ΕλΣ 1383/2012

Αίτηση αναθεώρησης απόφασης Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου - Διαγωνισμός για την εκτέλεση έργου -.

Δεκτή η αίτηση αναθεώρησης απόφασης Τμήματος του Ελεγκτικού συνεδρίου, με την οποία έγινε δεκτή αίτηση της ανώνυμης εταιρίας για ανάκληση πράξης του Ε' Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίθηκε ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου σύμβασης εκτέλεσης έργου. Κρίθηκε ότι η συμμετοχή στον επίδικο διαγωνισμό της ανακηρυχθείσας αναδόχου εταιρίας πληροί τις απαιτήσεις των κρίσιμων διατάξεων του ν. 3310/2005 και του π.δ. 82/1996, καθώς και της οικείας διακήρυξης, περί υποχρέωσης ονομαστικοποίησης των μετοχών της και προσκόμισης των σχετικών δικαιολογητικών και στοιχείων για τη μετοχική κατάσταση των μετόχων της.

Απόφαση 1383/2012

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ

ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ

ΤΜΗΜΑ ΜΕΙΖΟΝΟΣ - ΕΠΤΑΜΕΛΟΥΣ ΣΥΝΘΕΣΗΣ

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Απριλίου 2012 με την ακόλουθη σύνθεση: Ιωάννης Καραβοκύρης, Πρόεδρος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, Γαρυφαλλιά Καλαμπαλίκη, Ευάγγελος Νταής, Χρυσούλα Καραμαδούκη, Μαρία Βλαχάκη, Νικόλαος Μηλιώνης (εισηγητής) και ’ννα Λιγωμένου, Σύμβουλοι.

Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας: Διονύσιος Λασκαράτος.8

Γραμματέας: Μαρία Λαμπίρη, υπάλληλος του Ελεγκτικού Συνεδρίου (κατηγορίας ΠΕ με βαθμό Α').

Για να αποφανθεί επί της από 21.2.2012 (αριθ. κατάθ. 11/21.2.2012) αίτησης της Περιφέρειας Ανατολικής Μακεδονίας - Θράκης, Περιφερειακής Ενότητας Ροδόπης, Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ροδόπης - Έβρου, Νομαρχιακού Διαμερίσματος Ροδόπης, όπως εκπροσωπείται νομίμως, η οποία παραστάθηκε διά του πληρεξουσίου δικηγόρου της Ανδρέα Ματθαίου (Α.Μ./Δ.Σ.Α. 14376) για αναθεώρηση της 251/2012 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Το Ελληνικό Δημόσιο παραστάθηκε διά του Παρέδρου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Νικολάου Καραγιώργη.

Στη δίκη παρεμβαίνει κατά της αιτούσας Περιφέρειας και υπέρ του κύρους της προσβαλλόμενης απόφασης η ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία «ΔΟΜΙΚΗ ΞΑΝΘΗΣ Α.Ε.», που εδρεύει στην Ξάνθη (οδός Βενιζέλου 72-76) και εκπροσωπείται νομίμως, η οποία παραστάθηκε διά της πληρεξούσιας δικηγόρου της Δήμητρας Λιαροστάθη (Α.Μ./Δ.Σ.Α. 28141).

Με την προσβαλλόμενη απόφαση έγινε δεκτή αίτηση της ανώνυμης εταιρίας «ΔΟΜΙΚΗ ΞΑΝΘΗΣ Α.Ε.» για ανάκληση της 507/2011 πράξης του Ε' Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίθηκε ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου σύμβασης εκτέλεσης του έργου «ΟΔΟΣ ΚΕΧΡΟΥ - ΧΛΟΗΣ» μεταξύ της Περιφέρειας Ανατολικής Μακεδονίας - Θράκης και της ανώνυμης εταιρίας «ΕΝΙΠΕΑΣ Α.Ε.», προϋπολογιζόμενης δαπάνης 8.685.000,00 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του φόρου προστιθέμενης αξίας (Φ.Π.Α.).

Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε το Δικαστήριο άκουσε:

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αιτούσας Περιφέρειας, που ανέπτυξε προφορικά τους λόγους αναθεώρησης και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση αναθεώρησης.

Τον εκπρόσωπο του Ελληνικού Δημοσίου, που δήλωσε ότι επαφίεται στην κρίση του Δικαστηρίου.

Την πληρεξούσια δικηγόρο της παρεμβαίνουσας κατά της αιτούσας ανώνυμης εταιρίας, η οποία ζήτησε την απόρριψη της αίτησης αναθεώρησης. Και

Τον Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας, που πρότεινε τη συνέχιση της διαδικασίας με τις λοιπές εταιρίες σε περίπτωση παραίτησης της εταιρίας «ΕΝΙΠΕΑΣ Α.Ε.», άλλως την παραδοχή της αίτησης αναθεώρησης.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη.

Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα

Σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο

Αποφάσισε τα εξής:

1. Με την κρινόμενη αίτηση, για τη συζήτηση της οποίας δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου (άρθρ. 56 παρ. 1 π.δ. 774/1980, ΦΕΚ Α' 189, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρ. 57 παρ. 3 του ν. 3659/2008, ΦΕΚ Α' 77), όπως συμπληρώνεται με το από 4.4.2012 κατατεθέν υπόμνημα, ζητείται η αναθεώρηση της 251/2012 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Με την απόφαση αυτή έγινε δεκτή αίτηση της ανώνυμης εταιρίας «ΔΟΜΙΚΗ ΞΑΝΘΗΣ Α.Ε.» για ανάκληση της 507/2011 πράξης του Ε' Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίθηκε ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου σύμβασης εκτέλεσης του έργου «ΟΔΟΣ ΚΕΧΡΟΥ - ΧΛΟΗΣ» μεταξύ της Περιφέρειας Ανατολικής Μακεδονίας - Θράκης και της ανώνυμης εταιρίας «ΕΝΙΠΕΑΣ Α.Ε.», προϋπολογιζόμενης δαπάνης 8.685.000,00 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α..

2. Κατά το άρθρο 19Α του π.δ. 774/1980 (ΦΕΚ Α' 189), όπως αυτό προστέθηκε με το άρθρο 14 του ν. 3932/2011 (ΦΕΚ Α' 49/10.3.2011), κατά των αποφάσεων του VI Τμήματος που εξετάζει, σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ. 7 του π.δ. 774/1980, αιτήσεις ανάκλησης κατά πράξεων των Κλιμακίων του Ελεγκτικού Συνεδρίου χωρεί αίτηση αναθεώρησης που μπορεί να ασκηθεί ή από το Δημόσιο ή τον αναθέτοντα φορέα ή αυτόν που είχε παρέμβει κατά την εκδίκαση της αίτησης ανάκλησης ή από τον Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας για παράβαση της διαδικασίας που προβλέπεται κατά τη σύναψη της σύμβασης, για εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή του νόμου, καθώς και σε περίπτωση πλάνης περί τα πραγματικά περιστατικά ή προσαγωγής νέων κρίσιμων στοιχείων κατά την έννοια του άρθρου 29 παράγραφος 3 του παρόντος προεδρικού διατάγματος. Η αίτηση αναθεώρησης κοινοποιείται χωρίς υπαίτια καθυστέρηση, με επιμέλεια του αιτούντος, στο Δημόσιο και σε όσους είχαν μετάσχει στην εκδίκαση της αίτησης ανάκλησης. Ο Πρόεδρος του Τμήματος επταμελούς σύνθεσης που εκδικάζει αιτήσεις αναθεώρησης μπορεί να διατάξει τη γνωστοποίηση με οποιονδήποτε τρόπο της αίτησης αναθεώρησης και σε άλλους που, κατά την κρίση του, έχουν έννομο συμφέρον. Εξάλλου, όποιος έχει σπουδαίο έννομο συμφέρον μπορεί να ασκήσει εγγράφως ή προφορικά παρέμβαση μέχρι τη συζήτηση της αίτησης αναθεώρησης στο ακροατήριο. Συνεπώς, το Τμήμα τούτο αρμοδίως επιλαμβάνεται της υπό κρίση αίτησης της Περιφέρειας Ανατολικής Μακεδονίας - Θράκης, η οποία ασκείται εμπροθέσμως στις 21.2.2012 και κατά τα λοιπά νομοτύπως, δεδομένου ότι η προσβαλλόμενη απόφαση του VI Τμήματος, η οποία δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 20.1.2012, ανεστάλη, μέσω εταιρίας ταχυμεταφορών, προς τη Διεύθυνση Τεχνικών Έργων της ως άνω αναθέτουσας αρχής στις 31.1.2012, παρελήφθη δε από αυτή στις 6.2.2012 (βλ. το σχετικό από 6.2.2012 συνοδευτικό δελτίο ταχυμεταφοράς). Επομένως, είναι τυπικά δεκτή και πρέπει να εξεταστεί ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα. Εξάλλου, με προφανές έννομο συμφέρον ασκεί την κατατεθείσα στις 2.4.2012 από 5.3.2012 παρέμβαση η καταταγείσα δεύτερη κατά σειρά μειοδοσίας ανώνυμη εταιρία «ΔΟΜΙΚΗ ΞΑΝΘΗΣ Α.Ε.». ’λλωστε, την ως άνω κρίση του Δικαστηρίου δεν επηρεάζει το ότι η εταιρία «ΕΝΙΠΕΑΣ Α.Ε.» με την 368/22.2.2012 επιστολή της προς τη Διεύθυνση Τεχνικών Έργων της Περιφερειακής Ενότητας Ροδόπης ζητεί από την αναθέτουσα αρχή της επιστροφή της από 17.3.2011 εγγυητικής επιστολής συμμετοχής στον ελεγχόμενο διαγωνισμό, ποσού 137.136,00 ευρώ, δεδομένου ότι δεν έχει ολοκληρωθεί η διαδικασία ανάθεσης και δεν έχει δοθεί από μέρους της παράταση της ισχύος της προσφοράς της, καθόσον το εν λόγω γεγονός δεν συνιστά νομική πλημμέλεια κατά τη διενεργηθείσα διαγωνιστική διαδικασία, υπαγόμενη στον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

