ΑΡΕΙΟΣ ΠΑΓΟΣ Συμβούλιο 353/2003

ΠΕΡΙΛΗΨΗ

Έγκληση - Ασέλγεια με κατάχρηση εξουσίας - Αιτιολογία παραπεμπτικού

βουλεύματος -.

Στοιχεία εγκλήματος κατάχρησης σε ασέλγεια. Πότε το παραπεμπτικό βούλευμα έχει ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Ορθή και αιτιολογημένη παραπομπή για κατάχρηση σε ασέλγεια του αναιρεσείοντα τραυματιοφορέα που εργαζόταν στο Ιδρυμα στο οποίο ζούσε η ελαφρώς νοητικά καθυστερημένη παθούσα. Ειδικότερα, άνοιξε με κλειδιά το διαμέρισμα που κοιμόταν η τελευταία μαζί με άλλα δύο άτομα και ήλθε σε εξώγαμη συνουσία μαζί της. Για την πραγμάτωση του εγκλήματος της ασέλγειας με κατάχρηση εξουσίας αρκεί η τέλεση της ασέλγειας, χωρίς να απαιτείται να έγιναν και οι συγκεκριμένες ενέργειες που συνιστούν έμπρακτη κατάχρηση της σχέσης εξάρτησης ανάμεσα στους εργαζόμενους σε ιδρύματα και στα πρόσωπα που έχουν εισαχθεί σε αυτά. Αν ο δικαιούμενος σε υποβολή έγκλησης δεν είναι σε θέση νομικά και πραγματικά να την υποβάλει, αναστέλλεται η προθεσμία της μέχρι να παρέλθει το κώλυμα. Για τον νόμιμο αντιπρόσωπο του δικαιούμενου η προθεσμία αρχίζει να τρέχει από τότε που με την ιδιότητά του αυτή έλαβε γνώση της πράξης και του πράξαντος ή του συμμετόχου του. Πότε υποβάλλεται σε δικαστική συμπαράσταση ο ενήλικος. Το αρμόδιο δικαστήριο μπορεί να διορίσει και προσωρινό δικαστικό συμπαραστάτη, ο οποίος ενεργεί επείγουσες ενέργειες και δικαιούται να υποβάλει την έγκληση για λογαριασμό του δικαιούμενου. Ορθά το Εφετείο έκρινε ότι η έγκληση που υπέβαλε ο προσωρινός δικαστικός συμπαραστάτης της παθούσας ήταν εμπρόθεσμη.

ΚΕΙΜΕΝΟ

Αριθμός 353/2003

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

E' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Τσαμαδό-Αντιπρόεδρο, Δημήτριο Βούρβαχη-Εισηγητή και Στυλιανό Μοσχολέα, Αρεοπαγίτες.

Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Εμμανουήλ Αντωνακάκη, (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη.

Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 17 Ιανουαρίου 2003, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Γ.Α. του Ν., κατοίκου Θεσσαλονίκης, περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 635/2001 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης, με πολιτικώς ενάγουσα την Σ.Κ., κάτοικο Θεσσαλονίκης, δια του προσωρινού δικαστικού συμπαραστάτη αυτής και νομίμου αντιπροσώπου της Χρήστου Παπαγεράκη του Ιωάννη, κατοίκου Θεσσαλονίκης.

Το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 11 Ιουνίου 2003 αίτησή του αναιρέσεως, που καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1533/2001.

Επειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Εμμανουήλ Αντωνακάκης, εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ανδρέα Φάκου, με αριθμό 469/18-6-2002, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:

"A.- Εισάγω στο Δικαστήριό Σας, σύμφωνα με το άρθρο 485 παρ. 1 Κ.Π.Δ., τη νομοτύπως και εμπροθέσμως (άρθ. 462, 463, 465 παρ. 1, 473 παρ. 1, 474, 482 παρ. 1 Α' στοιχ. α' και 484 Κ.Π.Δ.) ασκηθείσα από τον κατηγορούμενο Γ.Α., με σχετική αυτοπρόσωπη δήλωση στη γραμματέα Εφετών Θεσσαλονίκης, υπ' αριθμ. 50/11-6-2001 αίτηση αναιρέσεως κατά του υπ' αριθμ. 635/2001 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Θεσ/κης, με το οποίο ακυρώθηκε το (υπό του αναιρεσείοντος) εκκληθέν υπ' αριθμ. 811/2000 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημ/κών Θεσ/κης και παραπέμφθηκε αυτός στο ακροατήριο του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου, για να δικασθεί ως υπαίτιος κατάχρησης σε ασέλγεια, εκθέτω δε τα ακόλουθα:

Με την κρινόμενη αίτηση πλήττεται το προσβαλλόμενο βούλευμα για : έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, υπέρβαση εξουσίας και εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως (Αρθ. 484 παρ. 1 στοιχ. ε', ζ' και β' του Κ.Π.Δ.).

