ΔΕφΘεσ (Ακυρ) 2067/2009

ΔΕφΘεσ (Ακυρ) 2067/2009

Αυθαίρετη κατασκευή - Αλλαγή χρήσης -.

Κρίθηκε ότι: α. Η πολεοδομική αρχή υποχρεούται, πριν επιβάλλει πρόστιμα και διατάξει την κατεδάφιση αυθαίρετης κατασκευής, να ερευνήσει αν η κατασκευή αυτή παραβίαζε ή όχι τις ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις και β. Δεν αποτελεί αυθαίρετη αλλαγή χρήσης χώρου εργαστηρίου παραγωγής τροφίμων με αίθουσα συνεστίασης σε κέντρο διασκέδασης.

Διοικητικό Εφετείο Θεσσαλονίκης

(Τμήμα Β΄ - Ακυρωτικό)

Αριθμός 2067/2009

... 2. Επειδή, ο αιτών είναι από το έτος 1998 εκμισθωτής ενός ισογείου κτίσματος ιδιοκτησίας ..., συνολικού εμβαδού 910 τ.μ., που βρίσκεται στο 10,5 χλμ. της Ε.Ο. Θεσσαλονίκης ... Καβάλας (Δερβένι). Το κτίσμα αυτό κατασκευάσθηκε με την 2478/1986 άδεια οικοδομής ως υφαντουργείο. Μετά την εκμίσθωσή του στον αιτούντα, αυτός ζήτησε και έλαβε την 5335/1998 άδεια αναθεώρησης της χορηγηθείσης οικοδομικής αδείας για αλλαγή χρήσης τμήματος 435 τ.μ. αυτού του χώρου. Ειδικότερα, σύμφωνα με την εν λόγω άδεια: « ... επιτρέπεται η αλλαγή χρήσης τμήματος βιοτεχνικού χώρου σε εργαστήριο παραγωγής τροφίμων με αίθουσα συνεστίασης». Συγχρόνως, έλαβε και την 15/Φ14.2.19489/2/5857/Α/1 8879/15.7.1998 άδεια της Δ/νσης Βιομηχανίας και Ορυκτού Πλούτου Νομαρχίας Θεσ/νίκης, για την εγκατάσταση στο υφιστάμενο κτίσμα εργοστασίου παραγωγής ετοίμων φαγητών, με προθεσμία ενός (1) έτους για την αποπεράτωση των εργασιών. Επίσης, μεταγενεστέρως έλαβε από τον αρμόδιο Δήμο Μυγδονίας την 7/2005 άδεια λειτουργίας για «Κέντρο Διασκέδασης με συγκρότηση εστιατορίου». Στις 2.3.2007 διενεργήθηκε αυτοψία από όργανα της Πολεοδομίας για την διαπίστωση αυθαιρέτων, κατά την οποία προέκυψαν τα ακόλουθα: α) μικρή επέκταση της ήδη υπάρχουσας κουζίνας στο πίσω μέρος του καταστήματος εμβαδού 2,30Χ2,40 μ., β) κατασκευή χώρου κλειστού «άνευ προσβάσεως και άνευ χρήσεως» πάνω από την υπάρχουσα κουζίνα διαστάσεων 11 Χ 4,3 Χ 8,8 μ. και γ) αυθαίρετη αλλαγή χρήσης αυτού του μέρους του κτιρίου από εργαστήριο παραγωγής τροφίμων σε Κέντρο Διασκέδασης. Ενόψει αυτών, επιβλήθηκαν σε βάρος του αιτούντος με την από 8.3.2007 έκθεση αυτοψίας πρόστιμα ανέγερσης 291,5 για το πρώτο, 2.497 για το δεύτερο, αλλαγής χρήσης 12.628 ευρώ και διατήρησης 145, 416 και 1262 ευρώ αντίστοιχα κατ έτος. Η ένσταση που άσκησε αυτός κατά της εν λόγω έκθεσης έγινε εν μέρει δεκτή από την Επιτροπή Ενστάσεων Αυθαιρέτων και με την από 10.10.2007 απόφαση ακυρώθηκε η έκθεση ως προς την πρώτη κατασκευή. Με την κρινόμενη αίτηση και το από 17.4.2008 δικόγραφο προσθέτων λόγων ο αιτών ζητεί την ακύρωση της απόφασης αυτής κατά το κεφάλαιο που απέρριψε την ένστασή του.

