείμενο το είδος και τον
χαρακτήρα των, ιδιωτικού δικαίου, συμβατικών εργασιακών σχέσεων των
απασχολουμένων στο Δημόσιο και στον ευρύτερο δημόσιο τομέα. Ενόψει αυτού,
τελεσίδικες αποφάσεις πολιτικών δικαστηρίων, που αποφαίνονται για το αν
συγκεκριμένες σχέσεις εργασίας απασχολούμενων στο Δημόσιο και τον ευρύτερο
δημόσιο τομέα είναι ορισμένης ή αόριστης χρονικής διάρκειας, εκδόθηκαν μέσα στα
πλαίσια της δικαιοδοσίας τους και ως εκ τούτου παράγουν δεδικασμένο και
εκτελεστότητα, υποχρεώνουν τη Διοίκηση σε συμμόρφωση και δεσμεύουν το Ελεγκτικό
Συνέδριο κατά τον προληπτικό έλεγχο των δαπανών», ότι οι αποφάσεις του αρμόδιου
Τριμελούς Συμβουλίου του Αρείου Πάγου, που επιβάλλουν κυρώσεις σε περίπτωση μη
συμμόρφωσης της Διοίκησης προς τις ως άνω δικαστικές αποφάσεις, είναι ομοίως
υποχρεωτικές και απόλυτα δεσμευτικές για το Ελεγκτικό Συνέδριο, αποτελούν δε
αυτές πλήρες και νόμιμο δικαιολογητικό για την εκταμίευση του ποσού της κύρωσης
και τη θεώρηση των αντίστοιχων χρηματικών ενταλμάτων.
Με βάση τη θεμελιώδη διάταξη του άρθρου 20 του Συντάγματος
που κατοχυρώνει το δικαίωμα δικαστικής προστασίας και τη διάταξη του άρθρου 6
της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (Ε.Σ.Δ.Α.) που καθιερώνει
το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη, το δικαίωμα δικαστικής προστασίας περιλαμβάνει ως
μερικότερα δικονομικά συνταγματικά δικαιώματα : α) το δικαίωμα για ελεύθερη
πρόσβαση στα δικαστήρια για έκδοση απόφασης στην ουσία της υπόθεσης, β) το
δικαίωμα για λήψη ασφαλιστικών μέτρων και γ) το δικαίωμα για αναγκαστική
εκτέλεση των (καταψηφιστικών) δικαστικών αποφάσεων. Τα ασφαλιστικά μέτρα
αποτελούν τελολογικό παρακολούθημα της κύριας δίκης και ο δικαιολογητικός λόγος
της θέσπισής τους είναι η ενυπάρχουσα σε κάθε σχεδόν διαδικασία βραδύτητα ως
προς τη διάγνωση και επιδίκαση του δικαιώματος. Η βραδύτητα αυτή δημιουργεί τον
κίνδυνο να καταστεί αδύνατη ή να δυσχερανθεί σημαντικώς η ικανοποίηση του
δικαιώματος, όταν θα περατωθεί η δίκη, ενώ συγχρόνως στερεί τον δικαιούχο επί
μακρόν χρόνο της απολαύσεως του δικαιώματός του, μολονότι σε ωρισμένες
περιπτώσεις η άμεση απόλαυση αυτού επιβάλλεται για λόγους ουσιαστικής
δικαιοσύνης. Προς αποφυγή αυτών των μειονεκτημάτων ο νόμος παρέχει στον
ενδιαφερόμενο, εάν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 682 Κ.Πολ.Δ., το
δικαίωμα να ζητήσει τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων. Αυτά συνίστανται στη
δημιουργία έννομης κατάστασης που διασφαλίζει την στο μέλλον ικανοποίηση ή
επιτρέπει την από τώρα απόλαυση του δικαιώματος. Με τα ασφαλιστικά μέτρα δηλαδή
μεταβάλλεται η υπάρχουσα νομική κατάσταση και δημιουργείται νέα αντίστοιχη, η
οποία πληροί τον σκοπό διασφαλίσεως ή προσωρινής απολαύσεως του δικαιώματος.
