ΔΕφΑθ (Συμβ) 75/2011

Αντισυνταγματικότητα διατάξεων άρθρου 209Α ΚΔΔ -.

Αίτηση αναστολής εκτέλεσης δικαστικής απόφασης εκδοθείσης επί φορολογικής διαφοράς. Αντισυνταγματικότητα των διατάξεων του άρθρου 209Α του ΚΔΔ. Έχουν εφαρμογή και εν προκειμένω οι γενικές διατάξεις του άρθρου 208 του ΚΔΔ.

Αριθμός απόφασης: 75/2011

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 8ο

ΩΣ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ

Συνήλθε την 7 Απριλίου 2011, με δικαστές τους: Γεωργία Ζάκη, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Κωνσταντίνο Νικολάου και Χρυσάνθη Χριστοδούλου - Εισηγήτρια, Εφέτες Δ.Δ. και γραμματέα την Ελένη Μιχελαράκη, δικαστική υπάλληλο,

για να δικάσει την αίτηση αναστολής με χρονολογία 17 Ιανουαρίου 2011 (αρ. καταχ. ΑΝ52/4.3.2011).

του ..., κατοίκου Ν. Ερυθραίας Αττικής (...)

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από την Προϊσταμένη της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (ΔΟΥ) Κηφισιάς Αττικής.

Η κρίση του είναι η εξής:

1. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, για την οποία καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. σειρά Α΄1126635/4.3.2011 ειδικό έντυπο καταβολής του), ζητείται παραδεκτώς η αναστολή εκτέλεσης της 2691/2010 οριστικής απόφασης του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, έως την έκδοση απόφασης επί της εφέσεως που έχει ασκηθεί κατ’ αυτής από τον αιτούντα. Με την απόφαση αυτή του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, απορρίφθηκε προσφυγή του αιτούντος κατά του 5/24.2.2004 προσωρινού φύλλου ελέγχου φόρου εισοδήματος της Προϊσταμένης της ΔΟΥ Κηφισιάς Αττικής, οικονομικού έτους 1998, με το οποίο καταλογίσθηκε σε βάρος του κύριος και πρόσθετος φόρος, συνολικού ποσού 347.380,38 ευρώ.

2. Επειδή, στο άρθρο 20 παρ.1 του Συντάγματος καθιερώνεται το δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας. Περαιτέρω, στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, η οποία έχει κυρωθεί με το ν.2329/1953 και το ν.δ.53/1974, ορίζεται ότι κάθε πρόσωπο έχει το δικαίωμα η υπόθεσή του να δικασθεί δίκαια από ανεξάρτητο και αμερόληπτο δικαστήριο (άρθρο 6 παρ.1) με πραγματική (αποτελεσματική) προσφυγή (άρθρο 13).

3. Επειδή, εξάλλου, στον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν.2717/ 1999, φ. Α΄99), ορίζεται στο άρθρο 206, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 23 του ν.3659/2008 (φ. Α΄ 77), ότι: <<Σε κάθε περίπτωση που η προθεσμία ή η άσκηση του ενδίκου μέσου δεν συνεπάγεται κατά νόμο την αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλόμενης απόφασης, μπορεί, ύστερα από αίτηση εκείνου που άσκησε το ένδικο μέσο, να ανασταλεί, με συνοπτικά αιτιολογημένη απόφαση του δικαστηρίου, εν όλω ή εν μέρει η εκτέλεση της απόφασης αυτής>> και στο άρθρο 208, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 25 του ως άνω νόμου 3659/ 2008, ότι: <<1. Η αίτηση αναστολής γίνεται δεκτή, όταν κρίνεται ότι η άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης απόφασης θα προκαλέσει στον αιτούντα βλάβη ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη σε περίπτωση ευδοκίμησης του ενδίκου μέσου. Η αίτηση όμως μπορεί να απορριφθεί αν, κατά τη στάθμιση της βλάβης του αιτούντος, των συμφερόντων τρίτων και του δημοσίου συμφέροντος, κρίνεται ότι οι αρνητικές συνέπειες από την αποδοχή θα είναι σοβαρότερες από την ωφέλεια του αιτούντος. 2. Αν το δικαστήριο εκτιμά ότι το ένδικο μέσο είναι προδήλως βάσιμο, μπορεί να δεχθεί την αίτηση αναστολής, ακόμη και αν η βλάβη του αιτούντος από την άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης απόφασης δεν κρίνεται ως ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη. Η αίτηση αναστολής μπορεί να απορριφθεί ακόμη και σε περίπτωση ανεπανόρθωτης ή δυσχερώς επανορθώσιμης βλάβης, αν το δικαστήριο εκτιμά ότι το ένδικο μέσο είναι προδήλως απαράδεκτο ή προδήλως αβάσιμο. Η χορήγηση αναστολής αποκλείεται κατά το μέρος που η προσβαλλόμενη απόφαση έχει ήδη εκτελεσθεί>>. Περαιτέρω, στο άρθρο 209Α του ως άνω Κ.Διοικ.Δικ., που προστέθηκε, μετά το άρθρο 209, με το άρθρο 38 του ν.3900/2010 (φ. Α΄213) και ισχύει από 1.1.2011, σύμφωνα με το άρθρο 70 του τελευταίου αυτού νόμου, ορίζεται ότι: <<Ειδικώς στις φορολογικές και τελωνειακές εν γένει διαφορές, στις οποίες η προθεσμία ή η άσκηση του ενδίκου μέσου δεν συνεπάγεται κατά νόμο την αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλόμενης απόφασης, μπορεί ύστερα από αίτηση εκείνου που άσκησε το ένδικο μέσο, να ανασταλεί με συνοπτικά αιτιολογημένη απόφαση του δικαστηρίου, εν όλω ή εν μέρει η εκτέλεση της απόφασης αυτής, μόνο αν το ένδικο μέσο κρίνεται ως προδήλως βάσιμο. Η χορήγηση αναστολής αποκλείεται κατά το μέρος που η προσβαλλόμενη απόφαση έχει ήδη εκτελεσθεί. Κατά τα λοιπά ισχύουν όσα αναφέρονται στα άρθρα 206, 207 και 209 του παρόντος>>.