Επομένως το ασκηθέν ένδικο μέσο είναι παραδεκτό και πρέπει να εξεταστεί περαιτέρω.

Β.- Ελλειψη της απαιτούμενης από τα άρθρα 93 παρ. 3 Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που ιδρύει λόγο αναίρεσης του βουλεύματος κατά το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. ε' του Κ.Π.Δ., υπάρχει, όταν δεν εκτίθενται σε αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχτηκε η κρίση του Δικαστικού Συμβουλίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που αποδείχτηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας α) Είναι επιτρεπτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Και β) Αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικώς κατά το είδος τους, χωρίς να απαιτείται να εκτίθεται τί προέκυψε από καθένα από αυτά, ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται ποιο βαρύνει περισσότερο για το σχηματισμό της δικαστικής κρίσης. Απαιτείται μόνο να προκύπτει ότι το Δικαστήριο (ή το Δικαστικό Συμβούλιο) έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά στοιχεία, για το σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης, και όχι μόνο μερικά από αυτά (Α.Π.108/2000 Ποιν. .Χρ.Ν/313, Α.Π. 978/2000 Ποιν. Χρ. ΝΑ/230).

Γ.- Κατά τη διάταξη του άρθρου 484 παρ. 1 στοιχ. Β' του Κ.Π.Δ., λόγο αναιρέσεως αποτελεί και "η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως". Εσφαλμένη δε ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει στο Νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή τέτοιας διατάξεως συντρέχει, όχι μόνον όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά, τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ως αληθινά, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, για το λόγο ότι στο πόρισμα της αποφάσεως (ή βουλεύματος) που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Αρειο Πάγο της ορθής ή μη υπαγωγής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται "νόμιμης βάσεως" λόγω εκ πλαγίου παραβιάσεως (Αγγ. Μπουρόπουλου : Ερμ. Κ.Π.Δ. τόμ. Β/199, ΑΠ 604/2000 Ποιν.Χρ. ΝΑ/17).

Δ.- Εξάλλου ως "υπέρβαση εξουσίας" θεωρείται, κατ' άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. ζ' του Κ.Π.Δ. , η υπό του Δικαστικού Συμβουλίου άσκηση δικαιοδοσίας, η οποία όμως δεν του παρέχεται από το Νόμο. Τούτο δε συντρέχει (πλην άλλων περιπτώσεως) και όταν το Συμβούλιο παρέπεμψε σε δίκη τον κατηγορούμενο για έγκλημα, που διώκεται μόνον κατ' έγκληση του παθόντος, η οποία όμως δεν υπεβλήθη μέσα στη νόμιμη προθεσμία (Αγγ. Μπουρόπουλος: ό.π. σελ. 204-205).