Έτσι η διατάσσουσα ασφαλιστικά μέτρα απόφαση είναι διαπλαστικής φύσεως, αφού
προσθέτει μία νέα έννομη σχέση, δικονομικού κατά κανόνα περιεχομένου, στο πεδίο
των ήδη υφισταμένων εννόμων σχέσεων, συνέπεια δε αυτού του χαρακτήρος της είναι
ότι ισχύει έναντι πάντων, εκτός αν προκύπτει άλλως από την ερμηνεία της
διατάξεως, η οποία προβλέπει το συγκεκριμένο ασφαλιστικό μέτρο ή από τη φύση
και το σκοπό αυτού. Η διαπλαστική ενέργεια της αποφάσεως εξακολουθεί να υπάρχει
εφ όσον υπάρχει και η απόφαση. Αν αυτή ανακληθεί, παύει να ισχύει εφεξής (ex nunc) και η διαπλαστική ενέργειά της καθόσον έννομη συνέπεια χωρίς
πραγματικό, από το οποίο να πηγάζει, δεν νοείται. Το αυτό αποτέλεσμα επάγεται
και η άπρακτη πάροδος της ταχθείσας για την έγερση της κύριας αγωγής προθεσμίας
ή η μη παροχή της επιβληθείσας στον αιτούντα εγγυοδοσίας. Τα άρθρα 693 παρ. 2
και 694 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ. ορίζουν ότι στις περιπτώσεις αυτές αίρεται αυτοδικαίως
το ασφαλιστικό μέτρο, υπό την έννοια ότι παύει εφεξής η ισχύς της αποφάσεως.
Περαιτέρω, η διαδικασία λήψεως ασφαλιστικών μέτρων είναι διαδικασία διαγνωστική
και αποσκοπεί στη διάγνωση της υπάρξεως ή μη υπάρξεως ενός διαπλαστικού,
δικονομικής φύσεως δικαιώματος του αιτούντος, που κατευθύνεται στη λήψη του
αιτουμένου ασφαλιστικού μέτρου. Το δικαίωμα αυτό αποτελεί το αντικείμενο της
σχετικής δίκης. Συγκεκριμένως ο αιτών ισχυρίζεται με την αίτησή του, ότι η εμπειρική
πραγματικότητα είναι τέτοια, ώστε του παρέχει το (δικονομικό) δικαίωμα προς
λήψη ασφαλιστικών μέτρων, το δικαίωμα δηλαδή να ζητήσει την δια του δικαστηρίου
διάπλαση έννομης καταστάσεως που να διασφαλίζει το (κινδυνεύον) ουσιαστικό
δικαίωμα. Και αν μεν το δικαστήριο κρίνει, ότι υπάρχει το άνω διαπλαστικό
δικαίωμα, δέχεται την αίτηση και διατάσσει τη λήψη ασφαλιστικού μέτρου. ’λλως
απορρίπτει την αίτηση ως ουσία αβάσιμη. Τόσον η δεχομένη όσον και η
απορρίπτουσα την αίτηση απόφαση περιέχει διάγνωση της υπάρξεως ή ανυπαρξίας του
ως άνω διαπλαστικού δικαιώματος, ως κυρίου ζητήματος. Αυτή η διάγνωση της
υπάρξεως ή ανυπαρξίας του λόγου διαπλάσεως είναι, ως και επί των διαπλαστικών
αποφάσεων της αμφισβητουμένης δικαιοδοσίας, δεσμευτική, συνιστά δε προσωρινό δεδικασμένο.