3. Στο άρθρο 20 της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημοσίων έργων που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 3669/2008 (ΦΕΚ Α' 116) ορίζεται ότι: «1. Τα προαπαιτούμενα συμμετοχής σε ένα διαγωνισμό είναι τα προβλεπόμενα στα πρότυπα τεύχη διακηρύξεων δημοσίων έργων τα οποία εγκρίθηκαν με την υπ' αριθμ. Δ17α/02/115/ΦΝ 443/3.8.2007 (ΦΕΚ 1586 Β') απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, κατ' εφαρμογή της παραγράφου 2 του άρθρου 15 του παρόντος (...) 7. Οι μετοχές των ανωνύμων εταιρειών που συμμετέχουν, αυτοτελώς ή σε κοινοπραξία ή ένωση προσώπων ή σε οποιασδήποτε μορφής οντότητα, σε διαγωνιστική διαδικασία ή διαδικασία ανάθεσης κατασκευής έργων του δημοσίου ή των νομικών προσώπων του ευρύτερου δημόσιου τομέα, όπως αυτός οριοθετείται με τις διατάξεις του ν. 3310/2005, με οικονομικό αντικείμενο ή αντάλλαγμα ανώτερο του ενός εκατομμυρίου (1.000.000) ευρώ, είναι υποχρεωτικά ονομαστικές, προκειμένου να καταστεί εφικτός ο έλεγχος της συνδρομής των λόγων αποκλεισμού από τις διαγωνιστικές διαδικασίες ή τις διαδικασίες ανάθεσης σύμφωνα με τις Οδηγίες περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων δημοσίων έργων, όπως εκάστοτε ισχύουν». Περαιτέρω, στις παρ. 2 και 3 του άρθρου 1 του π.δ. 82/1996 «Ονομαστικοποίηση μετοχών Α.Ε. μετεχόντων σε Δημόσια Έργα» (ΦΕΚ Α' 66) ορίζονται τα εξής: «2. Η υποχρέωση για την ανωτέρω ονομαστικοποίηση των μετοχών (...) θεωρείται ότι εκπληρώθηκε εφόσον η Εταιρεία, κατά την υποβολή της προσφοράς για τη συμμετοχή της στις διαδικασίες ανάληψης έργων ή προμηθειών, εκτός των άλλων στοιχείων που προβλέπονται από άλλες διατάξεις νόμων ή από την προκήρυξη του διαγωνισμού υποβάλλει στον αρμόδιο φορέα: α) Πιστοποιητικό της αρμόδιας αρχής, που εποπτεύει σύμφωνα με τις διατάξεις του Κ.Ν. 2190/1920 την Εταιρεία, από το οποίο προκύπτει ότι οι μετοχές της, με βάση το ισχύον καταστατικό της, είναι ονομαστικές. (...) β) Αναλυτική κατάσταση με τα στοιχεία των μετόχων της Εταιρείας και τον αριθμό των μετοχών κάθε μετόχου, όπως τα στοιχεία αυτά είναι καταχωρημένα στο βιβλίο μετόχων της Εταιρείας, το πολύ τριάντα εργάσιμες ημέρες πριν από την ημέρα υποβολής της προσφοράς. 3. Εφόσον από την κατάσταση των μετόχων της παραγράφου 2 β' προκύπτει ότι μέτοχοι της Εταιρείας είναι άλλες ανώνυμες εταιρείες, αυτές πρέπει να έχουν, βάσει του καταστατικού τους, ονομαστικές μετοχές και να έχουν προσκομίσει στην Εταιρεία βεβαίωση περί του ότι οι μέτοχοι τους είναι φυσικά πρόσωπα, προσωπικές εταιρείες, ΕΠΕ ή οποιασδήποτε άλλης μορφής νομικά πρόσωπα πλην ανωνύμων εταιρειών. Αν μέτοχοι και αυτών των ανωνύμων εταιρειών είναι ανώνυμες εταιρείες, πρέπει και οι τελευταίες να έχουν ονομαστικές μετοχές και να προσκομίσουν αντίστοιχη βεβαίωση περί του ότι οι μέτοχοι τους είναι φυσικά πρόσωπα, προσωπικές εταιρείες, ΕΠΕ ή οποιασδήποτε άλλης μορφής νομικά πρόσωπα πλην ανωνύμων εταιρειών. Αν μέτοχοι και των τελευταίων ανωνύμων εταιρειών είναι ανώνυμες εταιρείες, πρέπει και οι τελευταίες να προσκομίσουν βεβαίωση περί του ότι οι μετοχές τους είναι ονομαστικές και βεβαιώσεις για τους μετόχους τους, αντίστοιχα με όσα ορίζονται παραπάνω, έως ότου προσδιορισθούν μέχρι φυσικού προσώπου ή προσωπικής εταιρείας ή ΕΠΕ ή οποιασδήποτε άλλης μορφής νομικού προσώπου πλην ανωνύμου εταιρείας οι τελικοί μέτοχοι όλων των ανωνύμων εταιρειών. Για τη συμμόρφωση προς τις διατάξεις της παρούσας παραγράφου, η εταιρεία τηρεί επιπλέον ειδικό μετοχολόγιο για τους μετόχους της που είναι ανώνυμες εταιρείες. Στο ειδικό αυτό μετοχολόγιο η Εταιρεία καταχωρεί όλα τα στοιχεία που αφορούν τους μετόχους κάθε ανώνυμης εταιρείας που είναι