Ε.- Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό, σε συνδυασμό προς το διατακτικό του προσβαλλόμενου υπ' αριθμ. 635/2001 βουλεύματός του, το Συμβούλιο Εφετών Θεσ/κης δέχτηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των αναφερομένων σ' αυτό κατ' είδος αποδεικτικών μέσων (καταθέσεων μαρτύρων, εγγράφων και απολογίας κατηγορουμένου) τα εξής ουσιώδη πραγματικά περιστατικά: Η παθούσα Σ.Κ. γεννήθηκε στις 5-12-1980, είναι παιδί εκτός γάμου και εγκαταλείφθηκε αμέσως μετά τη γέννησή του στο βρεφοκομείο "Αγιος Στυλιανός" Θεσσαλονίκης από τη μητέρα του, η οποία είναι διανοητικά καθυστερημένη, σύμφωνα με τα τηρούμενα στον οικείο φάκελλο στοιχεία, ουδέποτε δε διατήρησε κάποια σχέση μαζί της . Το 1986 η ως άνω εισήχθη ως τρόφιμη στο "κέντρο περιθάλψεως παίδων Αγ. Δημήτριος" στην περιοχή Πυλαίας-Θεσ/κης, ύστερα από αίτημα του βρεφοκομείου και γνωμάτευση της Υγειονομικής Επιτροπής. Χαρακτηρίζεται ως άτομο με ελαφρά νοητική υστέρηση, αυτοεξυπηρετούμενη σε μεγάλο βαθμό, με φυσιολογική κινητική κατάσταση, ήδη αρκετά ανεπτυγμένη και ελκυστική, διαμένει δε στο καλούμενο "Πράσινο Διαμέρισμα" του πιο πάνω Kέντρου, μαζί με τους: Κ.Π. (πάσχει από σύνδρομο DOWN), Π.Χ. (εμφανίζει νοητική καθυστέρηση) και Α.Φ.. Το βράδυ της 16 προς 17 Απριλίου 1999 η ως άνω κοιμόταν με τους δύο πρώτους εξ αυτών (Π. και Χ.) στο διαμέρισμα αυτό με αναμμένο το φως λόγω ανασφάλειας και κλειδωμένη απ' έξω την πόρτα, υπεύθυνος δε για τη φύλαξη των κλειδιών, που ήσαν κρεμασμένα σε συγκεκριμένο σημείο, ήταν ο νοσηλευτής Δ.Φ.. Ο κατηγορούμενος -αναιρεσείων Γ.Α., υπάλληλος του Κέντρου ως τραυματιοφορέας, παρόλον ότι δεν είχε δικαίωμα να παίρνει τα κλειδιά των διαμερισμάτων των φιλοξενουμένων τροφίμων και να εισέρχεται σ' αυτά (απαγόρευση που δεν είχε τηρήσει στο παρελθόν), όντας σε υπηρεσία στον κρίσιμο χρόνο και σε μη εξακριβωμένη ώρα από 22.00' της 16ης μέχρι 00.05' της 17ης Απριλίου 1999 πήρε το κλειδί, άνοιξε το "πράσινο διαμέρισμα" και κατευθύνθηκε προς τη Σ.Κ., που ήταν ξαπλωμένη στο κρεβάτι της. Αρχικά της φίλησε και της χάιδεψε το στήθος και το αιδοίο της, στη συνέχεια δε τη σήκωσε από το κρεβάτι και αφού την υποχρέωσε να σκύψει, πατώντας με τα πόδια της στο πάτωμα και ακουμπώντας με τα χέρια στην κλίνη, της έβγαλε το εσώρουχο και αφού κατέβασε το παντελόνι και το εσώρουχό του, ήλθε σε εξώγαμη συνουσία μαζί της, θέτοντας το εν στύσει πέος του στο αιδοίο της. Ακολούθως πήγε και πλύθηκε στη τουαλέτα, κλείδωσε το διαμέρισμα και τοποθέτησε το κλειδί στη θέση του. Τα πραγματικά αυτά περιστατικά έγιναν αντιληπτά από τους τροφίμους του ιδρύματος και συγκατοίκους της παθούσης Κ.