ΔΕφΘεσ (Ακυρ) 1137/2010

ΔΕφΘεσ (Ακυρ) 1137/2010

Αυθαίρετη και κατεδαφιστέα κατασκευή επέκτασης καταστήματος με φύλλα πλαστικού, ξύλινα υποστηλώματα και δοκούς - Υπολογισμός προστίμων ανέγερσης και διατήρησης αυθαιρέτων -.

Κτίριο αποτελεί περίκλειστη κατασκευή (με ξύλινα υποστηλώματα, δοκούς και πλαστικά φύλλα) και ότι νόμιμα χαρακτηρίσθηκε αυθαίρετη και κατεδαφιστέα με απόφαση της αρμόδιας Επιτροπής Εκδίκασης Ενστάσεων Αυθαιρέτων. Ωστόσο, ως προς τον υπολογισμό των προστίμων ανέγερσης και διατήρησης, κρίθηκε ως αναιτιολόγητη η απόφαση της ίδιας Επιτροπής και η υπόθεση παραπέμφθηκε κατά το μέρος αυτό στη Διοίκηση.

Διοικητικό Εφετείο Θεσσαλονίκης

(Τμήμα Α΄- Ακυρωτικό)

Αριθμός 1137/2010

« ... 4. Επειδή, στο άρθρο 329 παρ. 1 του Κώδικα Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας (π.δ/μα της 14-7-1999, ΦΕΚ 580 Δ΄), όπως αυτό ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 2831/2000 (140 Α΄) ορίζεται ότι «Για την εκτέλεση οποιασδήποτε εργασίας δόμησης, γενικά οποιωνδήποτε κατασκευών και εγκαταστάσεων που προβλέπονται από το παρόν κωδικοποιητικό διάταγμα.. σε οικόπεδο ή γήπεδο εντός ή εκτός σχεδίου πόλεως, από οποιοδήποτε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, απαιτείται προηγουμένως έγγραφη άδεια (οικοδομική άδεια).....». Περαιτέρω, το άρθρο 242 του ίδιου Κώδικα ορίζει ότι «....17. Κτίριο είναι η κατασκευή, που αποτελείται από τεχνικά έργα και εγκαταστάσεις και προορίζεται για α) την παραμονή ανθρώπων όπως η κατοικία ....., β) την εκτέλεση εργασίας ή την άσκηση επαγγέλματος, όπως το κατάστημα ..., γ)... και δ) .. 18. Κατασκευή είναι κάθε τεχνικό έργο. 19. Εγκατάσταση είναι η κατασκευή που χρησιμοποιείται για την άμεση ή έμμεση εξυπηρέτηση των κτιρίων και της λειτουργικότητάς τους» ενώ, το άρθρο 345 παρ. 1 ορίζει ότι «Δομικό έργο: Είναι κάθε κατασκευή που προορίζεται να χρησιμοποιείται σταθερά συνδεδεμένη με το έδαφος, ως ακίνητο, εδράζεται απευθείας ή δια μέσου άλλων στοιχείων σ αυτό, δεν έχει δυνατότητα αυτοκίνησης και δεν μπορεί να ρυμουλκηθεί με απλό και άμεσο τρόπο. Σύμφωνα με τα παραπάνω, δομικά έργα είναι π.χ. τα κτίρια ανεξάρτητα από τα υλικά και του τρόπο κατασκευής τους..». Εξάλλου, κατά το άρθρο 248 παρ. 1 περ. Β΄ «για τον υπολογισμό του συντελεστή δόμησης που πραγματοποιείται σε οικόπεδο» δεν προσμετρώνται «όλες οι κατασκευές που προβλέπονται στο άρθρο 255, με τις ελάχιστες απαιτούμενες διαστάσεις τους» (υποπερ. ζ΄) και «όλες οι κατασκευές που προβλέπονται στο άρθρο 256» (υποπερ. ια΄), κατά δε το άρθρο 249 ΚΒΠΝ «εκτός του υποχρεωτικώς ακαλύπτου χώρου, στην κάλυψη του οικοπέδου δεν προσμετρώνται και: α) β) όλες οι κατασκευές που προβλέπονται στο άρθρο 256 ...». Τέλος, το άρθρο 256 (παρ. 2β΄) του ΚΒΠΝ ορίζει ότι στους ακάλυπτους χώρους του οικοπέδου επιτρέπονται μεταξύ άλλων «εγκαταστάσεις για τη στήριξη φυτών (πέργκολες)».

