ΔΕφΘεσ (Συμβ) 359/2011

Δικαστική προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων.

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ

(Τμήμα Γ΄ Διακοπών Σε Συμβούλιο)

ΑΡΙΘΜΟΣ 359/2011

«1. … 2. Επειδή με την 35/2010 διακήρυξη του καθ’ ου Νοσοκομείου προκηρύχθηκε δημόσιος ανοικτός επαναληπτικός διαγωνισμός με κριτήριο αξιολόγησης τη συμφερότερη προσφορά για την ανάδειξη χορηγητή προμήθειας και εγκατάστασης ενός αξονικού τομογράφου για τις ανάγκες του Νοσοκομείου, προϋπολογισθείσας δαπάνης 1.350.000 ευρώ συμπεριλαμβανομένου φ.π.α. Στο διαγωνισμό, ο οποίος διενεργήθηκε στις 17-10-2010, υπέβαλαν προσφορές η αιτούσα και η εταιρία «...». Με την 338/7-7-2011 (θέμα 34) απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του καθ’ ου Νοσοκομείου, με την οποία εγκρίθηκε το από 21-6-2011 πρακτικό αξιολόγησης των οικονομικών προσφορών, κρίθηκε συμφερότερη η προσφορά της εταιρίας «…», ενώ αναβλήθηκε η λήψη απόφασης περί κατακύρωσης. Κατά της απόφασης αυτής, η αιτούσα άσκησε την 36315/29-7-2011 προδικαστική προσφυγή του άρθρου 4 του ν. 3886/2010, η οποία απορρίφθηκε σιωπηρώς με την άπρακτη πάροδο της κατά νόμο προθεσμίας. Κατά της ως άνω απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου του καθ’ ου και της σιωπηρής απόρριψης της κατ’ αυτής προσφυγής της, η αιτούσα εταιρία επαναλαμβάνοντας τις ίδιες αιτιάσεις που είχε προβάλει με την προσφυγή της, άσκησε την υπό κρίση αίτηση και ζητά τη λήψη των κατάλληλων ασφαλιστικών μέτρων για την προστασία των εννόμων συμφερόντων της. Μετά την άσκηση της κρινόμενης αίτησης εκδόθηκε η 340/25-8-2011 (θέμα 29) απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του καθ’ ου, με την οποία εγκρίθηκε το από 18-8-2011 πρακτικό της επιτροπής εξέτασης προσφυγών-ενστάσεων και απορρίφθηκε ρητώς η ανωτέρω προδικαστική προσφυγή της αιτούσας. Συνεπώς, η τελευταία αυτή απορριπτική απόφαση, προς αντίκρουση της οποίας η αιτούσα υπέβαλε το από 6-9-2011 υπόμνημα, παραδεκτώς συμπροσβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση.

3. Επειδή η εταιρία «…» με έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς παρεμβαίνει, με αίτημα την απόρριψη της αίτησης.

4. Επειδή στο άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 3886/2010 (Α΄ 173) ορίζεται ότι: «Οι διαφορές που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών διέπονται από τις διατάξεις του παρόντος νόμου, εφόσον η σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 2004/17/ΕΚ (L 134) και 2004/18/ΕΚ (L 134) ή στις διατάξεις, με τις οποίες οι εν λόγω οδηγίες μεταφέρονται στην εσωτερική έννομη τάξη».