Π. και Π.Χ. και τα ανέφεραν την επόμενη ημέρα στην εκπαιδεύτρια-κοινωνική λειτουργό Ε.Α.-Λ., στην οποία περιέγραψαν με λεπτομέρειες και χαρακτηριστικές φράσεις και κινήσεις τα συμβάντα της συνουσίας.

Περαιτέρω το Δικαστικό Συμβούλιο, αναφερόμενο και στις σκέψεις της εισαγγελικής πρότασης (Ολομ. Α.Π. 1359/1994 Ποιν.Χρ. ΜΔ/1214, Α.Π. 597/95 Ποιν.Χρ. ΜΕ/932), αναλύει και αξιολογεί μαρτυρικές περικοπές ως προς την αλήθεια των λεγομένων της παθούσης και των παραπάνω 2 συγκατοίκων της-τροφίμων, σε συνδυασμό με την ιατροδικαστική έκθεση και τους απολογητικούς ισχυρισμούς του κατηγορούμενου και τα υπερασπιστικά του επιχειρήματα. Τέλος το προσβαλλόμενο βούλευμα έκρινε ότι ναι μεν η παθούσα είχε συμπληρώσει το 17ο έτος της ηλικίας της και είχε αποκλειστικό δικαίωμα έγκλησης (Αρθ. 117 παρ. 1, 118 παρ. 1-2, 338 παρ. 1 και 344 Π.Κ.), πλην όμως λόγω της πνευματικής της πάθησης δεν ήταν σε θέση νομικώς και πραγματικώς να υποβάλει έγκληση, οπότε ανεστάλη η τρίμηνη προθεσμία μέχρι διορισμού νομίμου αντιπροσώπου. Από δε την εκτίμηση του ανακριτικού υλικού της δικογραφίας, το Δικαστικό Συμβούλιο δέχθηκε ότι η παθούσα "πάσχει από ελαφρά νοητική στέρηση - διαταραχές συμπεριφοράς, νοσηλεύεται συνεχώς από 8-12-1986 μέχρι σήμερα στο Κέντρο Περίθαλψης Παίδων Αγιος Δημήτριος Πυλαίας Θεσσαλονίκης και αδυνατεί να φροντίζει μόνη για τις υποθέσεις της". Υστερα δε από σχετική αίτηση του Εισαγγελέα Πρωτοδικών Θεσ/νίκης, με την υπ' αριθμ. 8-12-1999 προσωρινή διαταγή του Δικαστή του Μον/λούς Πρωτοδικείου, διορίστηκε προσωρινός δικαστικός συμπαραστάτης της παθούσας ο ιατρός Χρήστος Παπαγεράκης, ο οποίος με αυτή την ιδιότητά του υπέβαλε την από 14-12-1999 έγκληση, συνεπεία της οποίας ασκήθηκε ποινική δίωξη σε βάρος του κατηγορούμενου. Επί πλέον το βούλευμα δέχθηκε ότι η ως άνω έγκληση είναι εμπρόθεσμη, διότι η γνώση της πράξης και του δράστη που είναι η αφετηρία υπολογισμού της 3μηνης προθεσμίας του άρθρου 117 παρ. 1 Π.Κ., δεν άρχισε πριν το διορισμό του νομίμου αντιπροσώπου ως προσωρινού δικαστικού συμπαραστάτη της παθούσης (8-12-1999), διότι πριν γίνει ο ως άνω διορισμός του, δεν είχε δικαίωμα να υποβάλει έγκληση.