Ο χαρακτηρισμός του ως προσωρινού δικαιολογείται από την ευχέρεια της
καταργήσεώς του, αν ο ενδιαφερόμενος επικαλεσθεί και πιθανολογήσει μεταβολή
πραγμάτων. Τέτοια μεταβολή υπάρχει άνευ ετέρου, αν ικανοποιηθεί ή κριθεί
τελεσιδίκως ως ανύπαρκτο το ασφαλιζόμενο ουσιαστικό δικαίωμα. Συνεπώς το
προσωρινό δεδικασμένο είναι κατ ανάγκη χρονικώς περιορισμένο, ισχύει δηλαδή το
βραδύτερο μέχρις ικανοποιήσεως του ασφαλιζομένου δικαιώματος ή της τελεσίδικης
κρίσεως περί ανυπαρξίας αυτού. Κατά τα λοιπά όμως το άνω δεδικασμένο δεν
διαφέρει από το οριστικό ούτε κατά την έννοια, ούτε κατά τη φύση και τη
λειτουργία του. Η δημιουργία του προσωρινού δεδικασμένου που παράγεται από την
απόφαση περί ασφαλιστικών μέτρων στηρίζεται όχι τόσο στη διάταξη του άρθρου 695
Κ.Πολ.Δ., που ορίζει ότι η απόφαση έχει προσωρινή ισχύ και δεν επηρεάζει την
κύρια υπόθεση, όσον στην ανάλογη εφαρμογή των άρθρων 322 επόμ. Κ.Πολ.Δ. που
ρυθμίζουν το δεδικασμένο που απορρέει από τις τελεσίδικες δικαστικές αποφάσεις.
Η ανάλογη εφαρμογή επιβάλλεται εν προκειμένω εκ των σκοπών της δίκης και του
δεδικασμένου (τήρηση της κοινωνικής ειρήνης, διασφάλιση της θέσεως του
νικήσαντος διαδίκου, κατοχύρωση του κύρους των δικαστηρίων), η ανάγκη
πραγματώσεως των οποίων είναι εξ ίσου έντονη και κατά τη διαδικασία των
ασφαλιστικών μέτρων. Τέλος, το προσωρινό δεδικασμένο λαμβάνεται υπόψη
αυτεπαγγέλτως, όπως και το οριστικό, ενώ ως προς τα αντικειμενικά και
υποκειμενικά όριά του ισχύουν τα άρθρα 325 επόμ. Κ.Πολ.Δ. (Κονδύλη : Το
δεδικασμένον κατά τον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας σελ. 391 επόμ., Βαθρακοκοίλη
: Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική - Νομολογιακή Ανάλυση υπ άρθρ. 682
επόμ.).
Με την προπαρατεθείσα διάταξη του άρθρου 17 του π.δ/τος
774/1980 περί Οργανισμού του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που θεσπίζει γενικές
διατάξεις επί του ελέγχου, το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την άσκηση του
επιβαλλόμενου από το Σύνταγμα (άρθρ. 98) προληπτικού ελέγχου των δαπανών
προβαίνει, επιτρεπτώς, στην εξέταση και των παρεμπιπτόντως αναφυομένων
ζητημάτων «επιφυλασσομένων των περί δεδικασμένου διατάξεων». Εκ τούτου έπεται
ότι κατά τον έλεγχο της νομιμότητας των δαπανών το Ελεγκτικό Συνέδριο εξετάζει
για την πραγματοποίηση της δαπάνης, όταν απαιτείται, και την ύπαρξη δικαιώματος
του δανειστή (πιστωτή) του Δημοσίου, των ο.τ.α. και των λοιπών νομικών προσώπων
δημοσίου δικαίου. Όταν, όμως, για το ως άνω δικαίωμα υπάρχει δεδικασμένο από
απόφαση των πολιτικών δικαστηρίων (άρθρ. 322 επόμ. Κ.Πολ.Δ.) το Ελεγκτικό
Συνέδριο δεσμεύεται απ αυτό. Είναι πρόδηλο ότι η ισχύς του δεδικασμένου τούτου
στο πλαίσιο της ελεγκτικής - δικαστικής αρμοδιότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου
είναι αποτέλεσμα της προηγηθείσας διαγνωστικής δίκης για το κατά νόμο και ουσία
βάσιμο της απαιτήσεως που περατώθηκε με την έκδοση της σχετικής αποφάσεως.
