ΔΕφΑθ (ΑκυρΣυμβ) 1186/2012

Υπάλληλος ΙΚΑ - Θέση σε αυτοδίκαιη αργία - Αίτηση ακύρωσης - Αίτηση αναστολής της εκτέλεσης - Δημόσιο συμφέρον -.

Θέση σε αυτοδίκαιη αργία υπαλλήλου του ΙΚΑ λόγω παραλείψεων που συνιστούν πλημμελή άσκηση καθηκόντων. ’σκηση αίτησης ακύρωσης. Απόρριψη αίτησης αναστολής της εκτέλεσης της πράξης για τη θέση σε αυτοδίκαιη αργία. Κρίθηκε ότι οι προβαλλόμενοι λόγοι δεν καθιστούν προδήλως βάσιμη την αίτηση ακύρωσης αλλά απαιτείται ενδελεχής έρευνα. Η θέση της αιτούσας σε αργία επιβάλλεται για λόγους δημοσίου συμφέροντος και ως εκ τούτου το αίτημα για αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλόμενης με την αίτηση πράξης είναι απορριπτέο. Κρίθηκε επίσης ότι δεν πιθανολογείται σοβαρός κίνδυνος βιοπορισμού της ίδιας και της οικογένειάς της με τη μείωση των αποδοχών της κατά 50% λόγω της θέσης της σε αργία.

ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα Z΄

ΑΚΥΡΩΤΙΚΟΣ ΣΧΗΜΑΤΙΣΜΟΣ

ΩΣ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ

Με μέλη τους: Μαρία Τσιρακάκη, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Σταματίνα Ρεκούμη και Δήμητρα Μίχου, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων,

συνήλθε στις 12 Δεκεμβρίου 2012, με γραμματέα την Γεωργία Κώστα, για να αποφασίσει σχετικά με την από 29 Νοεμβρίου 2012 (αριθμ. καταχ. ΑΝ 1074/29-11-2012) αίτηση,

του ... υπαλλήλου ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, κατοίκου Καλλιθέας Αττικής, οδός ...

κατά των : 1) Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Προνοίας, 2) ΝΠΔΔ «Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων- ΙΚΑ ΕΤΑΜ»

Αντίγραφο της αίτησης αναστολής κοινοποιήθηκε σύμφωνα με την από 29-11-2012 πράξη της Προέδρου του Ζ΄ Τμήματος του Δικαστηρίου τούτου στον Υπουργό Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Προνοίας και στο ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων - ΙΚΑ ΕΤΑΜ», για να παράσχουν σχετικές πληροφορίες σε προθεσμία επτά (7) ημερών, οι οποίες παρασχέθηκαν.

Ύστερα από αυτά, το Δικαστήριο ως συμβούλιο, αφού

άκουσε την εισηγήτρια της υπόθεσης, Εφέτη Διοικητικών Δικαστηρίων, Δήμητρα Μίχου, που εξέθεσε τα ζητήματα που προκύπτουν,

μελέτησε τη δικογραφία, καθώς και τις σχετικές διατάξεις,

αποφασίζει τα εξής:

1. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση για την άσκηση της οποίας έχει κατατεθεί το νόμιμο παράβολο (σχ.το 365841/29-11-2012, σειράς Α, ειδικό έντυπο παραβόλου) επιδιώκεται να ανασταλεί η εκτέλεση της υπ' αριθ. Ρ21/32 /20-11-2012 διαπιστωτικής πράξης του Διοικητή του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ μέχρις ότου εκδοθεί οριστική απόφαση επί της από 28-11-2012 ασκηθείσας αίτησης ακύρωσης κατά της πράξης αυτής (ΑΚ 4317/29-11-2012), δυνάμει της οποίας η αιτούσα, υπάλληλος με σχέση εργασίας δημοσίου δικαίου, με βαθμό Β, του κλάδου ΠΕ, του φορέα ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, τέθηκε σε αυτοδίκαιη αργία από 12-11-2012 επειδή, παραπέμφθηκε αμετακλήτως ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών για το κακούργημα/ αδίκημα της φευδούς βεβαίωσης, κατ' εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 103 του Ν. 3528/2007, όπως αντικαταστάθηκε από την περ. 1 της υποπαραγράφου Ζ3 του άρθρου πρώτου του Ν4093/2012 (Α222/12-11-2012).

