ΔΕφ Θεσ (ΑκυρΣυμβ) 130/2011

Δικαστική προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων.

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ

(Τμήμα Β'-Ακυρωτικό Σε Συμβούλιο)

ΑΡΙΘΜΟΣ 130/2011

«… Επειδή, με την 2412/19-11-2010 διακήρυξη η καθής ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία «ΚΕΝΤΡΙΚΗ ΑΓΟΡΑ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ» (ΚΑΘ ΑΕ) επαναπροκήρυξε διεθνή δημόσιο ανοικτό διαγωνισμό για την ανάδειξη αναδόχου που θα αναλάβει το έργο «ΦΥΛΑΞΗ ΤΗΣ ΚΑΘ ΑΕ» με κριτήριο αξιολόγησης τη χαμηλότερη προσφορά, συνολικού προϋπολογισμού συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α. 738.000 ευρώ. Στο διαγωνισμό που διεξήχθη στις 17-1-2011 και στον οποίο συμμετείχαν πέντε (5) εταιρίες, τη χαμηλότερη προσφορά υπέβαλε η εταιρία «…», τη δεύτερη χαμηλότερη προσφορά υπέβαλε η εταιρία «…» και την τρίτη χαμηλότερη προσφορά υπέβαλε η αιτούσα. Το Διοικητικό Συμβούλιο της ΚΑΘ ΑΕ με την 328/12/3-2-2011 απόφασή του, αφού απέρριψε την οικονομική προσφορά της εταιρίας «…», με την αναφερόμενη σε αυτήν αιτιολογία, ανέθεσε το έργο στην εταιρία «…», καθώς η προσφορά της ήταν η αμέσως χαμηλότερη. Κατά της αποφάσεως αυτής, η αιτούσα άσκησε την από 11-2-2011 προδικαστική προσφυγή του άρθρου 4 του ν. 3886/2010, η οποία απορρίφθηκε με την 331/7/18-2-2011 απόφαση του Δ.Σ. της ΚΑΘ ΑΕ, κατά της οποίας η αιτούσα άσκησε την υπό κρίση αίτηση, με την οποία ζητά τη λήψη των κατάλληλων ασφαλιστικών μέτρων για την προστασία των εννόμων συμφερόντων της.

Επειδή, παραδεκτώς παρεμβαίνει η εταιρία «…», με την οποία ζητείται η απόρριψη της αιτήσεως.

Επειδή, στο άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 3886/2010 (Α 173) ορίζεται ότι: «Οι διαφορές που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών διέπονται από τις διατάξεις του παρόντος νόμου, εφόσον η σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 2004/17/ΕΚ (L 134) και 2004/18/ΕΚ (L 134) ή στις διατάξεις, με τις οποίες οι εν λόγω οδηγίες μεταφέρονται στην εσωτερική έννομη τάξη».