Περαιτέρω, με βάση και έρεισμα τις παραδοχές της προηγούμενης σκέψης και κατά
λογική ακολουθία και νομική αναγκαιότητα προς αυτές, όταν για την αξίωση του
φερομένου δικαιούχου δαπάνης σε βάρος του Δημοσίου ή ο.τ.α. ή ν.π.δ.δ. το
δικαίωμα αυτού για πραγματοποίηση της δαπάνης στηρίζεται σε απόφαση
ασφαλιστικών μέτρων αρμοδίου δικαστηρίου, που εκδόθηκε σε δίκη μεταξύ αυτού και
του Δημοσίου ή ο.τ.α. ή ν.π.δ.δ. και η οποία απόφαση, όπως εκτέθηκε, δημιουργεί
προσωρινό δεδικασμένο παράγουσα εντεύθεν υποχρέωση συμμόρφωσης, το Ελεγκτικό
Συνέδριο κατά το γενόμενο υπ αυτού έλεγχο υποχρεούται σε θεώρηση του
χρηματικού εντάλματος που εκδίδεται υπέρ του αιτηθέντος προσωρινή δικαστική
προστασία και σε συμμόρφωση με αυτή την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, αφού
και το Ελεγκτικό Συνέδριο πρέπει να συμμορφωθεί με αυτή διότι δεν αποτελεί κατά
την έννοια της παρ. 3 του άρθρου 17 του π.δ/τος 774/1980 παρεμπιπτόντως
αναφυόμενο ζήτημα κατά τον ασκούμενο έλεγχο του Συνεδρίου ο έλεγχος της
ορθότητας ή μη της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, δηλαδή η νομιμότητα ή μη της
πιθανολογηθείσας αξίωσης του αιτηθέντος τη λήψη ασφαλιστικού μέτρου, ούτε
δικαιούται το Συνέδριο να προβεί σε τέτοιο έλεγχο, η δε απόφαση ασφαλιστικών
μέτρων αποτελεί γι αυτό νόμιμο και πλήρες δικαιολογητικό με το οποίο
αποδεικνύεται νόμιμη απαίτηση (βλ. Πρακτικά 33ης Γεν. Συνεδρ.
Ολομέλειας Ελεγκτικού Συνεδρίου της 15ης.10.1997). Αντίθετη
ερμηνευτική εκδοχή θα κατέλυε την ισχύ του προσωρινού δεδικασμένου της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων από δικαστήριο
άλλης δικαιοδοσίας κατά παράβαση της συνταγματικής αρχής της διακρίσεως των
δικαιοδοσιών και θα καθιστούσε εν τοις πράγμασι ανενεργό το δικαίωμα προσωρινής
δικαστικής προστασίας του αιτηθέντος τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, το οποίο
κατοχυρώνεται στο άρθρο 20 του Συντάγματος και στο άρθρο 6 της Ε.Σ.Δ.Α..
Από το συνδυασμό των προπαρατεθεισών διατάξεων των άρθρων
691 παρ. 2 και 700 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι η προσωρινή διαταγή που
εκδίδεται από το δικαστήριο στο πλαίσιο της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων
και καθορίζει τα ασφαλιστικά μέτρα που πρέπει να ληφθούν αμέσως, μέχρι να
εκδοθεί η απόφαση, για την εξασφάλιση του δικαιώματος ή την προσωρινή ρύθμιση
της κατάστασης, δεν είναι δικαστική απόφαση, αφού δεν περιέχει αυθεντική
διάγνωση της έννομης σχέσης που ρυθμίζει, στερείται δε των ελάχιστων στοιχείων
της, που προβλέπονται από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 305 Κ.Πολ.Δ.