5. Επειδή, περαιτέρω, η 9732/27-2-2004 Απόφαση των Υφυπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων «Καθορισμός των προστίμων ανέγερσης και διατήρησης των αυθαίρετων κατασκευών» (468 Β΄), που εκδόθηκε κατ εξουσιοδότηση του άρθρου 9 παρ. 1, 2 και 7 του Ν. 3212/2003 (308 Α΄) και των άρθρων 17 και 18 του Ν. 1337/1983 (33 Α΄), ορίζει στο άρθρο 1 ότι: «1. Οι αυθαίρετες κατασκευές, όπως προσδιορίζονται σύμφωνα με τις παρ. 3 και 4 του άρθρου 22 του ΓΟΚ/1985, κατατάσσονται στις εξής κατηγορίες: α. Πολεοδομικά αυθαίρετο: είναι το κτίριο ή τμήμα αυτού, και κάθε κατασκευή ή εγκατάσταση, που κατασκευάζεται χωρίς οικοδομική άδεια ή κατά παράβαση ή καθ υπέρβαση άδειας και ταυτόχρονα παραβιάζει τους γενικούς και ειδικούς όρους δόμησης της περιοχής ..β. Δομικά ή κτιριολογικά αυθαίρετο: είναι το τμήμα κτιρίου, κατασκευή ή εγκατάσταση που παραβαίνει τους λοιπούς όρους του Γ.Ο.Κ., πλην των αναφερομένων στην παρ. α, ή τον κτιριοδομικό και τους λοιπούς κανονισμούς. γ. Μεγάλης περιβαλλοντικής επιβάρυνσης αυθαίρετο..», στο άρθρο 2 ότι: «1. Ο υπολογισμός της συμβατικής αξίας των αυθαιρέτων κτισμάτων, κατασκευών ή εγκαταστάσεων, που ανεγείρονται μετά τη δημοσίευση της απόφασης αυτής, για τον εν συνεχεία υπολογισμό των προστίμων της παρ. 2 του άρθρου 17 του Ν. 1337/83, γίνεται με βάση την επιφάνεια του αυθαιρέτου επί την τιμή ζώνης που ισχύει σε κάθε περιοχή, σύμφωνα με το αντικειμενικό σύστημα του Υπουργείου Οικονομικών, ως εξής: α. για επιφάνειες κύριας χρήσης ο υπολογισμός της συμβατικής αξίας γίνεται με βάση το σύνολο της επιφάνειας του αυθαιρέτου, στην οποία συμπεριλαμβάνεται η επιφάνεια κλιμακοστασίων, διαδρόμων και εισόδων, β. για επιφάνειες βοηθητικών χώρων και κατασκευών, όπως υπογείων, κλειστών χώρων στάθμευσης, ελεύθερων χώρων PILOTIS, ημιυπαίθριων χώρων και εξωστών, απολήξεων κλιμακοστασίων και στεγών, ο υπολογισμός της συμβατικής αξίας γίνεται με βάση το ένα τρίτο της επιφάνειας του αυθαιρέτου, γ. για την αυθαίρετη αλλαγή χρήσης χώρων κύριας ή βοηθητικής χρήσης, ο υπολογισμός της συμβατικής αξίας γίνεται με βάση το ένα πέμπτο της επιφάνειας του αυθαιρέτου. 23.4...» και στο άρθρο 3 ότι: «1. Το ύψος του προστίμου ανέγερσης αυθαιρέτου υπολογίζεται με βάση την συμβατική αξία του, όπως προσδιορίζεται κατά περίπτωση στο άρθρο 2 και ανάλογα με το χαρακτηρισμό του κατά κατηγορία αυθαιρέτου, σύμφωνα με το άρθρο 3 ως εξής: α. Για το πολεοδομικά αυθαίρετο, ίσο με την συμβατική αξία του αυθαιρέτου ...β...γ... 2... 3 Το ύψος του προστίμου διατήρησης το οποίο επιβάλλεται για κάθε έτος διατήρησης του αυθαιρέτου μέχρι την κατεδάφιση, ορίζεται ίσο με το πενήντα τοις εκατό (50%) του προστίμου ανέγερσης του αυθαιρέτου όπως προσδιορίζεται στις προηγούμενες παραγράφους 1 και 2..».

6. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, με την από 5-6-2007 έκθεση αυτοψίας που συνέταξαν μετά από έλεγχο οι αρμόδιοι υπάλληλοι του Τμήματος Αυθαιρέτων της Ν.Α. Χαλκιδικής, χαρακτηρίστηκε ως αυθαίρετη και κατεδαφιστέα κατασκευή χώρου μπροστά από το κατάστημα εστιάσεως του αιτούντος, στη θέση «...» του Πολυγύρου. Η ως άνω κατασκευή, εμβαδού 28,7 τ.μ. (8,20 Χ 3,5), αποτελείτο από ξύλινο πάτωμα ύψους 50-60 εκ., ξύλινα υποστυλώματα και δοκούς, ήταν επικαλυμμένη με διαφανές πλαστικό και αποτελούσε περίκλειστο χώρο που χρησίμευε ως επέκταση του παραπάνω καταστήματος, κατελάμβανε δε έκταση από τον υποχρεωτικά ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου, δηλαδή την πρασιά. Η Πολεοδομική Αρχή με την ως άνω έκθεση χαρακτήρισε την εν λόγω κατασκευή αυθαίρετη και κατεδαφιστέα διότι ανεγέρθηκε χωρίς οικοδομική άδεια, κατά παράβαση του άρθρου 22 του ΓΟΚ (ήδη 329 ΚΒΠΝ), και επέβαλε, κατ’ εφαρμογήν των διατάξεων της 9732/2004 Κοινής Αποφάσεως των Υπουργών ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε., Οικονομίας και Οικονομικών, πρόστιμο ανεγέρσεως ποσού 20.090 ευρώ (28,7 τ.μ. Χ 700 ευρώ ανά τ.μ. Χ 1 = 20.090 ευρώ, δηλαδή σύνολο επιφάνειας αυθαιρέτου με χρήση «κύρια» Χ τιμή ζώνης Χ συντελεστή 1 που προβλέπεται για την κατηγορία του «πολεοδομικά» αυθαίρετου) και πρόστιμο διατηρήσεως ποσού 10.045 ευρώ (20.090 ευρώ Χ 50% = 10.045 ευρώ). Κατά της παραπάνω εκθέσεως ο αιτών άσκησε ένσταση, η οποία, με την προσβαλλόμενη πράξη της αρμόδιας για την εκδίκασή της Επιτροπής Εκδικάσεως Ενστάσεων απορρίφθηκε ως αβάσιμη σύμφωνα με παραπομπή στην αιτιολογία που τάσσεται στην αριθ. πρωτ. 15/ΔΥ/12-9-2007 εισήγηση του ενεργήσαντος την αυτοψία, και υπαλλήλου του Τμήματος Αυθαιρέτων της ως άνω Υπηρεσίας, ... .