Στ.- Με τις παραδοχές αυτές που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης, διέλαβε στο προσβαλλόμενο υπ' αριθμ. 635/2001 βούλευμά του την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ.. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από τη διεξαχθείσα κυρία ανάκριση και από τα οποία συνήγαγε την κρίση του για την συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος της κατάχρησης σε ασέλγεια, μνημονεύει δε και τις αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και παραθέτει τις νομικές σκέψεις και τους συλλογισμούς, με τους οποίους σχημάτισε τεκμηριωμένη δικανική πεποίθηση για την παραπομπή του κατηγορούμενου στο ακροατήριο του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου. Κατά το μέρος δε που με την ένδικη αίτηση πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Συμβουλίου και προσάπτεται σ' αυτό κακή εκτίμηση των αποδείξεων, είναι απαράδεκτη (Α.Π. 497 και 662/2001 Ποιν.Δικ/νη σελ. 943 και 965, ΑΠ 781/2000 Ποιν.Χρ. ΝΑ/118).

Εξάλλου ορθώς έκρινε το προσβαλλόμενο βούλευμα, ότι εμπρόθεσμα υπεβλήθη από το νόμιμο αντιπρόσωπο της παθούσης η απαιτούμενη έγκληση, με βάση την οποία ασκήθηκε η ποινική δίωξη (Βλ. Αγγ. Μπουρόπουλου: Ερμ. Π.Κ. τόμ. Α/309, Τούση-Γεωργίου: Π.Κ. έκδ. γ', ημίτ. Α/348, Χρ. Δέδε: Ποιν. Δικον. 1978/330).

Τέλος το ίδιο Συμβούλιο ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε την ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 338 παρ. 1 Π.Κ., την οποία δεν παραβίασε ούτε εκ πλαγίου, όπως αβάσιμα υποστηρίζεται με τον 3ο λόγο της κρινόμενης αίτησης αναιρέσεως, που επικαλείται ότι έπρεπε να εφαρμοστεί το άρθρο 343 στοιχείο β'του Π.Κ. Τούτο δε διότι: το άρθρο 338 παρ. 1 προστατεύει τη γενετήσια ελευθερία και από ύπουλες προσβολές, που διαπράττονται με την "κατάχρηση" είτε της αδυναμίας του θύματος να διαμορφώσει λόγω ψυχικής νόσου αληθινή-ενσυνείδητη βούληση στο πεδίο της γενετήσιας ζωής, είτε της ανικανότητάς του από οποιαδήποτε αιτία (σωματική η ψυχική) να αντισταθεί στις γενετήσιες ορέξεις του δράστη. Ετσι η διάταξη αυτή θεωρείται ως συμπληρωματική της περί βιασμού τοιαύτης (336 Π.Κ.) και καλύπτει περιπτώσεις, που δεν μπορούν εννοιολογικά να υπαχθούν σ' αυτήν.

Αντιθέτως, για την πραγμάτωση του εγκλήματος της, επικαλούμενης από τον αναιρεσείοντα, διάταξης του άρθρου 343 στοιχ. β' αρκεί η τέλεση ασέλγειας, χωρίς να απαιτείται να έχουν γίνει και συγκεκριμένες ενέργειες, που συνιστούν "έμπρακτη κατάχρηση της σχέσης εξάρτησης" ανάμεσα στους εργαζόμενους στα από το Νόμο προβλεπόμενα ιδρύματα και στα πρόσωπα που έχουν εισαχθεί σ' αυτά. Η απαγόρευση δηλαδή γενετήσιας επαφής μεταξύ προσώπων που υπάγονται στη διάταξη του άρθρου 343 στοιχ β' Π.Κ είναι απόλυτη (Βλ. Συστημ. Ερμ. Π.Κ. 1994 σελ. 52 και 102, σχολιασμό άρθρων από Γ- Α. Μαγκάκη).