και ανάγονται από το νόμο σε προϋποθέσεις του κύρους της, ενώ δεν υπόκειται και
σε δημοσίευση, αναγκαία προϋπόθεση κατά το άρθρο 313 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ. του
υπαρκτού της δικαστικής απόφασης (Ολ. Α.Π. 17/2009 ΝοΒ 58.122). Αποτελεί όμως
μία προσωρινή δικαστική προστασία με τη μορφή της προσωρινής ρύθμισης της
κατάστασης μέχρι να εκδοθεί απόφαση επί της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, αφού
περιέχει συγκεκριμένη δικαστική επιταγή που εκδίδεται από το αρμόδιο
δικαιοδοτικό όργανο, κατόπιν συνοπτικής διαδικασίας και διαγνώσεως των λόγων
που την δικαιολογούν και εκτελείται κατά την προβλεπόμενη ειδική διαδικασία
λόγω της φύσης της (πρβλ. Ολ. Α.Π. 1154/1990, 4/2004), περαιτέρω δε συνιστά τίτλο
εκτελεστό από αυτούς που αναφέρονται στο άρθρο 904 παρ. 2 περ. ζ΄ Κ.Πολ.Δ..
Έτσι το περιεχόμενό της είναι δεσμευτικό με την έννοια ότι κωλύει την παραγωγή
εννόμων συνεπειών σε πράξεις που αντίκεινται σ αυτό, η δε υποχρέωση
συμμόρφωσης προς αυτήν από τον καθού επιτάσσεται και με την απειλή ποινικών
κυρώσεων που προβλέπει η ειδική ποινική διάταξη του άρθρου 232 Α παρ. 1 Π.Κ., η
οποία είναι ενταγμένη στο κεφάλαιο των εγκλημάτων σχετικά με την απονομή της
δικαιοσύνης (βλ. 729/2/12.3.2010 γνωμοδότηση Εισαγγελέα Αρείου Πάγου). Υπ αυτή
την έννοια η προσωρινή διαταγή είναι γενεσιουργός νέας υποχρέωσης του καθού που
κατατείνει στη συμμόρφωση με το περιεχόμενό της και μάλιστα αμέσως, η υποχρέωση
δε αυτή, η οποία αφορά σε αντίστοιχο δικαίωμα του υπερού, ενέχει τα
χαρακτηριστικά στοιχεία της κοινής ενοχής, δηλαδή την υποχρεωτικότητα και τη
δυνατότητα εξαναγκασμού με την ενεργοποίηση της λειτουργίας της ως τίτλου
εκτελεστού (βλ. πρακτικά Ολ. Ελ. Συν. της 39ης Γεν. Συνεδρ. της 19ης.12.1990).
Ως εκ τούτου, η μη συμμόρφωση προς τη νόμιμη υποχρέωση εκτέλεσης προσωρινής
διαταγής πέραν της αποδυνάμωσης της σχετικής δικονομικής διατάξεως του άρθρου
904 παρ. 2 περ. ζ΄ Κ.Πολ.Δ. και της παραβιάσεως της συνταγματικής επιταγής του
άρθρου 95 παρ. 5, αντιστρατεύεται και το άρθρο 6 της Ε.Σ.Δ.Α. που εγγυάται την
ελεύθερη πρόσβαση στο δικαστήριο, στην οποία περιλαμβάνεται ως αναγκαίο
συμπλήρωμα και η αναγκαστική εκτέλεση της απόφασης (πρβλ. πρακτικά Ολ. Ελ. Συν.