4. Επειδή, με έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς παρεμβαίνουν υπέρ του κύρους της προσβαλλόμενης απόφασης οι ..., οι οποίοι, ως ιδιοκτήτες του ακινήτου, έχουν εύλογο ενδιαφέρον για την απομάκρυνση των αυθαίρετων κατασκευών από το ακίνητό τους.

5. Επειδή, στο άρθρο 329 του Κώδικα Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας (π.δ/μα της 14.7.1999, Δ΄580)ορίζεται ότι "1. Για την εκτέλεση οποιασδήποτε εργασίας δόμησης, γενικά οποιωνδήποτε κατασκευών και εγκαταστάσεων που προβλέπονται από το παρόν κωδικοποιητικό διάταγμα σε οικόπεδο ή γήπεδο εντός ή εκτός σχεδίου πόλεως, από οποιοδήποτε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, απαιτείται προηγουμένως έγγραφη άδεια (οικοδομική άδεια). Εξάλλου, στο άρθρο 381 του ιδίου Κώδικα, όπως αυτό ισχύει μετά την αντικατάσταση του από το άρθρο 19 παρ. 3 του ν. 2831/2000, ορίζεται ότι "1. Κάθε κατασκευή που εκτελείται: α`) χωρίς την άδεια της παρ. 1 του άρθρου 329 ή β`) καθ` υπέρβαση της άδειας ή γ`) με βάση άδεια που ανακλήθηκε ή δ`) κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων, είναι αυθαίρετη και υπάγεται στις σχετικές για τα αυθαίρετα διατάξεις του παρόντος κεφαλαίου. Αυθαίρετη κατά το προηγούμενο εδάφιο κατασκευή, η οποία όμως δεν παραβιάζει τις ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις ή αυτές που ίσχυαν κατά το χρόνο κατασκευής της, είναι δυνατόν να νομιμοποιηθεί ύστερα από έκδοση ή αναθεώρηση οικοδομικής άδειας. Μετά την έκδοση ή αναθεώρηση της παραπάνω οικοδομικής άδειας η κατασκευή παύει να είναι κατεδαφιστέα και επιβάλλονται μόνον τα πρόστιμα που προβλέπονται στην παρ. 2 του επόμενου άρθρου 382. Το πρόστιμο διατήρησης επιβάλλεται για το διάστημα από τότε που κατά την κρίση της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας άρχισε η ανέγερση της κατασκευής έως την έκδοση της οικοδομικής άδειας. Δεν επιβάλλονται τα παραπάνω πρόστιμα σε περίπτωση αναθεώρησης της οικοδομικής άδειας, που βρίσκεται σε ισχύ, εφόσον τηρείται το περίγραμμα της οικοδομής, ο συντελεστής δόμησης και ο συντελεστής όγκου. Στην περίπτωση αυτή η αναθεώρηση πρέπει να εκδοθεί εντός τεσσάρων (4) μηνών από τη σχετική έγγραφη ειδοποίηση της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας ή από την υποβολή των σχετικών δικαιολογητικών...".