μέτοχος της Εταιρείας κ.ο.κ. μέχρι φυσικού προσώπου, κατά την έννοια της παρούσας παραγράφου. (...)». Περαιτέρω, το άρθρο 15 του ίδιου ως άνω κωδικοποιητικού ν. 3669/2008 ορίζει ότι: «1. Η δημοπρασία για την ανάθεση κατασκευής του έργου διενεργείται με βάση τη σχετική διακήρυξη (...) 2. Με απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων εγκρίνονται τα πρότυπα τεύχη διακηρύξεων και εντύπων προσφοράς για όλα τα συστήματα υποβολής προσφοράς, καθώς και άλλα πρότυπα εγγράφων που χρησιμοποιούνται κατά τις δημοπρασίες των έργων. Τα πρότυπα, μετά την έγκριση τους, ισχύουν υποχρεωτικά για όλους τους φορείς που δημοπρατούν δημόσια έργα». Τέλος, το άρθρο 24 των εγκριθέντων με την Δ17α/02/115/ΦΝ 443/17.8.2007 υπουργική απόφαση (ΦΕΚ Β' 1586) πρότυπων τευχών διακηρύξεων, που εφαρμόζεται για τα έργα που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 2004/17 και 2004/18, όπως τα άρθρο αυτό ίσχυε τόσο κατά το χρόνο ψήφισης του ν. 3669/2008 όσο και μετά την τροποποίηση της ανωτέρω απόφασης με την Δ17α/05/116/ΦΝ 437/14.10.2008 όμοια, καθώς και το ταυτάριθμο άρθρο 24 της διακήρυξης του επίμαχου διαγωνισμού προβλέπουν ότι: «Ο φάκελος της προσφοράς (προσφορά) των διαγωνιζομένων περιλαμβάνει, επί ποινή αποκλεισμού φάκελο δικαιολογητικών συμμετοχής και σφραγισμένο φάκελο Οικονομικής Προσφοράς σύμφωνα με τα κατωτέρω: 24.1 (...) 5. Δικαιολογητικά Ονομαστικοποίησης μετοχών. Εξαιρούνται της υποχρέωσης αυτής οι εταιρείες που είναι εισηγμένες στο Χρηματιστήριο της χώρας εγκατάστασης τους και υποβάλλουν περί τούτου υπεύθυνη δήλωση του νόμιμου εκπροσώπου τους. Κατά τα λοιπά προσκομίζονται τα ακόλουθα στοιχεία: α) Οι επιχειρήσεις που είναι εγγεγραμμένες στο Μ.Ε.Ε.Π., προσκομίζουν αναλυτική κατάσταση με τα στοιχεία των μετόχων της εταιρείας και τον αριθμό των μετοχών κάθε μετόχου (μετοχολόγιο), όπως τα στοιχεία αυτά είναι καταχωρημένα στο βιβλίο μετόχων της εταιρείας, το πολύ τριάντα εργάσιμες ημέρες πριν από την ημέρα υποβολής της προσφοράς, β) Οι αλλοδαπές επιχειρήσεις, εφόσον έχουν κατά το δίκαιο της έδρας τους ονομαστικές μετοχές, προσκομίζουν: αα) πιστοποιητικό αρμόδιας αρχής του κράτους της έδρας, από το οποίο να προκύπτει ότι οι μετοχές είναι ονομαστικές ββ) αναλυτική κατάσταση μετόχων, με αριθμό των μετοχών του κάθε μετόχου, όπως τα στοιχεία αυτά είναι καταχωρημένα στο βιβλίο μετόχων της εταιρείας με ημερομηνία το πολύ 30 εργάσιμες ημέρες πριν την υποβολή της προσφοράς, γγ) Κάθε άλλο στοιχείο από το οποίο να προκύπτει η ονομαστικοποίηση μέχρι φυσικού προσώπου των μετοχών, που έχει συντελεστεί τις τελευταίες 30 (τριάντα) εργάσιμες ημέρες πριν την υποβολή της προσφοράς. Τα δικαιολογητικά αυτά προσκομίζονται στην αναθέτουσα αρχή και πριν τη σύναψη της σύμβασης επικαιροποιημένα κατά τον ίδιο τρόπο, γ) Οι αλλοδαπές επιχειρήσεις, που δεν έχουν κατά το δίκαιο της χώρας στην οποία έχουν την έδρα τους ονομαστικές μετοχές, υποβάλλουν: αα) Βεβαίωση περί μη υποχρέωσης ονομαστικοποίησης των μετοχών από αρμόδια αρχή, εφόσον υπάρχει σχετική πρόβλεψη, διαφορετικά προσκομίζεται υπεύθυνη δήλωση του διαγωνιζόμενου, ββ) Έγκυρη και ενημερωμένη κατάσταση μετόχων που κατέχουν τουλάχιστον 1% των μετοχών, γγ) Αν δεν τηρείται τέτοια κατάσταση, προσκομίζεται σχετική κατάσταση μετόχων (με 1%),