της 14ης Γεν. Συνεδρ. της 25ης.5.1998). Περαιτέρω, ενόψει
του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος, στο κανονιστικό περιεχόμενο του οποίου
περιλαμβάνεται και η προσωρινή δικαστική προστασία, και των άρθρων 2 παρ. 3 και
14 παρ. 1 του κυρωθέντος με το ν. 2462/1997 Διεθνούς Συμφώνου για τα ατομικά
και πολιτικά δικαιώματα, που ορίζουν, το πρώτο, ότι τα Συμβαλλόμενα Κράτη
αναλαμβάνουν την υποχρέωση : α) να εγγυώνται ότι κάθε άτομο, του οποίου τα
δικαιώματα και ελευθερίες, που αναγνωρίζονται στο Σύμφωνο, παραβιασθούν, θα
έχει στη διάθεσή του μια πρόσφορη προσφυγή, ακόμη και αν η παραβίαση θα έχει
διαπραχθεί από πρόσωπα ενεργούντα υπό την επίσημη κρατική ιδιότητά τους, β) να
εγγυώνται ότι η αρμόδια δικαστική, διοικητική, νομοθετική αρχή θα αποφαίνεται
πράγματι σχετικά με τα δικαιώματα του προσφεύγοντος, και να προωθήσουν τη
δυνατότητα δικαστικής προσφυγής, γ)
να εγγυώνται την εκτέλεση από τις αρμόδιες αρχές κάθε απόφασης που θα έχει
κάνει δεκτή τη σχετική προσφυγή, και το δεύτερο ότι κάθε πρόσωπο έχει το
δικαίωμα η υπόθεσή του να δικαστεί από δικαστήριο που θα αποφασίσει και για
αμφισβητήσεις δικαιωμάτων και υποχρεώσεων αστικού χαρακτήρα, και τα οποία δεν
ιδρύουν μόνο διεθνή ευθύνη των συμβαλλομένων κρατών, αλλά έχουν άμεση εφαρμογή
και υπερνομοθετική ισχύ θεμελιώνοντας δικαιώματα υπέρ των προσώπων που
υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής τους, επιπροσθέτως δε εγγυώνται την ελεύθερη
πρόσβαση στο δικαστήριο, καθώς και την πραγματική ικανοποίηση του δικαιώματος
που επιδικάστηκε από αυτό, δηλαδή το δικαίωμα αναγκαστικής εκτέλεσης, χωρίς την
οποία η προσφυγή στο δικαστήριο θα απέβαλλε την ουσιαστική αξία και χρησιμότητά
της, η νομοθετική ρύθμιση του άρθρου 1 του ν. 3068/2002, όπως το τρίτο εδάφιο
αυτού προστέθηκε με το άρθρο 20 του ν. 3301/2004, αποβαίνει ανίσχυρη ως
αντικειμένη προς τις αρχές της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, που οι
διατάξεις αυτές κατοχυρώνουν (Ολ. Α.Π. 21/2001, Α.Π. 2347/2009, Μπέη : Η
αναγκαστική εκτέλεση κατά του Δημοσίου και οι εκτελεστοί τίτλοι προς τούτο,
Δίκη 36 σελ. 683 επόμ., σκέψη μειοψηφίας στην 31/2009 πράξη Ι Τμ. Ελ. Συν.).