2. Επειδή, κατά τις διατάξεις του άρθρου 52 του Π.Δ 18/1989 «Κωδικοποίηση των διατάξεων νόμων για το Συμβούλιο της Επικρατείας (ΦΕΚ8Α), όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του από το άρθρο 35 του Ν. 2721/1999 (Α112) και το οποίο εφαρμόζεται αναλόγως και στις υποθέσεις ακυρωτικής διαδικασίας ενώπιον των Διοικητικών Εφετείων (άρθρο 4 παρ. 2 του ν. 702/1977), το Δικαστήριο στο οποίο ασκήθηκε η αίτηση ακυρώσεως εκτελεστής ατομικής διοικητικής πράξης, διατάσσει με αίτηση του ενδιαφερομένου την αναστολή εκτελέσεως της διοικητικής πράξης, όταν κρίνεται ότι η άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης θα προκαλέσει στον αιτούντα βλάβη ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη σε περίπτωση ευδοκιμήσεως της αιτήσεως ακυρώσεως. Η αίτηση όμως μπορεί να απορριφθεί, αν κατά τη στάθμιση της βλάβης του αιτούντος, των συμφερόντων των τρίτων και του δημοσίου συμφέροντος κρίνεται ότι οι αρνητικές συνέπειες από την αποδοχή θα είναι σοβαρότερες από την ωφέλεια του αιτούντος (παρ.2 και 6). Εξάλλου, εάν το Δικαστήριο σε Συμβούλιο εκτιμά ότι η αίτηση ακυρώσεως είναι προδήλως βάσιμη, μπορεί να δεχθεί την αίτηση αναστολής, ακόμη κι αν η βλάβη του αιτούντος από την άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης δεν κρίνεται ως ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη.(παρ.7).

3. Επειδή εξάλλου, με τις διατάξεις του άρθρου 103 του Ν. 3528/2007 «Κύρωση του Κώδικα Κατάστασης Δημοσίων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων και Υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ (Α 26), όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του αρχικά από το άρθρο πρώτο του Ν. 4057/2012, (Α 54/14-3-2012)και στη συνέχεια από την περ.1 της υποπαραγράφου Ζ.3. άρθρου πρώτου του Ν. 4093/2012 (Α 222) ορίζονται μεταξύ άλλων τα εξής: «1. Τίθεται αυτοδίκαια σε αργία : α) ο υπάλληλος που στερήθηκε την προσωπική του ελευθερία ύστερα από πρωτοβάθμια ή δευτεροβάθμια απόφαση ποινικού δικαστηρίου ή ένταλμα προσωρινής κράτησης. β).....γ) ο υπάλληλος, ο οποίος παραπέμφθηκε αμετακλήτως ενώπιον δικαστηρίου για κακούργημα ή για τα αδικήματα της κλοπής, υπεξαίρεσης (κοινής και στην υπηρεσία), απάτης, εκβίασης, πλαστογραφίας, δωροδοκίας, καταπίεσης, απιστίας περί την υπηρεσία, καθώς και για οποιοδήποτε έγκλημα κατά της γενετήσιας ελευθερίας ή έγκλημα οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής. 6)... ε)... 2. Ο υπάλληλος επανέρχεται αυτοδίκαια στα καθήκοντά του, εάν εκλείψει ο λόγος για τον οποίο έχει τεθεί σε αργία. Ειδικότερα: α. Υπάλληλος ο οποίος τέθηκε σε αργία στις περιπτώσεις α΄ έως γ΄ της παραγράφου 1 ασκεί εκ νέου τα καθήκοντα του αν αθωωθεί με τελεσίδικη δικαστική απόφαση. β... γ... 3. Η διαπιστωτική πράξη θέσης σε αργία εκδίδεται αμελλητί από το αρμόδιο για το διορισμό του υπαλλήλου όργανο. Η πράξη επανόδου του υπαλλήλου στην υπηρεσία εκδίδεται από το ίδιο όργανο: α)μετά από τελεσίδικη αθωωτική απόφαση ποινικού δικαστηρίου, β)...γ).... Εφόσον έχει επιβληθεί αυτοδίκαιη αργία στις περιπτώσεις β, γ', δ', και ε' της παραγράφου 1, η οποία δεν έχει αρθεί σύμφωνα με την παράγραφο 2, και δεν έχει επιβληθεί στον υπάλληλο πειθαρχική ποινή οριστικής παύσης, το πειθαρχικό συμβούλιο, στο οποίο εκκρεμεί η υπόθεση, γνωμοδοτεί μετά την πάροδο ενός έτους από τη θέση του υπαλλήλου σε αυτοδίκαιη αργία και κάθε επόμενο έτος σχετικά με την τυχόν συνδρομή λόγων που καθιστούν αναγκαία την συνέχιση της...» Περαιτέρω με τις περ. 6 έως και 9 της υποπαραγράφου Ζ.3. άρθρου πρώτου του Ν . 4093/2012 ορίζεται ότι: «6....7 Οι διατάξεις των περιπτώσεων 1 έως και 6 της παρούσας υποπαραγράφου εφαρμόζονται και στις υποθέσεις που είναι εκκρεμείς κατά τη δημοσίευση του παρόντος νόμου στην εφημερίδα της Κυβερνήσεως....8. Το αρμόδιο για την εκδίκαση αίτησης αναστολής δικαστήριο, η οποία στρέφεται κατά της πράξης, με την οποία διαπιστώνεται η θέση υπαλλήλου σε κατάσταση αυτοδίκαιης αργίας ή..... μπορεί, εφόσον πιθανολογείται σοβαρά κίνδυνος βιοπορισμού του υπαλλήλου ή της οικογένειάς του, να διατάσσει , ως προσωρινό μέτρο, την αύξηση των αποδοχών της αργίας μέχρι το 75% των νόμιμων αποδοχών του υπαλλήλου. 9......»Περαιτέρω, στο άρθρο 105 του ίδιου ως άνω Νόμου ορίζεται ότι: «1. Ο υπάλληλος ο οποίος τελεί σε κατάσταση αργίας απέχει από την άσκηση των κύριων και παρεπόμενων καθηκόντων του .2. Στον υπάλληλο που τελεί σε κατάσταση αργίας καταβάλλεται το ήμισυ των αποδοχών του ....3... 4...»