Επομένως πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα στον αναιρεσείοντα (άρθρ. 583 παρ. 1 Κ.Π.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΠΡΟΤΕΙΝΩ: 1) Να απορριφθεί η υπ' αριθ 50/11-6-2001 αίτηση αναιρέσεως του Γ.Α. κατά του υπ' αριθ. 635/2001 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης. Και 2) Να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα σε βάρος του ως άνω αναιρεσείοντος.

Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου

Ανδρέας Κ. Φάκος".

Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Σύμφωνα με το άρθρο 338 παρ. 1 του ΠΚ τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών όποιος καταχράται την παραφροσύνη γυναίκας ή την από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενη ανικανότητά της να αντισταθεί για να έλθει σε εξώγαμη συνουσία μαζί της, ενώ σύμφωνα με την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, με φυλάκιση τουλάχιστον έξι (6) μηνών τιμωρείται όποιος καταχράται τις παραπάνω καταστάσεις και ενεργεί άλλη ασελγή πράξη σε γυναίκα ή άντρα. Υποκείμενο του πιο πάνω εγκλήματος της κατάχρησης σε ασέλγεια είναι κατά την πρώτη παράγραφο μόνο άντρας, υλικό δε αντικείμενο (παθών) είναι γυναίκα, η οποία λόγω σωματικής αναπηρίας ή διανοητικής ατέλειας αδυνατεί να αποκρούσει την εις βάρος της γενετήσια προσβολή. Για τον λόγο αυτό αρκεί για την πλήρωση της αντικειμενικής υποστάσεως το γεγονός ότι η πράξη τελέστηκε χωρίς τη συναίνεση της παθούσας. Απαιτείται περαιτέρω ο δράστης να καταχράται την αδυναμία αντιστάσεως υπό την έννοια ότι έχοντας επίγνωση των ψυχικών ή σωματικών καταστάσεων που την προκαλούν, τις χρησιμοποιεί ως ευκαιρία για να τελέσει γενετήσια πράξη χωρίς τη χρήση βίας ή απειλής. Τούτο σημαίνει ότι ως προς την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος απαιτείται δόλος, ενώ αρκεί και ενδεχόμενος δόλος. Εξάλλου, η απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 484 παρ. 1 εδ. ε' του ΚΠΔ λόγο αναίρεσης του βουλεύματος, υπάρχει στο παραπεμπτικό βούλευμα, όταν περιέχονται σ' αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση ή την προανάκριση και θεμελιώνουν την ύπαρξη αποχρωσών ενδείξεων ενοχής του κατηγορουμένου για το έγκλημα για το οποίο ασκήθηκε κατ' αυτού ποινική δίωξη, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες το Συμβούλιο έκρινε ότι από τα περιστατικά αυτά προκύπτουν αποχρώσες ενδείξεις που δικαιολογούν την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Ειδικότερα, ως προς την έκθεση των αποδείξεων αρκεί η γενική κατά το είδος καθενός αναφορά τους, χωρίς να αποκτείται και η ιδιαίτερη μνεία του κάθε αποδεικτικού στοιχείου και τι προέκυψε από το καθένα από αυτά. Πρέπει όμως να προκύπτει αναμφίβολα ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά μέσα και όχι μερικά από αυτά για να μορφώσει την κρίση του. Περαιτέρω εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει όταν ο δικαστής δεν υπήγαγε ορθώς τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία δέχτηκε,, στη διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που αποτελεί λόγο αναίρεσης του βουλεύματος κατ' άρθρο 484 παρ. 1 εδ. β' της ΚΠΔ, υπάρχει όταν στο πόρισμα του βουλεύματος που περιλαμβάνεται στον συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος για την ορθή εφαρμογή της ουσιαστικής ποινικής διάταξης, οπότε το βούλευμα δεν έχει νόμιμη βάση.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης με το προσβαλλόμενο βούλευμά του, όπως από αυτό προκύπτει, δέχτηκε, με ολοσχερή αναφορά στην ενσωματωμένη σ' αυτό εισαγγελική πρόταση και μνημονεύοντας λεπτομερώς τα αποδεικτικά μέσα που έλαβε υπόψη, τα ακόλουθα ως προς το αποδιδόμενο στον κατηγορούμενο έγκλημα της κατάχρησης σε ασέλγεια, ουσιώδη περιστατικά: Η Σ.Κ. (παθούσα) γεννήθηκε στις 5-12-1980, είναι παιδί εκτός γάμου και εγκαταλείφθηκε αμέσως μετά τη γέννησή του στο βρεφοκομείο "Αγιος Στυλιανός" - Θεσσαλονίκης από τη μητέρα του, η οποία είναι διανοητικά καθυστερημένη, όπως προκύπτει από τα τηρούμενα στον οικείο φάκελο στοιχεία, και με την οποία δεν είχε ποτέ κάποια σχέση. Το έτος 1986 η ως άνω εισήχθη ως τρόφιμη στο "Κέντρο Περιθάλψεως Παίδων - Αγ. Δημήτριος" Θεσσαλονίκης ύστερα από αίτημα του παραπάνω βρεφοκομείου και γνωμάτευση της αρμόδιας Υγειονομικής Επιτροπής. Χαρακτηρίζεται ως άτομο με ελαφρά νοητική υστέρηση, αυτοεξυπηρετούμενη σε μεγάλο βαθμό και με φυσιολογική κινητική κατάσταση, ενώ είναι αρκετά ανεπτυγμένη και ελκυστική, διαμένει δε στο καλούμενο "Πράσινο Διαμέρισμα" του πιο πάνω Κέντρου, μαζί με τον Κ.