ΔΠρΑθ(Πρ) 992/2009

ΠΕΡΙΛΗΨΗ

Αυθαίρετες κατασκευές εντός δάσους -.

Αιτήσεις ακυρώσεως κατ΄ αποφάσεων που αφορούν κατεδάφιση αυθαιρέτων κατασκευών εντός δημόσιας διακατεχόμενης δασικής και αναδασωτέας έκτασης, οι οποίες ασκούνται μετά την 8-6-2008, υπάγονται στην ακυρωτική αρμοδιότητα του κατά τόπο αρμόδιου Διοικητικού Εφετείου (βλ. και την 1081/2009 όμοια του Προέδρου του Δ.Π.Α., καθώς και την 1617/2009 Τμήματος Αναστολών του Δ.Π.Α., σύμφωνα με την οποία μετά το ν. 3659/2008 όλες οι διαφορές που αναφύονται από το χαρακτηρισμό κτισμάτων ή κατασκευών ως αυθαιρέτων, ανεξαρτήτως της νομοθεσίας, κατ' επίκληση της οποίας έγινε ο χαρακτηρισμός, συμπεριλαμβανομένων δηλαδή και αυτών που ανεγείρονται εντός δασικής έκτασης, καθώς και την εξαίρεσή τους από την κατεδάφιση, υπάγονται στην ακυρωτική αρμοδιότητα του Διοικητικού Εφετείου. (Βλ. ακόμη Δ.Εφ.Α. 174/2009 σε Συμβούλιο).

ΚΕΙΜΕΝΟ

Αριθμός απόφασης 992/2009

ΓΑΚ 7812/2009

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ

ΤΟΥ 3ου ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΤΟΥ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟΥ ΑΘΗΝΑΣ

ΔΗΜΗΤΡΑ ΓΑΛΑΝΗ

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 1 Απριλίου 2009, με γραμματέα την Μαρίνα Παπατσαρούχα, δικαστική υπάλληλο,

για να δικάσει την προσφυγή με χρονολογία κατάθεσης 8-3-2009,

των: 1. Π. Κ. του Ε., κατοίκου Ραφήνας Αττικής [οδός Β. και Κ. αρ. * και 2. Ε. Κ. του Ι. σύζ. Θ. Μ., κατοίκου Ραφήνας Αττικής [οδός Τ. αρ. **], παραστάθηκαν με την πληρεξούσια δικηγόρο Γεωργία Μακρυγεώργου, την οποία διόρισαν προφορικά στο ακροατήριο, [οδός Κ. αρ. ** - Αιγάλεω],

κατά του Ελληνικού Δημοσίου που Εκπροσωπείται από τον Γενικό Γραμματέα Περιφέρειας Αττικής και τον Υπουργό Αγροτικής Ανάπτυξης, οι οποίοι δεν εμφανίσθηκαν 0το ακροατήριο αλλά παραστάθηκαν με δήλωση, κατ' άρθρο 133 παρ. 2 εδ. β' του Κ.Δ.Δ, της Δικαστικής Αντιπροσώπου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους [ΝΣΚ] Ελισάβετ Παπαδοπούλου,

Κατά τη συζήτηση, οι διάδικοι που παραστάθηκαν ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν όσα αναφέρονται στα πρακτικά.

Η κρίση του Δικαστηρίου είναι η εξής:

1. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση ακυρώσεως, η οποία κατατέθηκε στις 9 Μαρτίου του έτους 2009, επιδιώκεται να ακυρωθεί η 3415/11.11.2008 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Αττικής (Διεύθυνση Δασών Ανατ. Αττικής], με την οποία, κατ' επίκληση των διατάξεων του άρθρου 71 του ν. 998/1979 και της παρ. 3 του άρθρου 114 του ν. 1892/1990, όπως αυτή τροποποιήθηκε από την παρ. 1 του άρθρου 45 του ν. 2145/1993, διατάχθηκε η κατεδάφιση των περιγραφόμενων σε αυτήν αυθαίρετων κατασκευών, οι οποίες κατασκευάστηκαν - εγκαταστάθηκαν μέσα σε δημόσια διακατεχόμενη δασική και αναδασωτέα έκταση [άρθρου 3 του ν. 998/1979], 1.650 στρ., η οποία βρίσκεται στη θέση «Περιβολάκια» της περιφέρειας του Δήμου Ραφήνας Αττικής. Η αίτηση αυτή πρέπει προηγουμένως να ερευνηθεί ως προς την αρμοδιότητα του Δικαστηρίου τούτου.