4. Επειδή, όπως γίνεται παγίως δεκτό, οι διοικητικές πράξεις που αναφέρονται στην υπηρεσιακή κατάσταση των δημοσίων υπαλλήλων, όπως εν προκειμένω πράξη περί θέσεως του αιτούντος σε αυτοδίκαιη αργία, συνάπτονται αμέσως προς την ομαλή λειτουργία της δημόσιας υπηρεσίας και, ως εκ τούτου, λόγοι δημοσίου συμφέροντος επιβάλλουν την άμεση εκτέλεση τους. Δεν υπόκεινται συνεπώς, οι πράξεις αυτές σε αναστολή εκτελέσεως, εκτός εάν σε εξαιρετικές περιπτώσεις εκτιμάται ότι η άμεση εκτέλεσή του πρόκειται να επιφέρει στον υπάλληλο σοβαρή και δυσεπανόρθωτη βλάβη (ΕΑ ΣΤΕ 112/2000 κ.α).

5. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Με το Γ17/45/15-10-2002 έγγραφο του Διοικητή του ΙΚΑ η αιτούσα, υπάλληλος στο Υποκατάστημα ΙΚΑ Καλλιθέας, παραπέμφθηκε στο Υπηρεσιακό Συμβούλιο Υπαλλήλων του ΙΚΑ προκειμένου να κριθεί πειθαρχικά για το λόγο ότι η ως άνω, ως προϊσταμένη του Τμήματος Εσόδων του Υποκαταστήματος ΙΚΑ Καλλιθέας, είχε υπογράψει τις χορηγηθείσες μη σύννομες βεβαιώσεις ασφαλιστικής ενημερότητας και θεώρησης βιβλίων και με Α.Π 4066/30-3-01, 8655/31.7.01, 9352/31-8-01, 10929/10-10-01, που αφορούσαν την ατομική επιχείρηση ..., με ΑΓΜ ... χωρίς να λάβει υπόψη της ότι ο ανωτέρω εργοδότης ήταν πρόεδρος και Διευθύνων Σύμβουλος στις υπόλοιπες εταιρείες του ομίλου, οι οποίες είχαν οφειλές προς το ΙΚΑ άνω των 7 δισεκατομμυρίων ευρώ, ενέργειες στις οποίες προέβη κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 69 παρ 2 του Ν. 2676/1999. Επίσης, διαπιστώθηκε ότι είχε υπογράψει το με αριθμό πρωτ. ν. 7386/28-6-01 Υπηρεσιακό σημείωμα προς το Γ' ταμείο Είσπραξης Εσόδων ΙΚΑ Αθηνών για την με ΑΓΜ … εταιρεία με την επωνυμία EXPRESS SERVICE AE ΕΜΠΟΡΙΟΥ και υπηρεσιών, η οποία αποτελεί παράρτημά της με ΑΓΜ … εταιρείας με έδρα το ΙΚΑ Καλαμαριάς, και η οποία είχε οφειλές στην έδρα της άνω των 3.5 δις ευρώ η δε αιτούσα δεν είχε αναγράψει στο Υπηρεσιακό σημείωμα ότι η έδρα της εν λόγω εταιρίας βρίσκεται στο ΙΚΑ Καλαμαριάς. Ακόμη διαπιστώθηκε ότι η εν λόγω υπάλληλος ως Προϊσταμένη του Τμήματος Εσόδων είχε υπογράψει ως επανέλεγχος όλους τους ελέγχους που διενήργησαν υπάλληλοι ελεγκτές του Τμήματός της για τις με ΑΓΜ ... εταιρείες κατά τα έτη 1995-2001 χωρίς να λάβει υπόψη της ότι στα βιβλία ελέγχου εργοδότη (BEE) της ατομικής επιχείρησης και των ανωνύμων εταιρειών δεν είχε γίνει συσχετισμός. Με την 871/19-12-2002 