5. Επειδή στην Οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004 "περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών", ΕΕ L 134, η οποία εισήχθη στην εσωτερική έννομη τάξη με το π.δ. 60/2007 (Α΄ 64), όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2005/51/ΕΚ της Επιτροπής και την Οδηγία 2005/75/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Νοεμβρίου 2005, προβλέπεται στο άρθρο 1 («ορισμοί») ότι «1. Για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας, εφαρμόζονται οι ορισμοί που παρατίθενται στις παραγράφους 2 έως 15. 2. … 3. … 9. Ως ?αναθέτουσες αρχές" νοούνται: το κράτος, οι αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου και οι ενώσεις μίας ή περισσοτέρων από αυτές τις αρχές ή ενός ή περισσοτέρων από αυτούς τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου. Ως "οργανισμός δημοσίου δικαίου" νοείται κάθε οργανισμός: α) ο οποίος έχει συσταθεί με συγκεκριμένο σκοπό την κάλυψη αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν εμπίπτουν στον βιομηχανικό ή εμπορικό τομέα. β) ο οποίος έχει νομική προσωπικότητα, και γ) η δραστηριότητα του οποίου χρηματοδοτείται κατά το μεγαλύτερο μέρος από το κράτος, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου, ή η διαχείριση του οποίου υπόκειται σε έλεγχο ασκούμενο από τους οργανισμούς αυτούς, ή του οποίου περισσότερο από το ήμισυ των μελών του διοικητικού, του διευθυντικού ή του εποπτικού συμβουλίου του, διορίζεται από το κράτος, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου. Οι κατάλογοι, μη εξαντλητικοί, των οργανισμών και των κατηγοριών οργανισμών δημοσίου δικαίου που πληρούν τα κριτήρια τα οποία απαριθμούνται στο δεύτερο εδάφιο σημεία α), β) και γ), παρατίθενται στο παράρτημα ΙΙΙ. Τα κράτη μέλη κοινοποιούν κατά διαστήματα στην Επιτροπή τις μεταβολές που επήλθαν στους καταλόγους τους ». Περαιτέρω στο Παράρτημα ΙΙΙ της ως άνω Οδηγίας «Κατάλογος των Οργανισμών και των κατηγοριών Οργανισμών Δημοσίου Δικαίου που αναφέρονται στο άρθρο 1 παράγραφος 9 δεύτερο εδάφιο», ορίζεται ότι: « Ι. … ΙΙ. … III. … IV. ΣΤΗΝ ΕΛΛΑΔΑ. Κατηγορίες: α) Οι δημόσιες επιχειρήσεις και δημόσιοι φορείς, β) Τα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου που ανήκουν στο κράτος ή επιχορηγούνται τακτικά, σύμφωνα με τις οικείες διατάξεις, από κρατικούς πόρους κατά το 50% τουλάχιστον του ετήσιου προϋπολογισμού των ή των οποίων το εταιρικό κεφάλαιο ανήκει κατά 51% τουλάχιστον στο κράτος, γ) Τα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου που ανήκουν σε νομικά πρόσωπα δημόσιου δικαίου, σε φορείς τοπικής αυτοδιοίκησης οποιασδήποτε βαθμίδας, συμπεριλαμβανομένης της Κεντρικής Ένωσης Δήμων και Κοινοτήτων Ελλάδος (ΚΕΔΚΕ), σε τοπικές ενώσεις δήμων και κοινοτήτων, καθώς και σε δημόσιες επιχειρήσεις και δημόσιους φορείς, και σε υπό το στοιχείο β) νομικά πρόσωπα, ή επιχορηγούνται τακτικά από αυτά, κατά το 50% τουλάχιστον του ετήσιου προϋπολογισμού των, σύμφωνα με τις οικείες διατάξεις ή με το καταστατικό τους, ή τα προαναφερόμενα νομικά πρόσωπα που κατέχουν τουλάχιστον το 51% του εταιρικού κεφαλαίου αυτών των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου. V…».

6. Επειδή, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων και κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (από 11-6-2009 απόφαση, υπόθεση C-300/2007), για να θεωρηθεί ένας φορέας ως οργανισμός δημοσίου δικαίου, με συνέπεια να διέπεται από τις διατάξεις της εν λόγω Οδηγίας, οι τρεις προϋποθέσεις που θέτει το ανωτέρω άρθρο 1 παρ. 9 δεύτερο εδάφιο, στοιχεία α΄, β΄ και γ΄ αυτής πρέπει να συντρέχουν σωρευτικώς (απόφαση 10ης Απριλίου 2008, C-393/2006, Ing. Aiger, Συλλογή 2008, σ. 1 – 2339, σκέψη 36 και παρατιθέμενη νομολογία). Περαιτέρω, όσον αφορά την περίπτωση γ΄ από τις ανωτέρω τρεις προϋποθέσεις, αρκεί να πληρούται έστω και ένα από τα παρατιθέμενα σ’ αυτή κριτήρια, ήτοι η δραστηριότητα του συγκεκριμένου φορέα να χρηματοδοτείται κατά το μεγαλύτερο μέρος από το κράτος, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου, είτε η διαχείριση αυτού να υπόκειται σε έλεγχο από τους οργανισμούς αυτούς, είτε η πλειοψηφία των μελών του διοικητικού, του διευθυντικού ή του εποπτικού συμβουλίου του, να διορίζεται από το κράτος, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου.