7. Επειδή, από τον αιτούντα προβάλλεται, ότι μη νομίμως θεωρήθηκε ότι για την παραπάνω κατασκευή απαιτούνταν η λήψη οικοδομικής άδειας, αφού πρόκειται για πέργκολα η οποία δεν προσμετράται στον συντελεστή δομήσεως και καλύψεως. Εξάλλου, το γεγονός ότι η κατασκευή αυτή δεν έχει σταθερή σύνδεση με το έδαφος και ότι αποτελείται καθ. ολοκληρίαν από ξύλινους δοκούς, ξύλινα υποστυλώματα και φύλλα πλαστικού, σημαίνει, κατά τους ισχυρισμούς του, ότι δεν εμπίπτει στην έννοια του κτιρίου για το οποίο απαιτείται οικοδομική άδεια. Ο λόγος όμως αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Και τούτο γιατί, για να χαρακτηριστεί ως πέργκολα μία κατασκευή απαιτείται αυτή να χρησιμεύει ή να προορίζεται για τη στήριξη φυτών (ΣτΕ 2480/1997, 3407/1995), ενώ, εν προκειμένω, αυτή ήταν περίκλειστη από όλα της τα σημεία (οροφή και πλευρικά τοιχώματα), χρησίμευε δε, κατά τη ρητή διαπίστωση των ενεργησάντων την αυτοψία υπαλλήλων, ως χώρος καταστήματος, αφού εντός αυτής ήταν τοποθετημένα τραπεζοκαθίσματα. Περαιτέρω, για τον χαρακτηρισμό μιας κατασκευής ως κτιρίου, για το οποίο είναι αναγκαία η λήψη οικοδομικής άδειας κατ άρθρο 22 του Ν. 1577/1985 (ήδη άρθρο 329 ΚΒΠΝ), δεν ασκεί καμία επιρροή, σύμφωνα με όσα ορίζονται στο άρθρο 242 παρ. 17 του ΚΒΝΠ αλλά και στο άρθρο 345 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα (Κτιριοδομικού Κανονισμού), το είδος των υλικών από το οποίο αυτή είναι κατασκευασμένη, αλλά ο «προορισμός» αυτής ως χώρου κατοικίας ή χώρου ασκήσεως επαγγέλματος κλπ. κατά περίπτωση. Ομοίως, η έννοια του δομικού έργου δεν συναρτάται με το γεγονός της εδράσεώς του απευθείας ή δια μέσου άλλων στοιχείων στο έδαφος, αλλά με τον προορισμό του να χρησιμοποιηθεί ως ακίνητο, δηλαδή ως τεχνικό έργο που δεν μπορεί να μετακινηθεί και να ρυμουλκηθεί με απλό και άμεσο τρόπο. Εν προκειμένω, η ένδικη κατασκευή χρησίμευε, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, ως επέκταση του χώρου εστιάσεως του αιτούντος και ήταν περίκλειστη από όλα της τα σημεία, όχι κατά περιστασιακό αλλά κατά συστηματικό τρόπο. Συνεπώς, αποτελούσε κτίριο κατά την έννοια του νόμου, το οποίο εφόσον είχε κατασκευαστεί εντός χώρου υποχρεωτικά ακάλυπτου (πρασιά) και δεν υπάγονταν, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 256 ΚΒΠΝ, στις κατασκευές που κατ εξαίρεση μπορούν να ανεγερθούν σε τέτοιο χώρο (όπως πέργκολες, πεζούλια, βεράντες, ράμπες, σκάλες κλπ.), νομίμως η διάδικη αρχή το χαρακτήρισε ως αυθαίρετο και κατεδαφιστέο. Περαιτέρω, η σχετική κρίση είναι και από άποψη πληρότητας της αιτιολογίας αιτιολογημένη, αφού στην οικεία έκθεση αυτοψίας και στη σχετική εισήγηση του υπαλλήλου προς την Επιτροπή αναφέρονται όλα τα απαραίτητα στοιχεία (διαστάσεις δομικού έργου, υλικά κατασκευής αυτού, χρήση την οποία εξυπηρετεί, παραβιασθείσες διατάξεις κλπ.). Επομένως, ο αντίθετος λόγος της κρινόμενης αιτήσεως είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Περαιτέρω, απορριπτέος ως νόμω αβάσιμος είναι και ο ισχυρισμός του αιτούντος ότι είναι μη νόμιμη η επιβολή σε βάρος του προστίμου λόγω της ήδη πραγματοποιηθείσης κατεδαφίσεως από τον ίδιο της προαναφερόμενης κατασκευής, αφού το γεγονός αυτό θα ασκήσει επιρροή μόνο στη διακοπή, από της κατεδαφίσεως και εντεύθεν, της επιβολής του προστίμου διατηρήσεως και δεν καθιστά σε καμία περίπτωση, επιγενομένως, παράνομη την προσβαλλόμενη πράξη.