Επειδή, στην ήδη εισαχθείσα στην εσωτερική έννομη τάξη με το π.δ. 60/2007 (Α? 64/16-3-2007) Οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004 («Περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων… υπηρεσιών…», ΕΕ L 134), η οποία έθεσε σε νέα βάση τα της σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, προβλέπεται στο άρθρο 1 («ορισμοί») ότι «1. Για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας, εφαρμόζονται οι ορισμοί που παρατίθενται στις παραγράφους 2 έως 15.2…..9.Ως ?αναθέτουσες αρχές " νοούνται : το κράτος, οι αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου και οι ενώσεις μίας ή περισσοτέρων από αυτές τις αρχές ή ενός ή περισσοτέρων από αυτούς τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου. Ως " οργανισμός δημοσίου δικαίου" νοείται κάθε οργανισμός : α) ο οποίος έχει συσταθεί με συγκεκριμένο σκοπό την κάλυψη αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν εμπίπτουν στον βιομηχανικό ή εμπορικό τομέα. β) ο οποίος έχει νομική προσωπικότητα, και γ) η δραστηριότητα του οποίου χρηματοδοτείται κατά το μεγαλύτερο μέρος από το κράτος, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου, ή η διαχείριση του οποίου υπόκειται σε έλεγχο ασκούμενο από τους οργανισμούς αυτούς, ή του οποίου περισσότερο από το ήμισυ των μελών του διοικητικού, του διευθυντικού ή του εποπτικού συμβουλίου του, διορίζεται από το κράτος, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου. Οι κατάλογοι, μη εξαντλητικοί, των οργανισμών και των κατηγοριών οργανισμών δημοσίου δικαίου που πληρούν τα κριτήρια τα οποία απαριθμούνται στο δεύτερο εδάφιο σημεία α), β) και γ), παρατίθενται στο παράρτημα ΙΙΙ. Τα κράτη μέλη κοινοποιούν κατά διαστήματα στην Επιτροπή τις μεταβολές που επήλθαν στους καταλόγους τους ».Στο δε παράρτημα ΙΙΙ (« ΚΑΤΑΛΟΓΟΣ ΤΩΝ ΟΡΓΑΝΙΣΜΩΝ ΚΑΙ ΤΩΝ ΚΑΤΗΓΟΡΙΩΝ ΟΡΓΑΝΙΣΜΩΝ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΠΟΥ ΑΝΑΦΕΡΟΝΤΑΙ ΣΤΟ ΑΡΘΡΟ 1 ΠΑΡΑΓΡΑΦΟΣ 9 ΔΕΥΤΕΡΟ ΕΔΑΦΙΟ») ορίζεται ότι « …IV. ΣΤΗΝ ΕΛΛΑΔΑ. Κατηγορίες. α) Οι δημόσιες επιχειρήσεις και δημόσιοι φορείς, β) Τα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου που ανήκουν στο κράτος ή επιχορηγούνται τακτικά, σύμφωνα με τις οικείες διατάξεις, από κρατικούς πόρους κατά το 50% τουλάχιστον του ετήσιου προϋπολογισμού των ή των οποίων το εταιρικό κεφάλαιο ανήκει κατά 51% τουλάχιστον στο κράτος, γ) Τα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου που ανήκουν σε νομικά πρόσωπα δημόσιου δικαίου, σε φορείς τοπικής αυτοδιοίκησης οποιασδήποτε βαθμίδας, συμπεριλαμβανομένης της Κεντρικής Ένωσης Δήμων και Κοινοτήτων Ελλάδος (ΚΕΔΚΕ), σε τοπικές ενώσεις δήμων και κοινοτήτων, καθώς και σε δημόσιες επιχειρήσεις και δημόσιους φορείς, και σε υπό το στοιχείο β) νομικά πρόσωπα, ή επιχορηγούνται τακτικά από αυτά, κατά το 50% τουλάχιστον του ετήσιου προϋπολογισμού των, σύμφωνα με τις οικείες διατάξεις ή με το καταστατικό τους, ή τα προαναφερόμενα νομικά πρόσωπα που κατέχουν τουλάχιστον το 51% του εταιρικού κεφαλαίου αυτών των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ».

Επειδή, σύμφωνα με τις πιο πάνω διατάξεις και κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (από 11-6-2009 απόφαση του ΔΕΚ, υπόθεση C-300/2007, οι τρεις προϋποθέσεις που θέτει το άρθρο 1,παρ.9, δεύτερο εδάφιο, στοιχεία α’, β’ και γ’, της οδηγίας 2004/18, που πρέπει να πληρούνται για να θεωρηθεί ένας φορέας ως οργανισμός δημοσίου δικαίου, έχουν σωρευτικό χαρακτήρα (απόφαση 10ης Απριλίου 2008, C-393/06, Ing. Aiger, Συλλογή 2008, σ.I-2339, σκέψη 36 και παρατιθέμενη νομολογία). Επομένως, για να αποτελεί η αναθέτουσα αρχή οργανισμό δημοσίου δικαίου, πρέπει, μεταξύ των λοιπών προϋποθέσεων, να έχει συσταθεί με συγκεκριμένο σκοπό την κάλυψη αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν εμπίπτουν στον βιομηχανικό ή εμπορικό τομέα. Εξάλλου, όσον αφορά τη σχέση των όρων "ανάγκες γενικού συμφέροντος" και των όρων "που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα" από τη διατύπωση ειδικότερα της διάταξης με στοιχείο β΄ του δεύτερου εδαφίου της παρ.9 του άρθρου 1 της ίδιας οδηγίας συνάγεται, ότι ο μη βιομηχανικός ή εμπορικός χαρακτήρας αποτελεί κριτήριο που αποσκοπεί στη διευκρίνιση της έννοιας των αναγκών γενικού συμφέροντος κατά την εν λόγω διάταξη και, ότι, επομένως, η τελευταία έχει την έννοια ότι ο νομοθέτης εισήγαγε διάκριση μεταξύ, αφενός, των αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα (βλ. αποφάσεις του ΔΕΚ της 10-11-1998, C-360/1996, της 10-5-200? στις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-223/1999 και C-260/1999 και τις 22-5-2003, C-18/2001, οι οποίες ερμήνευσαν το άρθρο 1, στοιχείο α δεύτερο εδάφιο της προϊσχύουσας οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 18ης Ιουνίου 1992 για το συντονισμό των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών).