2. Επειδή, στις παραγράφους 1, 2, 3 και 6 του άρθρου 114 του ν. 1892/1990 [ΦΕΚ Α' 101], όπως η παρ. 2 αυτού αντικαταστάθηκε από την παρ. 5 του άρθρου 9 του ν. 2880/2001 [ΦΕΚ Α' 9] και η παρ. 3 αυτού από το άρθρο 45 παρ. 1 του ν. 2145/1993 [ΦΕΚ A' 88], ορίζεται ότι: «1. Απαγορεύεται η ανέγερση οικοδομών, κτισμάτων και πάσης φύσεως εγκαταστάσεων, εντός δημόσιων ή ιδιωτικών δασών ή δασικών ή αναδασωτέων εκτάσεων, που καταστράφηκαν ή καταστρέφονται από πυρκαγιά ... 2. Ανεγερθείσες ή ανεγειρόμενες οικοδομές, κτίσματα και πάσης φύσεως εγκαταστάσεις, στις ανωτέρω εκτάσεις, κατεδαφίζονται υποχρεωτικά, κατόπιν αποφάσεως του οικείου Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας με τεχνική υποστήριξη που διατίθεται και από τεχνική υπηρεσία νομαρχιακής αυτοδιοίκησης της οικείας Περιφέρειας, ύστερα από αίτημα του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας και με τη συνδρομή της αρμόδιας δασικής υπηρεσίας. 3. Η απόφαση περί κατεδαφίσέως εκδίδεται μετά από κλήτευση προ δύο [2] τουλάχιστον εργασίμων ημερών, του φερόμενου ως κυρίου ή νομέα ή κατόχου ή του εργολάβου της οικοδομής, του κτίσματος ή της εγκαταστάσεως ... Αν τα παραπάνω πρόσωπα είναι άγνωστα ή άγνωστης διαμονής, η κλήτευση τοιχοκολλάται στην είσοδο του κτίσματος. Κατά της αποφάσεως του νομάρχη περί κατεδαφίσεως επιτρέπεται προσφυγή ενώπιον του προέδρου του διοικητικού πρωτοδικείου της τοποθεσίας του ακινήτου εντός πέντε [5] ημερών από την κοινοποίηση της στον προσφεύγοντα ή από την τοιχοκόλληση της στο κτίσμα ... Εντός της ίδιας πενθήμερης προθεσμίας, η προσφυγή και η αίτηση αναστολής επιδίδονται, μαζί με την πράξη ορισμού δικασίμου και με επιμέλεια του προσφεύγοντος, στον εκδόσαντα την απόφαση κατεδαφίσεως νομάρχη, άλλως τα ένδικο αυτά βοηθήματα απορρίπτονται ως απαράδεκτα. Εντός δέκα [10] ημερών από την επίδοση αυτή ο νομάρχης υποχρεούται να καταρτίσει και αποστείλει στο δικαστήριο ... φάκελο. Στον φάκελο αυτόν περιλαμβάνεται υποχρεωτικά βεβαίωση της αρμόδιας δασικής αρχής περί του δασικού ή αναδασωτέου χαρακτήρα της εκτάσεως, επί της οποίας έχει ανεγερθεί το κτίσμα και περί της καταστροφής της από πυρκαϊά... 6. Οι προηγούμενες παράγραφοι 2 έως και 5 εφαρμόζονται αναλόγως και για τις περιπτώσεις κατεδάφισης κτιρίων ή εγκαταστάσεων, που προβλέπονται στην παρ. 2 του άρθρου 71 του ν. 998/1979».