6. Επειδή, από τις παρατεθείσες διατάξεις του άρθρου 381 του ΚΒΠολΝ προκύπτει ότι κατασκευή ανεγερθείσα χωρίς οικοδομική άδεια (που απαιτείται, κατά την παρ. 1 του άρθρου 329, είτε πρόκειται για δομική κατασκευή είτε για εγκατάσταση) ή καθ` υπέρβαση αυτής, χαρακτηρίζεται ως αυθαίρετη, είναι δε και κατεδαφιστέα αν με την ανέγερσή της παραβιάζεται ουσιαστική πολεοδομική διάταξη. Αν όμως η ανεγερθείσα χωρίς οικοδομική άδεια ή καθ` υπέρβαση αυτής κατασκευή ή εγκατάσταση, δεν αντίκειται στις ουσιαστικές πολεοδομικές διατάξεις που ισχύουν κατά το χρόνο διενεργείας του ελέγχου, η πολεοδομική αρχή, προτού κηρύξει την ως άνω κατασκευή ή εγκατάσταση ως κατεδαφιστέα (ή κατά περίπτωση αποξηλωτέα ή απομακρυντέα), οφείλει να ειδοποιήσει εγγράφως τον ενδιαφερόμενο για την έκδοση ή αναθεώρηση της οικοδομικής άδειας εντός της προβλεπόμενης στη διάταξη τετραμήνου (πλέον) προθεσμίας. Η ανωτέρω υποχρέωση της πολεοδομικής αρχής, η οποία με σαφήνεια προέκυπτε από τις προϊσχύουσες διατάξεις του άρθρου 381 ΚΒΠολΝ (άρθρο 22 του ν. 1577/1985) -όπως δηλαδή αυτές είχαν πριν από την αντικατάσταση τους με το άρθρο 19 του ν. 2831/2000- πρέπει να γίνει δεκτό, ιδίως ενόψει της διατυπώσεως του τελευταίου εδαφίου του νυν ισχύοντος άρθρου 381, αναφερομένου και αυτού σε "έγγραφη ειδοποίηση της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας", ότι ισχύει και υπό τη νέα, τροποποιημένη μορφή της σχετικής διατάξεως. Διαφορετική εκδοχή θα ήταν αντίθετη με το σκοπό της διατάξεως, που είναι η αποφυγή της κηρύξεως ως κατεδαφιστέας μιας κατασκευής, η οποία τυπικά μεν είναι αυθαίρετη, δύναται όμως να τύχει νομιμοποιήσεως είτε με έκδοση αδείας είτε με αναθεώρηση αυτής. Και εάν μεν ο ενδιαφερόμενος συμμορφώνεται προς την ανωτέρω ειδοποίηση και προσκομίζει τα αναγκαία στοιχεία, επιβάλλονται μόνον τα κατά το άρθρο 382 του ΚΒΠολΝ πρόστιμα, αν όμως παρέλθει άπρακτη η ταχθείσα προθεσμία, κινείται η διαδικασία της συντάξεως της προβλεπόμενης από το άρθρο 4 του π.δ/τος 267/1998 εκθέσεως αυτοψίας (πρβλ. ΣτΕ 733/2000, 1256/2000, 736/1999, 1601/1994 επταμ.). Εξάλλου, σύμφωνα με την ίδια διάταξη, είναι δυνατή η μη επιβολή ούτε των προστίμων ανεγέρσεως και διατηρήσεως αυθαιρέτου στην ειδική περίπτωση που πρόκειται για αναθεώρηση ευρισκόμενης σε ισχύ οικοδομικής άδειας και εφόσον, παράλληλα, δεν συντρέχει παραβίαση του συντελεστή δομήσεως, όγκου και του περιγράμματος της οικοδομής.

7. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, με την προαναφερόμενη έκθεση αυτοψίας χαρακτηρίσθηκε αυθαίρετη και κατεδαφιστέα κατασκευή στην οροφή της υπάρχουσας κουζίνας διαστάσεων 11Χ4,3Χ8,8 μ., που περικλείει εσωτερικό χώρο, ο οποίος, σύμφωνα με την περιγραφή της έκθεσης αυτοψίας, δεν είναι προσβάσιμος και δεν χρησιμοποιείται. Ειδικότερη περιγραφή της κατασκευής αυτής (τρόπος δόμησης, δομικά υλικά κλπ) δεν γίνεται στην έκθεση ούτε προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, ενώ οι ισχυρισμοί των παρεμβαινόντων ιδιοκτητών περί του ότι πρόκειται για πατάρι 200 τ.μ. εγκατεστημένο στο διάζωμα του περιμετρικού τοίχου, μέσα στο οποίο είναι εγκατεστημένα τα γραφεία της επιχείρησης, τα καμαρίνια των καλλιτεχνών, ψυκτικά μηχανήματα μεγάλου όγκου και βάρους και γεννήτρια, έρχονται σε ευθεία αντίθεση με τις διαπιστώσεις της αυτοψίας και πάντως προβάλλονται απαραδέκτως κατά την παρούσα δίκη, εφόσον δεν έχουν τεθεί υπ΄ όψιν της Πολεοδομίας, ώστε να ελεγχθούν αρμοδίως και σε περίπτωση βασιμότητάς τους, να αναθεωρηθεί η ως άνω έκθεση αυτοψίας (πρβλ. ΣτΕ 3376/2006). Εξάλλου, ούτε στην έκθεση και στην προσβαλλόμενη απόφαση αναγράφεται αλλ ούτε και από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτει αν η κατασκευή αυτή παραβίαζε ή όχι τις ουσιαστικές πολεοδομικές διατάξεις και αν μπορούσε να χορηγηθεί από την πολεοδομία άδεια για τη νομιμοποίηση αυτής. Σύμφωνα όμως με όσα προαναφέρθηκαν και υπό τα ως άνω δεδομένα, όφειλε η αρμόδια Αρχή, πριν επιβάλλει τα πρόστιμα και πριν διατάξει την κατεδάφιση, να ερευνήσει αν η κατασκευή αυτή παραβίαζε ή όχι τις ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις και εφόσον δεν διαπίστωνε τέτοια παράβαση να καλέσει τον αιτούντα να τη νομιμοποιήσει, υπό την έννοια να του χορηγήσει τη νόμιμη προθεσμία για την έκδοση σχετικής άδειας (πρβλ. ΣτΕ 763/2005). Επομένως, η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το κεφάλαιο τούτο δεν είναι νόμιμη και για τον λόγο αυτόν, που βάσιμα προβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση, πρέπει να ακυρωθεί και να αναπεμφθεί η υπόθεση στη Διοίκηση, προκειμένου να προβεί στις ως άνω νόμιμες ενέργειες.

8. Επειδή, περαιτέρω, στο ίδιο άρθρ. 381 του Κώδικα Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας (άρθρ. 5 και 22 ν. 1577/1985) ορίζεται ότι κάθε αλλαγή χρήσης κτιρίου ή τμήματός του, κατά παράβαση της χρήσης που προβλέπεται από την άδεια, είναι αυθαίρετη και επισύρει την επιβολή προστίμου. Αν για την αλλαγή χρήσης έχουν εκτελεστεί δομικές κατασκευές, εκτός από την επιβολή προστίμου διατάσσεται και η κατεδάφισή τους. Εξάλλου, στο Κεφάλαιο περί Κτιριοδομικού Κανονισμού του ίδιου Κώδικα και στο άρθρ. 346 αυτού (Υ.Α. 3046/304/30.1/3.2.1989, Δ΄59, που εκδόθηκε κατ΄ εξουσιοδότηση του άρθρ. 26 του ως άνω ν. 1577/1985), ορίζεται ότι τα κτίρια ή τα τμήματά τους και τα δομικά έργα ταξινομούνται σύμφωνα με την χρήση τους στις αναγραφόμενες κατηγορίες, μεταξύ των οποίων: «Γ. Συνάθροιση κοινού. Ι. Βιομηχανία-Βιοτεχνία». Ειδικότερα για την Γ΄ κατηγορία ορίζονται τα ακόλουθα: «Στην κατηγορία αυτή περιλαμβάνονται όσα κτίρια ή τμήματα κτιρίων ή δομικά έργα χρησιμοποιούνται για τη συνάθροιση πενήντα τουλάχιστον ατόμων για κοινωνικές, οικονομικές, θρησκευτικές, επιστημονικές, εκπαιδευτικές, πολιτιστικές, ψυχαγωγικές ή αθλητικές εκδηλώσεις και δραστηριότητες . Στην κατηγορία αυτή ανήκουν μεταξύ άλλων και: ..τα εστιατόρια, ζαχαροπλαστεία, καφενεία, τα κέντρα διασκέδασης ..». Και για την κατηγορία Ι. Βιομηχανία-Βιοτεχνία τα ακόλουθα: «Στην κατηγορία αυτή περιλαμβάνονται όσα κτίρια ή τμήματα κτιρίων ή δομικά έργα στεγάζουν βιομηχανίες, βιοτεχνίες, εργαστήρια, παρασκευαστήρια.. Στην κατηγορία αυτή ανήκουν μεταξύ άλλων και τα παρασκευαστήρια τροφίμων».

9. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, η ανωτέρω αίθουσα των 435 τ.μ. λειτουργεί σε κτίσμα για το οποίο, πέραν της αρχικής οικοδομικής αδείας, εκδόθηκε η 5335/1998 άδεια αναθεώρησης εκείνης για αλλαγή χρήσης αυτού και ειδικότερα, για χρήση εργαστηρίου παραγωγής τροφίμων, που υπάγεται στην Ι΄ κατηγορία και για αίθουσα συνεστίασης, που υπάγεται στην Γ΄ κατηγορία. Η μεικτή αυτή, από πολεοδομική άποψη, χρήση του χώρου, έγινε δεκτή και από τις αρμόδιες για την άδεια λειτουργίας Αρχές, από τις οποίες, η Δ/νση Βιομηχανίας και Ορυκτού Πλούτου Νομαρχίας Θεσ/νίκης χορήγησε άδεια εγκατάστασης εργοστασίου παραγωγής ετοίμων φαγητών (15/Φ14.2.19489/2/5857/Α/1 8879/15.7.1998 ) και ο Δήμος Μυγδονίας άδεια λειτουργίας για «Κέντρο Διασκέδασης με συγκρότηση εστιατορίου» (7/2005). Με την προσβαλλόμενη απόφαση αποδόθηκε στον αιτούντα η παράβαση της αυθαίρετης αλλαγής χρήσης του ανωτέρω χώρου, ο οποίος, κατά τα αναγραφόμενα στην έκθεση αυτοψίας, λειτουργεί ως κέντρο διασκέδασης αντί εργαστηρίου παραγωγής τροφίμων με αίθουσα συνεστίασης. Όμως, τόσο η αίθουσα συνεστίασης όσο και το κέντρο διασκέδασης ανήκουν κτιριοδομικά στην ίδια κατηγορία και ειδικότερα στην Γ΄, στην οποία περιλαμβάνονται όλες οι εκδηλώσεις και δραστηριότητες με κοινωνικό ή ψυχαγωγικό χαρακτήρα, μεταξύ των οποίων, κατά την ρητή πρόβλεψη της ανωτέρω διάταξης, και τα εστιατόρια και τα κέντρα διασκέδασης. Επομένως, δεν συντρέχει αλλαγή χρήσης και μάλιστα αυθαίρετη του επίμαχου χώρου, του οποίου οι άδειες λειτουργίας παραμένουν, εν πάση περιπτώσει, ισχυρές και για τον λόγο αυτόν, που βάσιμα προβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση, η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το κεφάλαιο τούτο, δεν είναι νόμιμη και πρέπει να ακυρωθεί.