7. Επειδή με το άρθρο πρώτο του ν. 1946/1991 (Α΄146) κυρώθηκε η από 24-5-1991 σύμβαση που υπογράφηκε μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και του κοινωφελούς ιδρύματος «Ίδρυμα Παπαγεωργίου». Η σύμβαση αυτή τροποποιήθηκε με νεότερες όμοιες συμβάσεις οι οποίες κυρώθηκαν με το άρθρο πρώτο του ν. 2618/1998 (Α΄128), το άρθρο 27 του ν. 2737/1999 (Α΄174) και το άρθρο 45 του ν. 3204/2003 (Α΄296). Ειδικότερα με την πρώτη και την τελευταία από τις διατάξεις αυτές κυρώθηκαν οι από 3-11-1997 και 12-9-2003 συμβάσεις αντιστοίχως μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και του ανωτέρω Ιδρύματος, με τις οποίες αντικαταστάθηκαν τα παρακάτω άρθρα ως εξής: Το άρθρο 1: «1. Ιδρύεται νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, με την επωνυμία «Γενικό Νοσοκομείο Παπαγεωργίου» και με έδρα τη Θεσσαλονίκη, το οποίο απολαύει οικονομικής και διοικητικής αυτοτέλειας και λειτουργεί με βάση τις αρχές της ιδιωτικής οικονομίας, εκτός από τις περιπτώσεις που ορίζεται διαφορετικά στις διατάξεις της παρούσας σύμβασης. 2. Το Γενικό Νοσοκομείο Παπαγεωργίου είναι κοινωφελές και δεν μπορεί να μετατραπεί σε κερδοσκοπική επιχείρηση που έχει σκοπό το κέρδος. Τα πάσης φύσεως έσοδά του θα διατίθενται για την κάλυψη των λειτουργικών του δαπανών, τη συντήρηση, ανανέωση και εκσυγχρονισμό του ιατρικού και λοιπού εξοπλισμού του. Τυχόν πλεόνασμα θα διατίθεται στο Ελληνικό Δημόσιο. Το Νοσοκομείο τελεί υπό την εποπτεία του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας, ο οποίος ασκεί και τις αρμοδιότητες του α.ν. 2039/1939. 3. Το Νοσοκομείο διασυνδέεται λειτουργικά με το Β΄ Πε.Σ.Υ.Π. Κεντρικής Μακεδονίας, στην τοπική αρμοδιότητα του οποίου βρίσκεται, εφαρμοζομένων αναλόγως των διατάξεων της παρ. 2 του άρθρου 5 του ν. 2889/2001 (Α΄ 37) και εφημερεύει στα πλαίσια του προγράμματος εφημεριών των Νοσοκομείων του Νομού Θεσσαλονίκης. 4… Το άρθρο 7: «1… 2. Κάθε χρόνο γίνεται τακτικός έλεγχος της οικονομικής διαχείρισης του Γενικού Νοσοκομείου Παπαγεωργίου του προηγούμενου χρόνου από δύο ορκωτούς ελεγκτές που ορίζονται από τον Υπουργό Υγείας και Πρόνοιας. Η έκθεση του πορίσματος του ελέγχου κοινοποιείται στον Υπουργό σε ένα (1) μήνα από την υποβολή της στο Νοσοκομείο. Ο Υπουργός δύναται οποτεδήποτε να διατάξει έκτακτο έλεγχο οικονομικής διαχείρισης του Νοσοκομείου. Οι δαπάνες ελέγχου βαρύνουν το Νοσοκομείο». Το άρθρο 15 παρ. 2: «2. Το Διοικητικό Συμβούλιο που θα έχει τη διοίκηση και διαχείριση του Γενικού Νοσοκομείου Παπαγεωργίου είναι επταμελές (7μέλη) και αποτελείται από τον Πρόεδρο, τον Αντιπρόεδρο και πέντε (5) μέλη, διορίζεται δε με απόφαση του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας με τριετή θητεία, η οποία παρατείνεται μέχρι το διορισμό του νέου Διοικητικού Συμβουλίου. Από τα επτά (7) μέλη του Δ.Σ. του Νοσοκομείου, τρία (3) υποδεικνύονται από το Ίδρυμα Παπαγεωργίου ένα (1) υποδεικνύεται από τη Σύγκλητο του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης και τρία (3) επιλέγονται από τον Υπουργό Υγείας και Πρόνοιας. Τα υποδεικνυόμενα από το Ίδρυμα Παπαγεωργίου και τη Σύγκλητο του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης διορίζονται υποχρεωτικά από τον αρμόδιο Υπουργό».