4. Επειδή, με τις διατάξεις που μνημονεύονται στη δεύτερη σκέψη κατοχυρώνεται το δικαίωμα του προσώπου για δικαστική προστασία, έκφανση του οποίου αποτελεί και η αξίωση αυτού για - αποτελεσματική - προσωρινή έννομη προστασία (πρβλ Ε.Α. του ΣτΕ 178/2006, 939/2006), ήτοι για λήψη του κατάλληλου μέτρου, προκειμένου να αποτραπεί η ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη βλάβη που κατά περίπτωση συνδέεται με την άμεση εκτέλεση της διοικητικής πράξης ή της δικαστικής απόφασης. Κατά τη ρύθμιση δε του δικαιώματος αυτού δεν αποκλείεται στον κοινό νομοθέτη να θέτει περιορισμούς και όρους, πλην όμως αυτοί δεν μπορούν να περιστέλλουν τη δυνατότητα εκδόσεως ευνοϊκής για τον αιτούντα αποφάσεως κατά τέτοιο τρόπο ή σε τέτοιο βαθμό, ώστε το δικαίωμα αυτό να προσβάλλεται στον ίδιο τον πυρήνα του. Από τα ανωτέρω παρέπεται ότι η προεκτιθέμενη διάταξη του άρθρου 209Α του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, που προβλέπει, προκειμένου περί φορολογικών και τελωνειακών διαφορών, ως λόγο αναστολής μόνο την πρόδηλη βασιμότητα του ένδικου μέσου και όχι και την ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη βλάβη που τυχόν απειλείται από την άμεση εκτέλεση της δικαστικής απόφασης, κατά της οποίας έχει ασκηθεί ένδικο μέσο, το οποίο δεν εκτιμάται ως προδήλως απαράδεκτο ή αβάσιμο, είναι αντισυνταγματική και, ως εκ τούτου, ανίσχυρη και μη εφαρμοστέα, διότι θίγει στον πυρήνα του το ως άνω δικαίωμα που κατοχυρώνουν τα προαναφερόμενα άρθρα του Συντάγματος και της ΕΣΔΑ. Επομένως, και επί των διαφορών αυτών (φορολογικών και τελωνειακών), ως προς τις οποίες, άλλωστε, δεν προκύπτει και κάποιος αντικειμενικός λόγος που να δικαιολογεί τη διαφορετική δικονομική ρύθμισή τους, πρέπει να τύχουν εφαρμογής οι προπαρατιθέμενες γενικές διατάξεις του άρθρου 208 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, οι οποίες, σε κάθε περίπτωση, με την προβλεπόμενη στάθμιση των αντιτιθέμενων συμφερόντων, ικανοποιούν και την αρχή της αναλογικότητας.

5. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Με το 5/24.2.2004 προσωρινό φύλλο ελέγχου φόρου εισοδήματος της Προϊσταμένης της ΔΟΥ Κηφισιάς Αττικής, καταλογίστηκε σε βάρος του αιτούντος, κατ’ εφαρμογήν των διατάξεων του άρθρου 16 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (ν.2238/1994, φ. Α΄151), για το οικονομικό έτος 1998 (χρήση 1997), ποσό φόρου 37.825.416 δραχμών, μετά προσθέτου φόρου, κατ’ άρθρο 1 του ν.2523/1997, ποσού 80.544.450 δραχμών, ήτοι συνολικώς ποσό 118.369.866 δραχμών ή 347.380,38 ευρώ. Ο φόρος αυτός αναλογεί σε φορολογητέο εισόδημα, προσδιορισθέν στο ποσό των 91.876.174 δραχμών, αφού στο δηλωθέν από ακίνητα και μισθωτές υπηρεσίες εισόδημα του αιτούντος και στη δηλωθείσα, για το ως άνω οικονομικό έτος, τεκμαρτή δαπάνη(από δύο ΙΧΕ αυτοκίνητα και τη δευτερεύουσα κατοικία του αιτούντος), προστέθηκε, ως τεκμαρτή δαπάνη, και το ποσό των 62.460.000 δραχμών, με την αιτιολογία ότι ο αιτών, για το οικονομικό έτος 1998,ήταν κάτοχος και χρήστης ενός σκάφους αναψυχής, το οποίο είχε εισαγάγει στην Ελλάδα, ως εκπρόσωπος της ιδιοκτήτριας αλλοδαπής εταιρείας <<PENDENNIS LTD>>. Κατά της πιο πάνω πράξεως ο αιτών άσκησε την από 22.4.2004 προσφυγή, η οποία απορρίφθηκε με την 2691/2010 απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, καθόσον, μετ’ εκτίμηση των προσκομισθέντων στοιχείων, έγινε δεκτό ότι ήταν κάτοχος του προαναφερόμενου σκάφους κατά το χρονικό διάστημα από το έτος 1992 έως το έτος 1999 και, ως εκ τούτου, ορθώς η φορολογική Αρχή θεώρησε ότι βαρυνόταν με το ως άνω τεκμήριο κατά την ένδικη χρήση (1997). Ήδη, με την κρινόμενη αίτηση, ο αιτών ζητά, όπως προεκτέθηκε, την αναστολή εκτέλεσης της ανωτέρω δικαστικής απόφασης έως ότου εκδοθεί οριστική απόφαση επί της από 16.1.2011 εφέσεως που έχει ασκήσει κατ’αυτής.

6. Επειδή, εξάλλου, το Ελληνικό Δημόσιο, με την έκθεση των απόψεών του, προβάλλει ότι επί φορολογικών διαφορών, όπως εν προκειμένω, συντρέχει λόγος δημοσίου συμφέροντος, συνιστάμενος στην αποτροπή της απώλειας εσόδων του κρατικού προϋπολογισμού, ο οποίος αποκλείει την αιτούμενη αναστολή. Ο ισχυρισμός όμως αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, καθόσον οι δημοσιονομικοί και ταμιευτικοί σκοποί του Δημοσίου δεν αποτελούν λόγους δημοσίου συμφέροντος κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 208 παρ.1 του ΚΔΔ, οι οποίοι αποκλείουν τη χορήγηση της ως άνω αναστολής.

7. Επειδή, περαιτέρω, ο αιτών, για τη χορήγηση της αιτούμενης αναστολής, επικαλείται, ειδικότερα, την πρόδηλη βασιμότητα της ως άνω εφέσεώς του. Προσθέτει δε σχετικώς ότι μη νόμιμα καταλογίσθηκαν σε βάρος του ο ένδικος φόρος και οι λοιπές προσαυξήσεις, διότι: α) δεν υπείχε φορολογική υποχρέωση για τα περιουσιακά στοιχεία της προεκτιθέμενης αλλοδαπής εταιρείας, η οποία ούτε εγκατάσταση διατηρούσε αλλά ούτε και δραστηριότητα ασκούσε στην Ελλάδα, β) δεν ήταν εφαρμοστέα, ως αντισυνταγματική, η διάταξη του άρθρου 16 παρ. 1 (ε) του ν.2238/1994, γ) αποδείχθηκε, από τα προσκομισθέντα στοιχεία, ότι δεν κατείχε ούτε χρησιμοποίησε το προαναφερόμενο σκάφος, το οποίο κάλυπτε τις προσωπικές και οικογενειακές ανάγκες του Β. ………….. και δ)εν πάση περιπτώσει, είχε εισαχθεί συνάλλαγμα, το οποίο ήταν ληπτέο υπόψη κατά τον προσδιορισμό της φορολογικής του υποχρεώσεως. Όμως, η βασιμότητα των λόγων αυτών (εφέσεως) δεν είναι πρόδηλη, αλλά απαιτείται για τη διαπίστωσή της η επανεκτίμηση των στοιχείων της υποθέσεως, η οποία δεν είναι επιτρεπτή στα πλαίσια της παρούσας διαδικασίας. Κατά συνέπεια, δεν συντρέχει, στην προκειμένη περίπτωση, ο προβαλλόμενος ως άνω λόγος αναστολής της προαναφερόμενης απόφασης και τα αντίθετα υποστηριζόμενα από τον αιτούντα είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.