3. Επειδή, σύμφωνα με την 3193/2000 απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας [ΔιΔικ 2001, 635, ΕΔΚΑ 2001,509] και τις μεταγενέστερες αποφάσεις του 109, 1170 και 1501/2001, η διαφορά, που γεννιέται από την παραπάνω απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας του οικείου νομού για την κατεδάφιση οικοδομής, κτίσματος και κάθε φύσεως εγκαταστάσεων, που έχουν ανεγερθεί μέσα σε δάση και δασικές ή αναδασωτέες εκτάσεις, είναι διαφορά ακυρωτική και όχι διαφορά ουσίας. Και τούτο γιατί, με τη σχετική αμφισβήτηση ενώπιον του προέδρου του διοικητικού πρωτοδικείου τίθεται απλώς ζήτημα νομιμότητας της προσβαλλόμενης διοικητικής πράξεως, δηλαδή, αν έχει ανεγερθεί οικοδομή κλπ μέσα σε δασική ή αναδασωτέα έκταση και όχι ζήτημα αν υπάρχει και σε ποια έκταση δικαίωμα δημοσίου δικαίου. Επομένως, παρά τη χρήση από το νόμου του όρου «προσφυγή», το προβλεπόμενο κατά της παραπάνω απόφασης ένδικο βοήθημα αποτελεί αίτηση ακύρωσης, η οποία παραδεκτώς εκδικάζεται σε πρώτο βαθμό ενώπιον του' προέδρου του διοικητικού πρωτοδικείου της τοποθεσίας του ακινήτου, το δικαστήριο, δε, έχει εξουσία να ακυρώσει και όχι να μεταρρυθμίσει την προσβαλλόμενη πράξη.

4. Επειδή, εξάλλου, στο άρθρο 1 του ν. 702/1977 «περί υπαγωγής υποθέσεων εις τα διοικητικά δικαστήρια, αντικαταστάσεως, τροποποιήσεως και καταργήσεως διατάξεων του ν.δ. 170/1973, περί του Συμβουλίου της Επικρατείας», όπως τούτο ισχύει μετά την αντικατάσταση του από το άρθρο 49 του v. 3659/7.5.2008 [ΦΕΚ 77 Α'] «Βελτίωση και επιτάχυνση των διαδικασιών/ της δίκης στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια και άλλες διατάξεις», ορίζεται ότι: «1. Στην αρμοδιότητα του τριμελούς διοικητικού εφετείου υπάγεται η εκδίκαση αιτήσεων ακυρώσεις ατομικών πράξεων διοικητικών αρχών που απορούν: α]... η] το χαρακτηρισμό κτισμάτων ή κατασκευών ως αυθαιρέτων, ανεξαρτήτως της νομοθεσίας κατ' εφαρμογή της οποίας έγινε ο χαρακτηρισμός, και την εξαίρεση τους από την κατεδάφιση. Επίσης, την αυθαίρετη μεταβολή χρήσης και την επιβολή προστίμων αυθαιρέτων, θ]...». Τέλος, στο άρθρο 82 του ως άνω ν. 3659/2008, με τον οποίο αντικαταστάθηκε το προεκτεθέν άρθρο του ν. 702/1977, και άρχισε να ισχύει από την 8η Ιουνίου 2008, ορίζεται ότι: «Κάθε γενική ή ειδική διάταξη, η οποία ρυθμίζει διαφορετικά τα θέματα στα οποία αναφέρεται ο παρών νόμος καταργείται...».

5. Επειδή, το δικαστήριο αυτό [Πρόεδρος Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών], σύμφωνα με τις προπαρατεθείσες διατάξεις, είναι αναρμόδιο καθ' ύλην για την εκδίκαση της προκείμενης διαφοράς, η οποία εισήχθη στο δικαστήριο στις 9 Μαρτίου 2009, ήτοι μετά την ισχύ του ως άνω νόμου και αφορά την κατεδάφιση αυθαίρετων κατασκευών εντός δημόσιας διακατεχόμενης δασικής και αναδασωτέας έκτασης, η εκδίκαση της οποίας δεν ανήκει πλέον από την 8η Ιουνίου 2008 στην αρμοδιότητα, του, αλλά στην αρμοδιότητα του κατά τόπον αρμόδιου Τριμελούς Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, στο οποίο πρέπει, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 12 παρ. 2 του Κ.Διοικ.Δικ., να παραπεμφθεί η υπόθεση, αυτό, δε, θα ερευνήσει και τις λοιπές προϋποθέσεις του παραδεκτού της αίτησης ακυρώσεως.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

- ΑΠΟΦΑΙΝΕΤΑΙ ότι είναι αναρμόδιο καθ' ύλην για την εκδίκαση της προκείμενης διαφοράς.

- ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση στο κατά τόπον και καθ' ύλην αρμόδιο δικαστήριο, Τριμελές Διοικητικό Εφετείο Αθηνών.

Η απόφαση δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση της 10 Απριλίου 2009.