σύμφωνα με την τελευταία Γενική Συνέλευση, αν οι μέτοχοι αυτοί είναι γνωστοί στην εταιρεία, δδ) Αν δεν προσκομισθεί κατάσταση κατά τα ανωτέρω, η εταιρεία αιτιολογεί τους λόγους που οι μέτοχοι αυτοί δεν της είναι γνωστοί. Η Επιτροπή του Διαγωνισμού δε μπορεί να κρίνει την επάρκεια της αιτιολόγησης, αν όμως αποδείξει τη δυνατότητα απόκτησης ή σύνταξης της κατάστασης αυτής τότε η επιχείρηση αποκλείεται. Τα ανωτέρω υπό β) και γ) έγγραφα πρέπει να συνοδεύονται από επίσημη μετάφραση και όσα εξ αυτών προέρχονται από δημόσιες αρχές, να είναι επικυρωμένα από αρμόδια αρχή της χώρας εγκατάστασης».

4. Από το συνδυασμό των προπαρατιθέμενων διατάξεων συνάγεται ότι αναγκαία προϋπόθεση για την παραδεκτή συμμετοχή των ανώνυμων εταιριών στις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων προμηθειών του Δημοσίου, ύψους μεγαλύτερου του 1.000.000,00 ευρώ, είναι η ονομαστικοποίηση των μετοχών τους μέχρι φυσικού προσώπου (βλ. και άρθρ. 8 παρ. 4 του ν. 3310/2005). Η συνδρομή της προϋπόθεσης αυτής αποδεικνύεται με την προσκόμιση, κατά τον χρόνο υποβολής της προσφοράς, αναλυτικής κατάστασης με τα στοιχεία των μετόχων της εταιρίας και τον αριθμό των μετοχών κάθε μετόχου, όπως τα στοιχεία αυτά έχουν καταχωριστεί στο βιβλίο μετόχων της εταιρίας, το πολύ τριάντα εργάσιμες ημέρες πριν από την ημέρα υποβολής της προσφοράς. Στην περίπτωση δε που από το περιεχόμενο της αναλυτικής κατάστασης που προσκομίζεται από την μετέχουσα στη διαδικασία ανάληψης έργου ανώνυμη εταιρία προκύπτει ότι μέτοχοι της εταιρίας αυτής είναι άλλες ανώνυμες εταιρίες, πρέπει, για το παραδεκτό της προσφοράς της, να συνυποβάλλονται δικαιολογητικά ονομαστικοποίησης των μετοχών μέχρι φυσικού προσώπου και για τις ανώνυμες αυτές εταιρίες μετόχους της ανώνυμης εταιρίας, που 3^άμβάνει μέρος στον διαγωνισμό, όπως επίσης η συνυποβολή των ίδιων δικαιολογητικών απαιτείται και για ελληνικές ή αλλοδαπές εταιρίες μετόχους των εταιριών αυτών κ.ο.κ. Η κατάθεση κατά τον χρόνο υποβολής της προσφοράς των δικαιολογητικών που απαιτούνται από τον νόμο για την ονομαστικοποίηση της ανώνυμης εταιρίας που συμμετέχει σε δημόσιο διαγωνισμό συνιστά ουσιώδη τυπική προϋπόθεση για τη συμμετοχή αυτής στον οικείο διαγωνισμό (πρβλ. πρακτ. Ολομ. Ελ.Συν. 27ης Γεν.Συν./ 29.11.2000 και 9ης Γεν.Συν./28.3.2001). Εξάλλου, στο άρθρο 23.2 της διακήρυξης του κρινόμενου διαγωνισμού υπό τον τίτλο «Δικαιολογητικά επαγγελματικής και τεχνικής καταλληλότητας» ορίζεται, μεταξύ άλλων, ότι: «Όλα τα ανωτέρω (α) έως και (ε) στοιχεία, προκειμένου να είναι παραδεκτή η προσφορά του διαγωνιζόμενου, θα πρέπει να βρίσκονται σε ισχύ κατά την ημερομηνία που καθορίζεται στο άρθρο 18 της παρούσας Διακήρυξης. Αν στις ειδικές διατάξεις που διέπουν την έκδοση τους, δεν προβλέπεται χρόνος ισχύος των δικαιολογητικών, θεωρούνται έγκυρα εφόσον φέρουν ημερομηνία έκδοσης εντός των έξι μηνών που προηγούνται της ημερομηνίας λήξης της παραλαβής των προσφορών. Οι ένορκες βεβαιώσεις, που τυχόν προσκομίζονται για αναπλήρωση δικαιολογητικών, πρέπει επίσης να φέρουν ημερομηνία εντός των έξι μηνών που προηγούνται της δημοπράτησης (...). Εφόσον διαπιστωθεί καθ' οιονδήποτε τρόπο ότι ο διαγωνιζόμενος υπέβαλε ψευδή δήλωση κατά την παροχή σημαντικών πληροφοριών που ζητούνται στον εν λόγω διαγωνισμό,, αποκλείεται».