8. Επειδή, τέλος, με την κρινόμενη αίτηση, ο αιτών προβάλλει ότι, από την άμεση εκτέλεση της απόφασης του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου θα υποστεί, σε περίπτωση ευδοκίμησης της εφέσεώς του, ανεπανόρθωτη υλική και ηθική βλάβη. Ειδικότερα, υποστηρίζει ότι το καταλογισθέν σε βάρος του ως άνω ποσό (347.380,38 ευρώ), αποτελεί μέρος οφειλής του προς το Δημόσιο, η οποία ανέρχεται συνολικά σε 1.500.000 ευρώ περίπου και ότι το προαναφερόμενο ποσό αδυνατεί πλήρως αυτός να καταβάλει, γεγονός το οποίο θα έχει ως συνέπεια τη δυσφήμησή του στον επαγγελματικό (μηχανολόγος) και κοινωνικό κύκλο του, ενώ τυχόν απόπειρα έστω και μερικής καταβολής του θα έχει ως συνέπεια την περιέλευσή του σε κατάσταση απόλυτης ένδειας. Προς απόδειξη δε των ανωτέρω, ο αιτών επικαλείται και προσκομίζει τις δηλώσεις φορολογίας εισοδήματός του, οικονομικών ετών 2006 έως και 2010,με τα αντίστοιχα εκκαθαριστικά σημειώματα, από τα οποία προκύπτει ότι το συνολικό δηλωθέν εισόδημα αυτού, κατά τα ως άνω οικονομικά έτη, ανήλθε αντιστοίχως στο ποσό των 50.707,92, 50.302,41, 82.638,84, 70.208,52 και 74.874,19 ευρώ, ενώ αυτό της συζύγου του - η οποία είχε εισόδημα (από ακίνητα) μόνο το έτος 2010 - σε 11.913 ευρώ.

9. Επειδή, το Δικαστήριο (ως Συμβούλιο) λαμβάνοντας υπόψη τα οικονομικά δεδομένα, που προκύπτουν από τα προσκομισθέντα ως άνω στοιχεία καθώς και το ύψος του ποσού που υποχρεούται ο αιτών να καταβάλει με βάση την πιο πάνω απόφαση του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, και συνεκτιμώντας, περαιτέρω, ότι, όπως είναι γνωστό στο Δικαστήριο από την εξέταση και άλλων αιτήσεων αναστολής του αιτούντος κατά άλλων αποφάσεων του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου (ήτοι, των 2685, 2686, 2688, 2689, 2690, 2692 και 2693/2010), ο τελευταίος υποχρεούται να καταβάλει συνολικά στο Ελληνικό Δημόσιο για οφειλές από φόρο εισοδήματος μαζί με τις προσαυξήσεις, για τα οικονομικά έτη 1993 έως και 2000, το ποσό του 1.521.290,63 ευρώ (βλ. σχετ. και προσκομιζόμενη από 15.3.2011 κατάσταση του Ελληνικού Δημοσίου περί ληξιπρόθεσμων χρεών του αιτούντος), κρίνει ότι η άμεση εκτέλεση της προαναφερόμενης απόφασης του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών (2691/2010) θα προκαλέσει στον αιτούντα δυσχερώς επανορθώσιμη, σε περίπτωση ευδοκίμησης της εφέσεώς του, βλάβη, συνισταμένη σε ουσιώδη απομείωση των μέσων βιοπορισμού του και εντεύθεν σε αδυναμία καλύψεως των στοιχειωδών αναγκών του ιδίου και της οικογενείας του.

10. Επειδή, κατ’ ακολουθίαν, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 208 του ΚΔΔ, οι οποίες, κατά τα εκτιθέμενα στην τέταρτη σκέψη, έχουν εφαρμογή και στην προκειμένη περίπτωση, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση, να ανασταλεί η εκτέλεση της προσβαλλόμενης απόφασης έως τη δημοσίευση οριστικής απόφασης επί της εφέσεως που έχει ασκηθεί κατ’αυτής και να αποδοθεί στον αιτούντα το παράβολο που κατέβαλε, σύμφωνα με το άρθρο 277 παρ. 9 του ΚΔΔ.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

--Δέχεται την αίτηση.

--Αναστέλλει την εκτέλεση της 2691/2010 απόφασης του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, έως τη δημοσίευση οριστικής απόφασης επί της εφέσεως που έχει ασκήσει κατ’ αυτής ο αιτών.

--Διατάσσει την απόδοση του κατατεθέντος παραβόλου στον αιτούντα.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Απριλίου 2011 και εκδόθηκε στην ίδια πόλη στις 12 Μαΐου 2011.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΓΕΩΡΓΙΑ ΖΑΚΗ ΧΡΥΣΑΝΘΗ ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΧΕΛΑΡΑΚΗ