ΔιατΕισΕφΘεσ 1/2010

ΠΕΡΙΛΗΨΗ

Εγκλήματα υπαγόμενα στην διαδικασία του νόμου 663/77 -.

Εγκλήματα υπαγόμενα στην διαδικασία του νόμου 663/77 και τύχη της δικογραφίας όταν για έναν κατηγορούμενο δεν προκύπτουν ενδείξεις ενοχής. Αρμόδιο προς τούτο δικαστικό συμβούλιο.

ΚΕΙΜΕΝΟ

ΔΙΑΤΑΞΗ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ ΕΦΕΤΩΝ

Αριθμός 1/2010

Ο ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑΣ ΕΦΕΤΩΝ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ

Έχοντας υπόψη την από 20/7/2009 μήνυση των … κατοίκων Σκύδρας Πέλλας μετά τις οποίες κινήθηκε ποινική δίωξη σε βάρος του … κατοίκου Θεσσαλονίκης για την πράξη της κατάχρησης σε ασέλγεια ανηλίκου (άρθρο 338 παρ. 1 του ΠΚ όπως ισχύει μετά την προσθήκη του β εδαφίου με την διάταξη του άρθρου 3 παρ. 2 του νόμου 3727/2008) και παραγγέλθηκε η διενέργεια κυρίας ανακρίσεως, η οποία περατώθηκε νόμιμα και κατόπιν αυτού εκθέτω τα παρακάτω.

Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 20 παρ. 1 και 21 του νόμου 663/77 συνάγεται ότι για τα εγκλήματα που περιοριστικά αναφέρονται στις διατάξεις αυτές μεταξύ των οποίων είναι και το έγκλημα της κατάχρησης σε ασέλγεια, όταν περατωθεί η κύρια ανάκριση ο Εισαγγελέας Πλημμελειοδικών υποβάλλει την δικογραφία στον Εισαγγελέα Εφετών, ο οποίος εάν κρίνει ότι δεν συντρέχει λόγος συμπληρώσεως της κυρίας ανακρίσεως και προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής του κατηγορουμένου για παραπομπή στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου, υποβάλλει αυτήν (την δικογραφία) προς έγκριση για την απευθείας κλήση του κατηγορουμένου στον Πρόεδρο Εφετών, ο οποίος αν κρίνει ότι δεν υφίστανται αποχρώσες ενδείξεις επιστρέφει την δικογραφία στον Εισαγγελέα Εφετών, ο οποίος υποβάλλει πρόταση στο οικείο συμβούλιο (Εφετών) αποφαινόμενος σχετικά. Στην περίπτωση όμως που οι κατηγορούμενοι είναι περισσότεροι και ο Εισαγγελέας Εφετών φρονεί πως για κάποιους εξ αυτών δεν προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή τους στο ακροατήριο και για κάποιους υφίστανται σχετικές ενδείξεις τότε και πάλι υφίσταται αρμοδιότητα του Συμβουλίου Εφετών (άρθρο 20 παρ. 3 του νόμου 663/77). Στην περίπτωση όμως που ο κατηγορούμενος είναι ένας και ο Εισαγγελέας Εφετών κρίνει ότι δεν προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής αυτού για την πράξη για την οποία κατηγορείται (υπαγόμενη στις ανωτέρω διατάξεις των άρθρων 20 και 21 του νόμου 663/77) τότε δεν υφίσταται αρμοδιότητα του Συμβουλίου Εφετών. Στην περίπτωση αυτή υφίσταται νομοθετικό κενό, αφού από ουδεμία διάταξη νόμου ρυθμίζεται το ανωτέρω ζήτημα. Κατά την παλαιότερη νομολογία αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο και στην ανωτέρω περίπτωση ήταν το Συμβούλιο Εφετών. Η πρόσφατη κρατούσα όμως θεωρία και νομολογία δέχονται πως αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο όταν ο Εισαγγελέας Εφετών κρίνει πως δεν προκύπτουν ενδείξεις ενοχής του κατηγορουμένου και πρέπει να αποφανθεί να μην γίνει κατηγορία σε βάρος του κατηγορουμενου ειναι το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών, στο οποίο πρέπει ο οικείος Εισαγγελέας Πλημμελειοδικών να υποβάλει σχετική πρόταση του. Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών είναι ακόμη αρμόδιο και όταν συντρέχει πλημμεληματικός χαρακτήρας του διωκομένου εγκλήματος (βλ. ΑΠ 509/2008, ΑΠ 549/2008 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών της Νομος, ΑΠ 690/2007 Ποιν. Χρον 2008 σελ 220, ΑΠ 272/2006 Ποιν/νη 2006 σελ 996, ΑΠ 1242/98 ΝοΒ 1999 σελ 813, ΔιατΕισΕφΘεσ 4504/2006 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ, ΑΠ 1353/81 Ποιν. Χρον ΛΒ 600, ΑΠ 1553/81 Ποιν. Χρον ΛΒ 661, ΑΠ 136/84 Ποιν. Χρον ΛΔ 728, Οι διατάξεις του νόμου 663/77 Λ. Μαργαρίτη Ποιν Χρον ΛΗ σελ 929, Κριτική στην ΔιατΕισΕφΘεσ 4504/2007 Ποιν/νη 2007 σελ 850, Οι διατάξεις του νόμου 663/77 Λ Μαργαρίτη Ποιν. Χρον ΛΗ σελ 929).