απόφαση του Α' Υπηρεσιακού Συμβουλίου Υπαλλήλων ΙΚΑ κρίθηκε ότι οι διαπιστωθείσες παραλείψεις της αιτούσας συνιστούσαν το πειθαρχικό αδίκημα της πλημμελούς άσκησης καθηκόντων και η ως άνω απηλλάγη των κατηγοριών που της είχαν αποδοθεί. Ακολούθως, στα πλαίσια της ασκηθείσας σε βάρος της ποινικής δίωξης από τον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Αθηνών, εκδόθηκε το 1799/2008 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, δυνάμει του οποίου η αιτούσα παραπέμφθηκε στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών με την κατηγορία της ψευδούς βεβαίωσης κατ' εξακολούθηση σε βάρος ΝΠΔΔ από την οποία το όφελος που επιδιώχθηκε και η ζημία που απειλήθηκε υπερβαίνουν το ποσόν των 150.000 ευρώ (50.000.000 δρχ) - άρθρα 98 παρ. 1, 242 παρ. 1, 3 του Π.Κ. σε συνδυασμό με την παρ. 1 του αρ. 1 του Ν. 1608/1950, όπως ισχύουν - η εκδίκαση δε της ως άνω υπόθεσης προσδιορίσθηκε μετά από αναβολές για τη δικάσιμο της 28-1-2013. Περαιτέρω, κατ΄ επίκληση των προδιαληφθεισών διατάξεων του Ν. 4093/2012 η αιτούσα, η οποία καθ' όλο το μεσολαβήσαν διάστημα συνέχισε απασχολούμενη στην υπηρεσία της τέθηκε σε αυτοδίκαιη αργία με την προσβαλλόμενη εν προκειμένω διαπιστωτική πράξη, από 12-11-2012. Κατά της απόφασης αυτής η αιτούσα άσκησε την από 28-11-2012 αίτηση ακύρωσης, η εκδίκαση της οποίας δεν έχει ακόμη προσδιορισθεί, και με την υπό κρίση αίτηση αναστολής επιδιώκει ν' ανασταλεί η εκτέλεση της εν λόγω πράξης προβάλλοντας ότι οι λόγοι ακύρωσης καθιστούν την ασκηθείσα αίτηση προδήλως βάσιμη, καθόσον oι διατάξεις του άρθρου 103 του Ν 3528/2007, όπως ισχύουν μετά την τροποποίησή τους από το Ν. 4993/2012, έρχονται σε πλήρη αντίθεση με τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1, 5 παρ. 1 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος, τις διατάξεις του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ ενώ παραβιάζεται και η αρχή της αναλογικότητας. Οι λόγοι, όμως αυτοί, δεν καθιστούν προδήλως βάσιμη την αίτηση ακύρωση καθόσον απαιτείται ενδελεχής έρευνα των πραγματικών στοιχείων του φακέλου και ερμηνεία του συνόλου των διατάξεων, θέματα τα οποία θα κριθούν κατά την έρευνα του κύριου δικογράφου της αίτησης ακύρωσης και όχι κατά την επείγοντος χαρακτήρα κρίση της αίτησης αναστολής. Επομένως, ο σχετικός λόγος αναστολής είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