5. Στην υπό κρίση υπόθεση, από τα στοιχεία το φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την 80/10.6.2010 απόφαση της 4ης Νομαρχιακής Επιτροπής της Ν.Α. Ροδόπης - Έβρου εγκρίθηκαν τα επικαιροποιημένα τεύχη δημοπράτησης για την εκτέλεση του έργου «ΟΔΟΣ ΚΕΧΡΟΥ - ΧΛΟΗΣ», προϋπολογιζόμενης δαπάνης 8.685.000,00 ευρώ (με το Φ.Π.Α.) και με την 103/19.7.2010 απόφαση του ίδιου οργάνου εγκρίθηκε το ανασυνταχθέν τεύχος τεχνικών προδιαγραφών του ανωτέρω έργου. Κατά την ορισθείσα ημερομηνία διενέργειας του διαγωνισμού (22.3.2011) υπέβαλαν προσφορά ένδεκα (11) εργοληπτικές επιχειρήσεις. Η Επιτροπή διεξαγωγής του διαγωνισμού, που ορίστηκε με την 31/21.3.2011 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας Ανατολικής Μακεδονίας και Θράκης, αφού αποσφράγισε τις υποβληθείσες προσφορές και έλεγξε τα δικαιολογητικά συμμετοχής των διαγωνιζομένων, ανακήρυξε προσωρινή μειοδότρια την καταταγείσα πρώτη κατά σειρά μειοδοσίας επιχείρηση «ΕΝΙΠΕΑΣ Α.Ε.», με ποσοστό μέσης τεκμαρτής έκπτωσης 53,60%. Κατά του Πρακτικού αυτού άσκησαν ενστάσεις: α) η εργοληπτική επιχείρηση «ΑΛΕΞΑΝΔΡΟΣ Α.ΤΕ.Β.Ε.», στρεφόμενη, μεταξύ άλλων, κατά της αποδοχής της προσφοράς, της εταιρίας «ΕΝΙΠΕΑΣ Α.Ε.» και προβάλλοντας, πλην άλλων, ότι τα στοιχεία των μετόχων της με τον αντίστοιχο αριθμό των μετοχών τους, όπως αναφέρονται στην αναλυτική κατάσταση που υπέβαλε δεν συμφωνούν με τα στοιχεία που αναγράφονται στα συνημμένα αντίγραφα του βιβλίου μετόχων και β) η εργοληπτική επιχείρηση «ΔΟΜΙΚΗ ΞΑΝΘΗΣ Α.Ε.», ισχυριζόμενη ότι η εταιρία «ΕΝΙΠΕΑΣ Α.Ε.» έπρεπε να έχει αποκλειστεί από τον διαγωνισμό για τους ίδιους με τους λόγους που αναφέρονται στην ένσταση της εταιρίας «ΑΛΕΞΑΝΔΡΟΣ Α.ΤΕ.Β.Ε.». Οι ενστάσεις αυτές απορρίφθηκαν με την 190/20.6.2011 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας Ανατολικής Μακεδονίας και Θράκης, μετά την από 27.5.2011 γνωμοδότηση της Επιτροπής του Διαγωνισμού. Εν συνεχεία, η εταιρία «ΔΟΜΙΚΗ ΞΑΝΘΗΣ Α.Ε.» άσκησε κατά της ανωτέρω απόφασης την από 7.7.2011 προδικαστική προσφυγή του άρθρου 4 του ν. 3886/2010, επικαλούμενη τους ίδιους με την ένσταση της λόγους, η οποία τελικώς απερρίφθη με την 269/20.7.2011 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας Ανατολικής Μακεδονίας και Θράκης (ΑΔΑ 4Α5Ν7ΛΒ-Β10).

6. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, το Τμήμα μείζονος - επταμελούς σύνθεσης άγεται στην κρίση ότι νομίμως απορρίφθηκαν οι ανωτέρω ενστάσεις κατά της αποδοχής της προσφοράς της εταιρίας «ΕΝΙΠΕΑΣ Α.Ε.», καθώς και η ως άνω ασκηθείσα προδικαστική προσφυγή του άρθρου 4 του ν. 3886/2010 και κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού στην εν λόγω εταιρία, καθόσον αυτή υπέβαλε ενώπιον της αναθέτουσας αρχής την από 17.3.2011 αναλυτική κατάσταση με τα στοιχεία των μετόχων της εταιρίας και τον αριθμό των μετοχών κάθε μετόχου (ειδικό μετοχολόγιο), συμμορφούμενη πλήρως με τις απαιτήσεις του άρθρου 24.1.5 της οικείας διακήρυξης. Ως εκ τούτου, η διαπιστωθείσα αντίφαση μεταξύ της ανωτέρω νομίμως υποβληθείσας κατάστασης και του εκ περισσού υποβληθέντος αντιγράφου από το βιβλίο μετόχων, το οποίο, μάλιστα, όπως διαπιστώνει το Ε' Κλιμάκιο, δεν φέρει ημερομηνία, ώστε να μπορεί να διακριβωθεί εάν είναι επίκαιρο κατά τηνί ημέρα διενέργειας του διαγωνισμού (22.3.2011), δεν καθιστά ελλιπή και, ως εκ τούτου, απαράδεκτη την προσφορά της τελικώς ανακηρυχθείσας αναδόχου εταιρίας. Περαιτέρω, η εταιρία «Sciens Capital Partners L.P.» με έδρα το Ντέλαουερ των Η.Π.Α., που συμμετέχει κατά ποσοστό 12,65% στο μετοχικό κεφάλαιο της «ΕΝΙΠΕΑΣ Α.Ε.», έχει τη μορφή ετερόρρυθμης εταιρίας, κατά τη νομοθεσία δε της Πολιτείας του Ντέλαουερ των Η.Π.Α. δεν επιβάλλεται σε εταιρίες αυτής της μορφής να κατέχουν ονομαστικά μερίδια, όπως αναφέρεται και στην προσκομισθείσα ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου από 4.4.2006 δήλωση του Διευθυντή της ως άνω αλλοδαπής εταιρίας προς την «ΕΝΙΠΕΑΣ Α.Ε.» (βλ. σχετικώς και τη συνταχθείσα στις 11.3.2011 βεβαίωση του νόμιμου εκπροσώπου της «ΕΝΙΠΕΑΣ Α.Ε.» με αναφορά στην από 10.2.2006 βεβαίωση της Γενικής Γραμματέως της Πολιτείας του Ντέλαουερ των Η.Π.Α.). Επομένως, η συμμετοχή στον επίδικο διαγωνισμό της ανωτέρω ανακηρυχθείσας αναδόχου εταιρίας πληροί τις απαιτήσεις των κρίσιμων ως άνω διατάξεων του ν. 3310/2005 και του π.δ. 82/1996, καθώς και της οικείας διακήρυξης, περί υποχρέωσης ονομαστικοποίησης των μετοχών της και προσκόμισης των σχετικών δικαιολογητικών και στοιχείων για τη μετοχική κατάσταση των μετόχων της. Κρίνοντας διαφορετικά το δίκασαν Τμήμα έσφαλε κατά την κρίση του και, επομένως, η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει να αναθεωρηθεί. Κατά την ειδικότερη γνώμη, όμως, των Συμβούλων Χρυσούλας Καραμαδούκη και Μαρίας Βλαχάκη, με τις διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 1 του ν. 2741/1999, με τις οποίες προστέθηκε διάταξη στο άρθρο 19 του

Οργανισμού του Ελεγκτικού Συνεδρίου (π.δ. 774/1980), καθιερώθηκε ο υποχρεωτικός έλεγχος της νομιμότητας των συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας που συνάπτει το Δημόσιο ή άλλος εξομοιούμενος προς τούτο φορέας. Ο έλεγχος αυτός - η φύση του οποίου δεν μεταβλήθηκε ούτε όταν ο έλεγχος αυτός απέκτησε συνταγματικό έρεισμα μετά την τελευταία αναθεώρηση του Συντάγματος (βλ. άρθρ. 98 παρ. 1 εδάφ. β' του Συντάγματος) - δεν αποτελεί άσκηση δικαιοδοτικής εξουσίας και, συνεπώς, δεν υποκαθιστά τον δικαστικό έλεγχο που ασκούν τα αρμόδια δικαστήρια επί της νομιμότητας της διοικητικής διαδικασίας που απολήγει στη σύναψη διοικητικών συμβάσεων, μετά την άσκηση ένδικου βοηθήματος ενώπιον τούτων. Ειδικότερα, κατά την άσκηση της συνταγματικά πλέον κατοχυρωμένης ως άνω αρμοδιότητας του το Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου δεν ενεργεί ως δικαστήριο ούτε διεξάγει δίκη ούτε επιλύει διαφορές υποκαθιστάμενο στη δικαιοδοσία άλλων δικαστηρίων, η πράξη δε που εκδίδει δεν είναι απόφαση δικαιοδοτούντος οργάνου, ούτε όμως είναι πράξη διοικητικής αρχής ή ενεργού διοίκησης (βλ. ΑΕΔ 32/2001). Περαιτέρω, από τις διατάξεις του άρθρου 2 του ν. 3060/2002, με τις οποίες τροποποιήθηκαν οι διατάξεις του άρθρου 19 του π.δ. 774/1980 και επετράπη ρητώς η άσκηση αίτησης ανάκλησης κατά των πράξεων των Κλιμακίων ενώπιον ανώτερου σχηματισμού του Δικαστηρίου, συνάγεται ότι ο ασκών την αίτηση πρέπει να επικαλείται και να αποδεικνύει ότι έχει σπουδαίο έννομο συμφέρον για την ανάκληση της πράξης. Σπουδαίο δε έννομο συμφέρον έχουν, κατά την άποψη αυτή, μόνο οι αντισυμβαλλόμενοι της ελεγχόμενης σύμβασης, η σύναψη της οποίας κωλύεται κατά την κρίση του Κλιμακίου, καθόσον μόνον αυτοί πλήττονται από την πράξη του Κλιμακίου, την οποία δεν μπορούν να προσβάλουν ενώπιον άλλων δικαστηρίων (βλ. άρθρο 98 παρ. 3 του Συντάγματος), και όχι ο τυχόν ανεπιτυχώς συμμετασχών στη διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, τα συμφέροντα του οποίου ενδεχομένως θίγονται μόνο από τις πράξεις του αναθέτοντος φορέα, και όχι από την πράξη του Κλιμακίου, με την οποία κρίθηκε ότι δεν κωλύεται η σύναψη της ελεγχόμενης κάθε φορά σύμβασης. Συνεπώς, κατά την ειδικότερη αυτή άποψη, η κρινόμενη αίτηση αναθεώρησης πρέπει να γίνει δεκτή προεχόντως για τον αυτεπαγγέλτως εξεταζόμενο λόγο ότι μη νομίμως το VI Τμήμα δεν απέρριψε ως απαράδεκτη την αίτηση ανάκλησης που ασκήθηκε ενώπιον του από την ανώνυμη εταιρεία «ΔΟΜΙΚΗ ΞΑΝΘΗΣ Α.Ε.», η οποία είχε αναδειχθεί στον ελεγχόμενο διαγωνισμό δεύτερη κατά σειρά μειοδοσίας.

7. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, η αίτηση αναθεώρησης της Περιφέρειας Ανατολικής Μακεδονίας - Θράκης, Περιφερειακής Ενότητας Ροδόπης, Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ροδόπης - Έβρου, Νομαρχιακού Διαμερίσματος Ροδόπης πρέπει να γίνει δεκτή και να αναθεωρηθεί η προσβαλλόμενη με αυτή 251/2012 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Ακολούθως, η παρέμβαση της εταιρίας «ΔΟΜΙΚΉ ΞΑΝΘΗΣ Α.Ε.» πρέπει να απορριφθεί.

Για τους λόγους αυτούς

Δέχεται την αίτηση της Περιφέρειας Ανατολικής Μακεδονίας -Θράκης, Περιφερειακής Ενότητας Ροδόπης, Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ροδόπης - Έβρου, Νομαρχιακού Διαμερίσματος Ροδόπης για αναθεώρηση της 251/2012 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Αναθεωρεί την 251/2012 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στο σκεπτικό της παρούσας.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 9 Απριλίου 2012.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ

ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΑΡΑΒΟΚΥΡΗΣ ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΜΗΛΙΩΝΗΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΜΑΡΙΑ ΛΑΜΠΙΡΗ

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 2 Μαΐου 2012.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΜΑΡΙΑ ΛΑΜΠΙΡΗ

ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΑΡΑΒΟΚΥΡΗΣ ΜΑΡΙΑ ΛΑΜΠΙΡΗ