8. Επειδή το καθ’ ου Νοσοκομείο, σύμφωνα με τις προαναφερθείσες διατάξεις της ανωτέρω κυρωθείσας σύμβασης, έχει νομική προσωπικότητα, αφού λειτουργεί με τη μορφή νομικού πρόσωπου ιδιωτικού δικαίου, ασκεί δραστηριότητα που καλύπτει ανάγκες γενικού συμφέροντος που δεν εμπίπτουν στον εμπορικό τομέα, εφόσον επιτελεί καθαρά κοινωφελή ρόλο, ήτοι την παροχή υπηρεσιών υγείας στο ευρύτερο σύνολο των πολιτών, ενταγμένο στο γενικότερο πλέγμα μέτρων και δράσεων που έχει αναλάβει το κράτος για την προστασία της υγείας κατά το άρθρο 5 του Συντάγματος, ενώ τέλος το ήμισυ και πλέον των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου του επιλέγονται από το κράτος και από έναν οργανισμό δημοσίου δικαίου, ήτοι τρία (3) μέλη επιλέγονται από τον ανωτέρω Υπουργό και ένα (1) από τη Σύγκλητο του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης (ν.π.δ.δ.). Επιπροσθέτως, το καθ’ ου Νοσοκομείο τελεί υπό την εποπτεία του ίδιου Υπουργού, ο οποίος ασκεί τακτικό έλεγχο της οικονομικής διαχείρισης ορίζοντας δύο ορκωτούς λογιστές, ενώ μπορεί οποτεδήποτε να διατάξει και έκτακτο έλεγχο. Επομένως το καθ’ ου Νοσοκομείο, είναι οργανισμός δημοσίου δικαίου, κατά την έννοια του άρθρου 1 παρ. 9 εδάφιο δεύτερο της προαναφερθείσας Οδηγίας και των ερμηνευτικών σκέψεων που αναφέρθηκαν στην έβδομη σκέψη, εφόσον πληροί και τις τρεις ανωτέρω προϋποθέσεις και ως εκ τούτου αποτελεί αναθέτουσα αρχή κατά την έννοια των διατάξεων αυτής. Με τα δεδομένα αυτά, ο επίμαχος διαγωνισμός, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της ανωτέρω Οδηγίας και ως εκ του αντικειμένου του και του ύψους της προϋπολογισθείσας δαπάνης διέπεται από τις διατάξεις του ν. 3886/2010 (Α΄ 173), όπως και οι διαφορές που αναφύονται από τις πράξεις των οργάνων του Νοσοκομείου που προηγούνται της σύναψης σύμβασης μεταξύ αυτού και του προμηθευτή, απορριπτόμενων ως αβάσιμων των αντίθετων λόγων που προβάλλονται από το καθ’ ου. Εξάλλου δεν ασκεί, εν προκειμένω, επιρροή το ποσοστό της ετήσιας επιχορήγησής του από το κράτος, αφού όπως προαναφέρθηκε σχετικά με την ανωτέρω περίπτωση γ΄ της παρ. 9 του άρθρου 1 της Οδηγίας, αρκεί να συντρέχει έστω και μία από τις αναφερόμενες σ’ αυτή διαζευκτικά τρεις προϋποθέσεις. …»