Επομένως, υπάρχει υποχρέωση της Διοίκησης να συμμορφώνεται και στον εκτελεστό
τίτλο της προσωρινής διαταγής, από την οποία η ανωτέρω διάταξη αφαιρεί την
εκτελεστότητα, αφού παρέχεται η δυνατότητα υλοποίησης αυτής με την αναγκαστική
εκτέλεσή της, κατ εφαρμογή της εγγυώμενης από τα ως άνω άρθρα 20 παρ. 1 του
Συντάγματος, 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α. και 2 παρ. 3 ως και 14 παρ. 1 του Διεθνούς
Συμφώνου για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα πραγμάτωσης των προβλεπομένων
από την έννομη τάξη δικαιωμάτων. Ενόψει τούτων, όταν για την αξίωση του
φερομένου ως δικαιούχου δαπάνης το δικαίωμα αυτού για την πραγμάτωση της
δαπάνης στηρίζεται σε προσωρινή διαταγή δικαστηρίου που εκδόθηκε στο πλαίσιο
της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων με δεσμευτικό περιεχόμενο που κωλύει
την παραγωγή εννόμων συνεπειών σε πράξεις που αντίκεινται σ αυτό, το Ελεγκτικό
Συνέδριο κατά το γενόμενο έλεγχο υποχρεούται σε θεώρηση του οικείου χρηματικού
εντάλματος, αφού και αυτό υποχρεούται να συμμορφωθεί με αυτή διότι δεν αποτελεί
παρεμπιπτόντως αναφυόμενο ζήτημα κατά τον ασκούμενο έλεγχο του Συνεδρίου ο
έλεγχος της ορθότητας ή μη της προσωρινής διαταγής, δηλαδή η νομιμότητα και
βασιμότητα των λόγων και των όρων που την δικαιολογούν, η οποία αποτελεί γι
αυτό νόμιμο δικαιολογητικό με το οποίο αποδεικνύεται νόμιμη απαίτηση.
Κατ ακολουθίαν των προεκτεθέντων στο από 27.4.2010
ερώτημα του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο εισηγούμαι
να δοθεί η απάντηση ότι : Ο Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου κατά τον
ασκούμενο από αυτόν προληπτικό έλεγχο των δαπανών υποχρεούται σε θεώρηση
χρηματικού εντάλματος πληρωμής που εκδίδεται από τη Διοίκηση σε συμμόρφωση : α)
προσωρινής διαταγής που εκδόθηκε κατά το άρθρο 691 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ. από το
δικαστήριο στο πλαίσιο της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων και β) σε
απόφαση ασφαλιστικών μέτρων του αρμοδίου πολιτικού δικαστηρίου (άρθρ. 682 επόμ.
Κ.Πολ.Δ.).
Ακολούθησε μακρά διαλογική συζήτηση μεταξύ των μελών της
και η Ολομέλεια κατά πλειοψηφία αποδέχθηκε την ανωτέρω εισήγηση του Συμβούλου
Μιχαήλ Ζυμή.
Μειοψήφησε
ο Σύμβουλος Γεώργιος Βοΐλης, ο οποίος διατύπωσε την ακόλουθη άποψη : Στο άρθρο
98 του Συντάγματος ορίζεται ότι «1. Στην αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου
ανήκουν ιδίως : α. Ο έλεγχος των δαπανών του Κράτους καθώς και των οργανισμών
τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλων νομικών προσώπων, που υπάγονται με ειδική διάταξη
νόμου στο καθεστώς αυτό». Περαιτέρω το άρθρο 17 του Οργανισμού του Ελεγκτικού
Συνεδρίου (Π.Δ. 774/1980, ΦΕΚ 189 Α΄) ορίζει : Στην
παρ. 1 περ. β΄ ότι «Το Ελεγκτικόν Συνέδριον
α)
β) Ασκεί τον κατά το άρθρον 98 του Συντάγματος έλεγχον των δαπανών
του Κράτους, ως και των δι ειδικών νόμων εις τον έλεγχον αυτού υπαγομένων
Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοικήσεως ή άλλων Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου
»