6. Επειδή, περαιτέρω η αιτούσα υποστηρίζει ότι η άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης με την αίτηση ακύρωσης πράξης και η μείωση των αποδοχών της κατά το ήμισυ, θα επιφέρει στην ίδια και την οικογένειά της σοβαρή και μη επανορθώσιμη οικονομική βλάβη, δεδομένου ότι ο σύζυγός της ... ως συνταξιούχος λαμβάνει σύνταξη ύψους 1.300 ευρώ, είναι εγγυητής σε στεγαστικό δάνειο για το οποίο καταβάλει μηνιαία δόση ύψους 1.026,64 ευρώ, (βλ. σχ. προσκομιζόμενη αναλυτική παρουσίαση της Τραπεζικής του σχέσης με την Millennium Bank ενώ ο μισθός της ίδιας ανέρχεται στο ποσόν των 1.215, 28 ευρώ μετά την αφαίρεση μηνιαίας δόσης ποσού 224,24 ευρώ λόγω λήψης στεγαστικού δανείου από το Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων (βλ. προσκ. εκκαθαριστικό σημείωμα μισθοδοσίας μηνός Νοεμβρίου 2012), επίσης, προβάλλει ότι η περαιτέρω θέση της σε κατάσταση αργίας επιδεινώνει την έντονη κοινωνική και επαγγελματική μείωση που υφίσταται με το δημόσιο χαρακτηρισμό της ως «επίορκου». Τέλος, με το υπόμνημα της υποβάλλει επικουρικώς το αίτημα για αύξηση των αποδοχών αργίας σε ποσοστό 75% των πλήρων αποδοχών της

7. Επειδή, το Δικαστήριο ως Συμβούλιο, λαμβάνοντας υπόψη όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά σε προηγούμενη σκέψη της παρούσας, κρίνει ότι η θέση της αιτούσας σε αργία επιβάλλεται για λόγους δημοσίου συμφέροντος και ως εκ τούτου το αίτημα της για αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλόμενης με την αίτηση ακύρωσης πράξης, είναι απορριπτέο. Περαιτέρω, εκτιμώντας το ύψος των συνολικών μηνιαίων αποδοχών της ίδιας και του συζύγου της, το σύνολο των εισοδημάτων του οποίου, όπως προκύπτει από το προσκομισθέν ενιαίο εκκαθαριστικό σημείωμα φορολογίας εισοδήματος φυσικών προσώπων οικ. Έτους 2012 ανέρχεται σε 46.357.62 ευρώ προερχόμενο από μισθωτές υπηρεσίας και ελευθέρια επαγγέλματα, την σύνθεση της οικογένειάς της αποτελούμενη από την ίδια τον σύζυγο της και τα ενήλικα τέκνα της που δεν την βαρύνουν (βλ. σχ. προσκ. πιστοποιητικό οικογενειακής κατάστασης), κρίνει ότι δεν πιθανολογείται σοβαρός κίνδυνος βιοπορισμού της ίδιας και της οικογένειάς της με τη μείωση των αποδοχών της κατά 50% λόγω της θέσης της σε αργία. Επομένως ενόψει των ανωτέρω, δεν δικαιολογείται η αύξηση των αποδοχών της αργίας μέχρι το 75% των νόμιμων αποδοχών της και το σχετικό αίτημά της πρέπει να απορριφθεί, να καταπέσει δε το καταβληθέν παράβολο ενώ, εκτιμωμένων των περιστάσεων, να συμψηφισθεί η δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων.

Δια ταύτα

Απορρίπτει την υπό κρίση αίτηση αναστολής της υπ' αριθ Ρ21/32/20-11-2012 διαπιστωτικής πράξης του Διοικητή του ΙΚΑ.

Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου.

Συμψηφίζει τη δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 12 Δεκεμβρίου 2012 και εκδόθηκε στην ίδια πόλη, στις 27 Δεκεμβρίου 2012.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΜΑΡΙΑ ΤΣΙΡΑΚΑΚΗ ΓΕΩΡΓΙΑ ΚΩΣΤΑ

Μ.Υ.