8. Επειδή, καθ όσον αφορά στα επιβληθέντα με την προαναφερθείσα έκθεση πρόστιμα, ο αιτών με την ένστασή του και το σχετικώς κατατεθέν υπόμνημα είχε προβάλλει ενώπιον της οικείας Επιτροπής ότι είναι αναιτιολόγητος ο τρόπος υπολογισμού τους, διότι εκτός του ότι δεν προκύπτουν με σαφήνεια τα δεδομένα που διαμορφώνουν τον εν λόγω υπολογισμό (προσδιορισμός επιφάνειας ανάλογα με τη χρήση της κατασκευής, προσδιορισμός ύψους προστίμων), επιπλέον, καθορίζεται κατά τρόπο τελείως αυθαίρετο τιμή ζώνης 700 ευρώ ανά τετραγωνικό μέτρο, χωρίς να προκύπτει αν έχει ληφθεί υπόψη ο πρόχειρος τρόπος κατασκευής του εν λόγω δομικού έργου και τα ευτελή υλικά που χρησιμοποιήθηκαν (ξύλινη κατασκευή, διαφανές πλαστικό που ανεβαίνει και κατεβαίνει χειρωνακτικά από τα πλάγια, αποσυναρμολογείται δε εύκολα στο σύνολό του). Αντίθετα, κατά το σχετικό ισχυρισμό, που ήδη επαναφέρεται και με την ένδικη αίτηση, η τιμή αυτή προσιδιάζει σε κτίριο που έχει κατασκευαστεί κατά συμβατικό τρόπο, δηλαδή μετά από εργασίες εκσκαφής του οικοπέδου, με χρησιμοποίηση μπετόν, τούβλων, πλακακιών, σοβάδων, χρωματισμών, εγκαταστάσεων κλπ. και δεν μπορεί να διαμορφώσει νομίμως τη συμβατική αξία της αυθαίρετης κατασκευής, και συνακόλουθα το ύψος των προστίμων που έχουν ως έρεισμα την παραπάνω αξία. Ο ανωτέρω ισχυρισμός ήταν ουσιώδης και έχρηζε απαντήσεως από την Επιτροπή, αφού δεν προκύπτει βάσει ποιών διατάξεων καθορίστηκε αυτή η τιμή ζώνης, αν υπάρχει πρόβλεψη διαφοροποιήσεως αυτής ανάλογα με τον τρόπο κατασκευής του δομικού έργου, με τα υλικά αυτού, ζητήματα επί των οποίων η απάντηση και διευκρίνιση θα καθιστούσε δυνατό εκ μέρους του Δικαστηρίου τον έλεγχο περί τηρήσεως της αρχής της αναλογικότητας όσον αφορά στον τρόπο διαμορφώσεως της συμβατικής αξίας της κατασκευής, και κατ επέκταση στον τρόπο διαμορφώσεως των προστίμων ανεγέρσεως και διατηρήσεως, τα οποία βασίζονται σ αυτήν. Επομένως, η προσβαλλόμενη απόφαση της Επιτροπής που δεν απάντησε στον παραπάνω λόγο, καθώς και στον επίσης προβληθέντα έτερο ισχυρισμό (βλ. υπόμνημα επί της ενστάσεως) περί του ότι θα έπρεπε ως προς τον υπολογισμό της συμβατικής αξίας της κατασκευής να ληφθεί υπόψη ο συντελεστής 1/5 (1/5 επιφανείας κατασκευής) που εφαρμόζεται σε περιπτώσεις αυθαίρετης αλλαγής χρήσεως των χώρων κύριας ή βοηθητικής χρήσης, ή ο συντελεστής 1/3 που εφαρμόζεται για επιφάνειες βοηθητικών χώρων και κατασκευών, όπως ημιυπαιθρίων χώρων, εξωστών κλπ., και όχι ο πράγματι εφαρμοσθείς συντελεστής 1 (σύνολο επιφάνειας κατασκευής) που εφαρμόζεται μόνο στις περιπτώσεις αυθαιρέτων κατασκευών που εξυπηρετούν κύρια χρήση, η οποία δεν υπήρχε εν προκειμένω, είναι πλημμελώς αιτιολογημένη και πρέπει να ακυρωθεί κατά το οικείο της σκέλος. ...».