και στην παρ. 3 ότι «Κατά τον υπό του Συνεδρίου ασκούμενον έλεγχον επιτρέπεται
η εξέτασις και των παρεμπιπτόντως αναφυομένων ζητημάτων, επιφυλασσομένων των
περί δεδικασμένου διατάξεων». Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει σαφώς ότι το
Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την άσκηση του συνταγματικά κατοχυρωμένου
δημοσιονομικού ελέγχου των δαπανών του Κράτους, Ν.Π.Δ.Δ. ή Ο.Τ.Α. προβαίνει
στον έλεγχο της νομιμότητας των εννόμων σχέσεων επί των οποίων εδράζονται οι
προς έλεγχο υποβαλλόμενες σ αυτό δαπάνες, δεσμευόμενο μόνο από την ύπαρξη
δικαστικής απόφασης άλλου δικαστηρίου το οποίο με δύναμη δεδικασμένου έχει
κρίνει επί της εννόμου σχέσεως που παράγει την προς έλεγχο δαπάνη. Είναι
προφανές ότι το παραγόμενο από απόφαση άλλου δικαστηρίου δεδικασμένο δεσμεύει
το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την άσκηση των ελεγκτικών του αρμοδιοτήτων διότι σ
αυτή την περίπτωση έχει αποφανθεί το κατά το Σύνταγμα αρμόδιο πολιτικό ή
διοικητικό δικαστήριο μετά από διαγνωστική διαδικασία και μετά από κλήτευση των
διαδίκων και στάθμιση των αντικρουόμενων συμφερόντων. Αντίθετα με τα ανωτέρω η
κατ άρθρο 691 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ. εκδιδόμενη στα πλαίσια της διαδικασίας των
ασφαλιστικών μέτρων προσωρινή διαταγή δεν δεσμεύει το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά
τον έλεγχο των δαπανών και δύναται να προβαίνει σε παρεμπίπτοντα έλεγχο των
ζητημάτων που άπτονται της νομιμότητας των δαπανών που υπάγονται στη
δικαιοδοσία και καθ ύλην αρμοδιότητα άλλων δικαστηρίων. Και τούτο γιατί αυτή
δεν εκδίδεται μετά από ακρόαση ή παράσταση όλων των ενδιαφερομένων μερών, δεν
περιέχει καμία δικαστική διάγνωση της παράγουσας τη δαπάνη έννομης σχέσεως και
ως εκ τούτου δεν παράγει κανενός είδους δεδικασμένου, αποτελεί δε μία απλή
εντολή μη μεταβολής μιας ήδη υφιστάμενης κατάστασης χωρίς κανενός είδους
προηγούμενο της εντολής αυτής έλεγχο νομιμότητας της έννομης σχέσης ή
κατάστασης, τυχόν δε δεσμευτικότητα αυτής της εντολής θα παρέλυε ουσιαστικά τον
ασκούμενο από το Ελεγκτικό Συνέδριο έλεγχο των δαπανών με πολύ σοβαρές για το
Δημόσιο, Ν.Π.Δ.Δ. ή Ο.Τ.Α. δημοσιονομικές συνέπειες, λαμβανομένης υπόψη και της
αδυναμίας αναζήτησης και επιστροφής στα ταμεία των ως άνω φορέων δημοσίου
χρήματος το οποίο θα έχει ήδη εκταμιευθεί με τη θεώρηση βάσει της προσωρινής
διαταγής των σχετικών της δαπάνης χρηματικών ενταλμάτων από τον αρμόδιο
Επίτροπο του Ελεγκτικού Συνεδρίου πριν την έκδοση απόφασης του αρμόδιου
δικαστηρίου το οποίο με δύναμη δεδικασμένου θα αποφανθεί εκ των υστέρων επί της
νομιμότητας ή μη της σχέσεως ή καταστάσεως από την οποία παρήχθη η ήδη
πληρωθείσα σχετική δαπάνη. Η άποψη αυτή όμως δεν κράτησε.
Μετά το τέλος της συνεδριάσεως
συντάχθηκε το παρόν πρακτικό, το οποίο, αφού θεωρήθηκε και εγκρίθηκε από τον
Πρόεδρο, υπογράφεται από τον ίδιο και τη Γραμματέα.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΓΕΩΡΓΙΟΣ - ΣΤΑΥΡΟΣ ΚΟΥΡΤΗΣ ΙΩΑΝΝΑ ΑΝΤΩΝΟΓΙΑΝΝΑΚΗ
Για
την ακρίβεια
Η Γραμματέας α.α.
ΜΑΡΙΑ
ΛΑΜΠΙΡΗ