Επειδή, η καθής ΚΑΘΑΕ έχει, σύμφωνα με το άρθρο 4 του καταστατικού της, κύριους σκοπούς τη διακίνηση-εμπορία, μέσω των χονδρεμπορικών επιχειρήσεων, των αγροτικών προϊόντων, τη διασφάλιση λειτουργίας της ελεύθερης αγοράς και του υγιούς ανταγωνισμού προς όφελος τόσο του παραγωγού όσο και του καταναλωτή, τη συμβολή στην ανάπτυξη των εξαγωγικών δραστηριοτήτων των χονδρεμπορικών επιχειρήσεων, την εκμίσθωση των εγκαταστάσεών της στις χονδρεμπορικές επιχειρήσεις, καθώς και σε βοηθητικές επιχειρήσεις, έναντι μισθώματος και την παροχή επ’ αμοιβή συμβουλευτικών υπηρεσιών και τεχνογνωσίας προς φυσικά ή νομικά πρόσωπα στον τομέα του χονδρεμπορίου αγροτικών προϊόντων. Με τις ως άνω εκτιθέμενες δραστηριότητες της ΚΑΘ ΑΕ, ικανοποιούνται ανάγκες εμπορικής φύσεως, αφενός των χονδρεμπορικών επιχειρήσεων και των κάθε είδους βοηθητικών επιχειρήσεων, που επωφελούνται από την προώθηση των αγαθών και υπηρεσιών τους και αφετέρου των συναλλασσομένων με αυτές, ενώ αυτή αποτελεί φορέα οικονομικού κινδύνου, καθώς στο άρθρο 19 του καταστατικού της προβλέπεται μεταξύ άλλων, ως λόγος διάλυσής της η κήρυξή της σε κατάσταση πτώχευσης, χωρίς να απομακρύνεται από τα γενικώς ισχύοντα για τις ανώνυμες εταιρίες και χωρίς να προβλέπεται ειδικός μηχανισμός για την αποκατάσταση των ενδεχόμενων οικονομικών ζημιών, στοιχεία από τα οποία προκύπτει ότι η ίδια φέρει τον οικονομικό κίνδυνο από την άσκηση των ως άνω δραστηριοτήτων της. Εξάλλου ενόψει της υπάρξεως, τόσο σε διεθνές όσο και σε εγχώριο επίπεδο, τέτοιου είδους κεντρικών αγορών (βλ. κεντρικές αγορές στις πόλεις της Αθήνας, Βόλου, Ηρακλείου, Λάρισας, Πάτρας και Χανίων), καθώς και ιδιωτικών φορέων που δραστηριοποιούνται στη διακίνηση χονδρεμπορικώς, αγροτικών προϊόντων (βλ. Λαχαναγορές στις πόλεις του Αργους, Ιωαννίνων, Καβάλας, Καλαμάτας, Καρδίτσας, Κομοτηνής - Αλεξανδρούπολης, Λαμίας, Ρόδου και Χαλκίδας), η ΚΑΘ ΑΕ δρα σε ανταγωνιστικό περιβάλλον, χωρίς να μπορεί να θεωρηθεί ότι στο συγκεκριμένο τομέα κατέχει μονοπωλιακή θέση, αφού διακίνηση, μέσω χονδρεμπορικών επιχειρήσεων, αγροτικών προϊόντων γίνεται και από άλλους φορείς, εκτός της ΚΑΘ ΑΕ, λαμβανομένου και υπόψη ότι σε περίπτωση υπάρξεως ζημιών σε αυτήν προβλέπεται η διάλυσή της λόγω κήρυξής της σε πτώχευση και όχι διατήρηση της λειτουργίας αυτής έστω και με ζημίες, όπως προβλέπεται για δημόσιες επιχειρήσεις που έχουν μονοπωλιακό χαρακτήρα (εταιρίες ύδρευσης, αποχέτευσης κλπ).

Επειδή, σύμφωνα με τα όσα προεκτέθηκαν η καθής ΚΑΘ ΑΕ δεν είναι οργανισμός δημοσίου δικαίου κατά την έννοια του άρθρου 1 παρ. 9 εδ. δεύτερο υπό στοιχείο α της οδηγίας 18/2004 ΕΚ και συνεπώς δεν αποτελεί αναθέτουσα αρχή κατά την έννοια των διατάξεων αυτής, κατ’ αποδοχή ως βασίμου του σχετικού λόγου, που προβάλλεται τόσο από την καθής ΚΑΘ ΑΕ, όσο και από την παρεμβαίνουσα. Με τα δεδομένα αυτά, ο επίδικος διαγωνισμός δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18 ΕΚ και ως εκ τούτου δεν εμπίπτει ούτε στο πεδίο εφαρμογής του ν. 3886/2010.

Επειδή, κατόπιν αυτών, η κρινόμενη αίτηση που ασκήθηκε ως αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 3886/2010, πρέπει να απορριφθεί, να γίνει δεκτή η παρέμβαση της ως άνω εταιρίας και να απαλλαγεί η αιτούσα, κατ’ εκτίμηση των περιστάσεων, από την καταβολή της δικαστικής δαπάνης τόσο της καθής ΚΑΘ ΑΕ, όσο και της παρεμβαίνουσας εταιρίας (άρθρα 275 παρ. 1 του ΚΔΔικ και 50 του ν. 3659/2008). …».