Περαιτέρω κατά την διάταξη του άρθρου 338 παρ. 1 του ΠΚ όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη του άρθρου 2 του νόμου 3064/2002 και στην συνέχεια με την διάταξη του άρθρου 8 παρ. 2 του νόμου 3500/2006 και το εδάφιο β αυτής συμπληρώθηκε με την παράγραφο 2 του άρθρου 3 του νόμου 3727/2008 «Οποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητας του να αντισταθεί, ενεργεί επ΄αυτού συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Αν ο παθών είναι ανήλικος τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών» Από την ανωτέρω διάταξη προκύπτει ότι για την θεμελίωση του εγκλήματος της καταχρήσεως σε ασέλγεια απαιτείται ο δράστης να εκμεταλλεύεται την πνευματική αδυναμία προς αντίσταση της παθούσας και να προβαίνει εξαιτίας αυτής στην εξώγαμη συνουσία. Με την νέα διάταξη ως ισχύει μετά την αντικατάσταση της με την διάταξη του άρθρου 2 του νόμου 3064/2002 το έγκλημα της καταχρήσεως σε ασέλγεια μπορεί να πραγματωθεί και σε βάρος ανδρός με την επιχείρηση ασελγούς πράξης. Η παραφροσύνη του θύματος μπορεί να είναι διαρκής ή πρόσκαιρη και δεν απαιτείται βαρειάς μορφής διανοητικής υστέρησης, αρκεί η παθούσα ή στην περίπτωση της επιχείρησης ασελγούς πράξης του παθόντος (ανδρός) η πνευματική κατάσταση του θύματος να είναι τέτοια, που να μην μπορεί να αντιληφθεί το μέγεθος της γενετήσιας προσβολής. Εκτός της πνευματικής ανωριμότητας ή ολιγοφρενίας του θύματος το έγκλημα στοιχειοθετείται και όταν ο παθών ή στην περίπτωση της εξώγαμης συνουσίας η παθούσα βρίσκεται σε κατάσταση υπνώσεως ή μέθης ή λιποθυμίας ή πλήρους εξαντλήσεως και ο δράστης αντιλαμβανόμενος την ανικανότητα του θύματος προς αντίσταση να επιχειρεί συνουσία ή ασελγή πράξη. Η συναίνεση του θύματος ευρισκομένου στην κατάσταση αυτή εν γνώσει του δράστη πως το θύμα συναινεί χωρίς να αντιλαμβάνεται το νόημα της σε βάρος του προσβολής της γενετήσιας πράξης δεν αίρει το αξιόποινο αλλά πραγματώνει την νομοτυπική μορφή του εγκλήματος της καταχρήσεως σε ασέλγεια. Η πλήρης μέθη ή η ύπνωση περιφέρει το άτομο σε κατάσταση ανικανότητας προς αντίσταση μη δυνάμενο να αντιληφθεί το μέγεθος της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας του. Η ανικανότητα στην ανωτέρω περίπτωση του παθόντα δεν έχει το νόημα της ικανότητας προς τελεσφόρο αντίσταση αυτού. Στην περίπτωση που ο δράστης περιφέρει το άτομο σε κατάσταση αναισθησίας διά της χρήσεως υπνωτικών ή άλλων ναρκωτικών μέσων (άρθρο 13 στοιχ. δ του ΠΚ) και στην συνέχεια διά του τρόπου αυτού κάμπτει την αντίσταση του και επιχειρεί εξώγαμη συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη πραγματώνεται το έγκλημα του βιασμού (άρθρο 336 παρ. 1 του ΠΚ) αφού διά του ανωτέρω τρόπου (της χρήσεως βίας διά παροχής υπνωτικών ή άλλων ναρκωτικών μέσων) εξαναγκάζει την παθούσα σε εξώγαμη συνουσία ή στην επιχείρηση άλλης ασελγούς πράξης. Για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της καταχρήσεως σε ασέλγεια απαιτείται ο δράστης να εκμεταλλεύεται την ανωτέρω κατάσταση της ολιγοφρενίας, παραφροσύνης, ή μερικής υστέρησης ή αδυναμίας προς αντίσταση λόγω μέθης, υπνώσεως, ναρκώσεως ή πλήρους εξαντλήσεως και λόγω της καταστάσεως αυτής και γνωρίζοντας την αδυναμία προς αντίσταση να επιχειρεί την προσβλητική της γενετήσιας πράξης εξώγαμη συνουσία τελώντας σε γνώση πως αν το άτομο βρισκόταν σε φυσιολογική κατάσταση και είχε την δυνατότητα αντιδράσεως δεν θα συναινούσε στην επίτευξη της εξώγαμης συνουσίας ή στην περίπτωση επιχείρησης αυτής σε βάρος ανδρός την παρά φύση ασέλγεια. Η παθούσα δεν απαιτείται να βρίσκεται σε πλήρη ανικανότητα προς αντίσταση, αρκεί να βρίσκεται σε τέτοια κατάσταση που να μην μπορεί να σταθμίσει και αντιληφθεί την επιχειρούμενη εκ μέρους του δράστη προσβολή της γενετήσιας ζωής αυτής. Το έγκλημα της καταχρήσεως σε ασέλγεια σε βάρος ανηλίκου τιμωρείται αυστηρότερα λόγω της αυξημένης απαξίας αυτού (βλ. Ποινικό Δίκαιο Αγγέλου Μπουρόπουλου τομ. Γ στο άρθρο 338 ΠΚ, Καρανίκα άρθρο 338 παρ. 1 του ΠΚ σελ 149, ΑΠ 387/87 Ποιν. Χρον ΛΖ σελ 434, ΑΠ 353/2003 Ποιν. Χρον. ΝΓ σελ. 1077, ΑΠ 1903/2003 Ποιν. Χρον. ΝΔ σελ 723, ΑΠ 16/2004 Ποινικός Λόγος 2004 σελ. 43).

Στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας και ειδικότερα από τις καταθέσεις των μαρτύρων, τα συνημμένα έγγραφα σε συνδυασμό με την απολογία του κατηγορουμένου έχουν προκύψει τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά.

Ο … ηλικίας 16 ετών και πέντε μηνών στις 19/7/2009 με την συγκατάθεση των γονέων του ακολούθησε τον κατηγορούμενο … και την …, οι οποίοι είχαν επισκεφθεί την οικία τους για νυκτερινή έξοδο με διανυκτέρευση. Η διανυκτέρευση αρχικά αποφασίστηκε να πραγματοποιηθεί στην οικία της οικογενειακής τους φίλης … και στην συνέχεια στην οικία του κατηγορουμένου, η οποία βρίσκεται στον οικισμό Ανω Πόλης Θεσσαλονίκης. Η … συμφωνήθηκε να κοιμηθεί στον καναπέ του σαλονιού και οι δύο άνδρες (ο … και ο κατηγορούμενος) συμφωνήθηκε να κοιμηθούν μαζί στο κρεβάτι. Κατά την διάρκεια του ύπνου ο δεκαεξαετής και πλέον ανήλικος ισχυρίζεται πως ο κατηγορούμενος προέβη σε πεοθηλασμό και λόγω της εκσπερμάτωσης αισθανόταν άσχημα ψυχολογικά. Περαιτέρω ισχυρίζεται ο ανήλικος και φερόμενος ως παθών πως ο κατηγορούμενος θώπευε την περιοχή των γεννητικών του οργάνων. Ο παθών κατά την διάρκεια των τελουμένων σε βάρος του πράξεων δεν κοιμόταν αλλά και δεν προέβαλε καμία αντίδραση για λόγους ανεξήγητους κατά τους ισχυρισμούς του, που δεν μπορεί να ερμηνεύσει και ο ίδιος. Την ιδιαιτερότητα του κατηγορουμένου στις σεξουαλικές επιλογές την είχε αντιληφθεί ο παθών και παρά ταύτα αποδεχόταν τις τελούμενες σε βάρος του ενέργειες αυτού (κατηγορουμένου).

Εκ των ανωτέρω όμως συνάγεται πως δεν έχει τελεσθεί η διωκομένη σε βάρος του κατηγορουμένου πράξη, αφού ο φερόμενος ως παθών είχε την δυνατότητα να αντιδράσει και αντισταθεί και αποκρούσει τις τελεσθείσες σε βάρος του πράξεις του κατηγορουμένου, αφού αυτός δεν βρισκόταν σε κατάσταση υπνώσεως ή σε άλλη κατάσταση αναισθησίας, ώστε να μην μπορεί να αντιληφθεί τις τελεσθείσες σε βάρος του πράξεις κατάχρησης σε ασέλγεια. Στην προκείμενη περίπτωση αρμόδιο προς τούτο όμως είναι το συμβούλιο πλημμελειοδικών για να αποφανθεί σχετικά για την διωκομένη σε βάρος του πράξη. Σύμφωνα με τα ανωτέρω σας επιστρέφουμε την προκείμενη δικογραφία προς υποβολή προτάσεως σας στο οικείο δικαστικό συμβούλιο.

Θεσσαλονίκη 1/2/2010.

Ο Αντεισαγγελέας Εφετών

Ηλίας Σεφερίδης