Π. που πάσχει από το σύνδρομο DOWN, την Π.Χ., που εμφανίζει νοητική καθυστέρηση και τον Α.Φ.. Το βράδυ της 16 προς 17 Απριλίου 1999, η ως άνω κοιμόταν με τους δυο πρώτους εξ αυτών (Π. και Χ.) στο διαμέρισμα αυτό, έχοντας, όπως πάντα, αναμμένο το φως, λόγω ανασφάλειας που αισθάνονταν, η δε πόρτα του διαμερίσματος ήταν, όπως κάθε βράδυ κλειδωμένη απ' έξω και υπεύθυνος για τη φύλαξη των κλειδιών, που ήταν κρεμασμένα σε συγκεκριμένο σημείο, που όλοι το γνώριζαν, ήταν ο νοσηλευτής Δ.Φ.. Ο κατηγορούμενος, ήδη αναιρεσείων, υπάλληλος του Κέντρου με την ιδιότητα του τραυματιοφορέα, παρόλον ότι δεν είχε δικαίωμα να παίρνει τα κλειδιά των διαμερισμάτων των φιλοξενουμένων τροφίμων και να εισέρχεται σ' αυτά (απαγόρευση που δεν είχε τηρήσει στο παρελθόν) εκτελώντας κατά τον πιο πάνω χρόνο υπηρεσία επιβλέψεως, σε μη εξακριβωμένη ακριβώς ώρα από 22:00 της 16ης μέχρι 00.05' της 17ης Απριλίου 1999, πήρε το κλειδί, άνόιξε το "Πράσινο Διαμέρισμα" και κατευθύνθηκε προς τη Σ.Κ. που ήταν ξαπλωμένη στο κρεβάτι της. Αρχικά της φίλησε και της χάϊδεψε το στήθος και το αιδοίο της, στη συνέχεια δε τη σήκωσε από το κρεβάτι και αφού την υποχρέωσε να σκύψει, πατώντας στο πάτωμα και ακουμπώντας με τα χέρια της στο κρεβάτι, της έβγαλε το εσώρουχο και αφού κατέβασε το παντελόνι και το εσώρουχό του, ήλθε σε εξώγαμη συνουσία μαζί της θέτοντας το σε στύση πέος του στο αιδοίο της. Ακολούθως πήγε και πλύθηκε στην τουαλέτα κλείδωσε το διαμέρισμα και τοποθέτησε το κλειδί στη θέση του. Τα παραπάνω περιστατικά έγιναν αντιληπτά από τους πιο πάνω τροφίμους του ιδρύματος και συγκατοίκους της παθούσας, οι οποίοι τα αναφέρουν την επομένη ημέρα στην εκπαιδεύτρια-κοινωνική λειτουργό Ε.Α.-Λ., περιγράφοντας με λεπτομέρειες και χαρακτηριστικές φράσεις και κινήσεις τα συμβάντα της συνουσίας. Περαιτέρω, το Συμβούλιο Εφετών, με αναφορά στην εισαγγελική πρόταση προβαίνει σε ανάλυση και αξιολόγηση των μαρτυρικών καταθέσεων της παθούσας και των πιο πάνω συγκατοίκων της στο Ίδρυμα, σε συνδυασμό με την ιατροδικαστική έκθεση και τους απολογητικούς ισχυρισμούς και τα υπερασπιστικά επιχειρήματα του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου. Ακολούθως, με βάση τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά το Συμβούλιο Εφετών έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής του ως άνω κατηγορουμένου (αναιρεσείοντος) για το αδίκημα της κατάχρησης σε ασέλγεια, για την οποία και ασκήθηκε εναντίον του ποινική δίωξη. Με αυτά που δέχτηκε το Συμβούλιο Εφετών διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμά του την κατά τα ανωτέρω έννοια, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, ενώ ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις του άρθρου 338 παρ. 1 του ΠΚ, τις οποίες ούτε εκ πλαγίου παραβίασε. Και τούτο διότι όπως ήδη σημειώθηκε το άρθρο 338 παρ. 1 ΠΚ προστατεύει τη γενετήσια ελευθερία και προσβολές που διαπράττονται με την κατάχρηση είτε της αδυναμίας του θύματος να διαμορφώσει λόγω ψυχικής νόσου ευσυνείδητη βούληση στο πεδίο της γενετήσιας ζωής, είτε της ανικανότητας του από οποιαδήποτε αιτία (σωματική ή ψυχική) να αντισταθεί στις γενετήσιες επιθυμίες του δράστη, αποτελεί δε η διάταξη αυτή συμπληρωματική της διάταξης περί βιασμού (αρ. 336 ΠΚ) και καλύπτει τις περιπτώσεις που δεν μπορούν εννοιολογικά να υπαχθούν σ' αυτή. Αντιθέτως, για την πραγμάτωση του προβλεπόμενου από τη διάταξη του άρθρου 343 περ. β' του ίδιου Κώδικα εγκλήματος της ασέλγειας με κατάχρηση εξουσίας, που ο αναιρεσείων υποστηρίζει ότι έπρεπε να εφαρμοστεί, αρκεί η τέλεση ασέλγειας, χωρίς να απαιτείται να έχουν γίνει και συγκεκριμένες ενέργειες που συνιστούν έμπρακτη κατάχρηση της σχέσης εξάρτησης ανάμεσα στους εργαζόμενους στα προβλεπόμενα από τον νόμο ιδρύματα και στα πρόσωπα που έχουν εισαχθεί σ' αυτά. Επομένως οι δεύτερος και τρίτος λόγοι αναίρεσης από το άρθρο 484 παρ. 1 εδ. β' και ε' ΚΠΔ με τους οποίος υποστηρίζονται τα αντίθετα είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν.

ΙΙ. Υπέρβαση εξουσίας που ιδρύει λόγο αναίρεσης του βουλεύματος κατ' άρθρο 484 παρ. 1 εδ. ζ' του ΚΠΔ υπάρχει και όταν το δικαστικό συμβούλιο παρέπεμψε σε δίκη τον κατηγορούμενο για έγκλημα για το οποίο δεν υποβλήθηκε νόμιμα η απαιτούμενη για την ποινική δίωξη έγκληση (άρθρο 50). Εξάλλου, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 117 παρ. 1 και 118 παρ. 2 του ΠΚ συνάγεται ότι στις περιπτώσεις που για την άσκηση ποινικής δίωξης ο νόμος απαιτεί έγκληση, ο δικαιούμενος σε υποβολή της πρέπει να την υποβάλει μέσα σε τρεις μήνες από την ημέρα που έλαβε γνώση της αξιόποινης πράξης και του προσώπου που την τέλεσε ή κάποιον από τους συμμετόχους της. Αν ο παθών είναι πρόσωπο που δεν έχει συμπληρώσει το 12ο έτος της ηλικίας του, δικαίωμα για υποβολή της έγκλησης έχει ο νόμιμος αντιπρόσωπός του, μετά δε τη συμπλήρωση του έτους αυτού της ηλικίας του και μέχρι να συμπληρώσει το 17ο έτος αυτής, το δικαίωμα της έγκλησης έχουν και ο παθών και ο νόμιμος αντιπρόσωπός του και μετά τη συμπλήρωση του 17ου έτους της ηλικίας του μόνον ο παθών. Ο δικαιούμενος όμως σε υποβολή της έγκλησης πρέπει να είναι σε θέση νομικώς και πραγματικώς να υποβάλει αυτή, διαφορετικά αναστέλλεται η προθεσμία αυτής μέχρι παρέλευσης του κωλύματος τούτου, πρέπει δε να την υποβάλει αμέσως μετά την άρση του κωλύματος. Έτσι επί νομίμου αντιπροσώπου του δικαιουμένου σε έγκληση προσώπου, που έχει διοριστεί σύμφωνα με τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα, η γνώση δεν αρχίζει πριν από την απόκτηση της ιδιότητας αυτής, αλλά από τότε που αυτός έχοντας πλέον την ιδιότητα αυτήν έλαβε γνώση της πράξης και του προσώπου που την τέλεσε ή κάποιου από τους συμμετόχους, αφού πριν από τον διορισμό του δεν είχε δικαίωμα να υποβάλει έγκληση. Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις των άρθρων 1666 παρ. 1, 1667 και 1672 εδ. α' και β' του ΑΚ (όπως ισχύουν μετά την αντικατάστασή τους με το άρθρο 13 του Ν. 2447/1996) σε δικαστική συμπαράσταση υποβάλλεται ο ενήλικος, όταν λόγω ψυχικής ή διανοητικής διαταραχής ή λόγω σωματικής αναπηρίας αδυνατεί εν όλω ή εν μέρει να φροντίζει μόνος για τις υποθέσεις του. Η υποβολή στη δικαστική συμπαράσταση αποφασίζεται από το δικαστήριο, ύστερα από αίτηση του ίδιου του πάσχοντος, ή του εισαγγελέα ή και αυτεπαγγέλτως. Το δικαστήριο μπορεί οποτεδήποτε, πριν ή και μετά την έναρξη της διαδικασίας για την υποβολή ενός προσώπου σε δικαστική συμπαράσταση να διορίσει ύστερα από αίτηση ενός από τα πρόσωπα που αναφέρονται στο άρθρο 1667 ΑΚ ή και αυτεπαγγέλτως, προσωρινό δικαστικό συμπαραστάτη, του οποίου η εξουσία περιλαμβάνει τη λήψη κάθε ασφαλιστικού μέτρου για να αποφευχθεί σοβαρός κίνδυνος για το πρόσωπο ή την περιουσία εκείνου που πρόκειται να υποβληθεί σε δικαστική συμπαράσταση. Στην προκειμένη περίπτωση, το Συμβούλιο Εφετών, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο βούλευμά του, δέχτηκε, σε σχέση με το εμπρόθεσμο της έγκλησης, τα ακόλουθα: Η παθούσα Σ.Κ., γεννήθηκε στις 5-12-1980, κατά το χρόνο δε που φέρεται ότι τελέστηκε σε βάρος της η αποδιδόμενη στον κατηγορούμενο αξιόποινη πράξη (16/17-4-1999) ήταν ήδη ενήλικη. Η ίδια πάσχει από ελαφρά νοητική στέρηση και διαταραχές της συμπεριφοράς, νοσηλεύεται συνεχώς από 12-5-1986 έως τώρα στο "Κέντρο Περίθαλψης Παίδων - Αγιος Δημήτριος", λόγω δε της άνω πάθησής της αδυνατούσε να φροντίζει μόνη τις υποθέσεις της. Για το λόγο αυτό με την από 8-12-1999 προσωρινή διαταγή του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης και ύστερα από την από 2-12-1999 σχετική αίτηση του Εισαγγελέα Πρωτοδικών Θεσσαλονίκης, διορίστηκε προσωρινός δικαστικός συμπαραστάτης αυτής ο Χρήστος Παπαγεράκης, ιατρός του ΚΕΠΕΠ. Ακολούθως ο τελευταίος με την πιο πάνω ιδιότητα υπέβαλε αρμοδίως, την από 14-12-1999 έγκληση (βλ. από 14-12-1999 πράξη κατάθεσης), ήτοι εντός της τρίμηνης προθεσμίας αφότου αυτός με την προαναφερθείσα ιδιότητά του πλέον έλαβε γνώση της αξιόποινης πράξης και του προσώπου που τέλεσε αυτή, συνεπεία δε της έγκλησης αυτής ασκήθηκε ποινική δίωξη εις βάρος του κατηγορουμένου για την προαναφερθείσα αξιόποινη πράξη της κατάχρησης σε ασέλγεια (άρθρ. 338 παρ. 1 ΠΚ), για την δίωξη της οποίας απαιτείται κατ' άρθρο 344 ΠΚ έγκληση. Με βάση τα παραπάνω, το Συμβούλιο Εφετών έκρινε ότι η υποβληθείσα έγκληση ήταν εμπρόθεσμη και συνεπώς παραδεκτώς ασκήθηκε η προκειμένη ποινική δίωξη, συνακόλουθα δε απέρριψε τον σχετικό λόγο της έφεσης του κατηγορουμένου. Έτσι κρίνοντας το Συμβούλιο Εφετών δεν υπέπεσε στην κατά το άρθρο 484 παρ. 1 εδ. ζ' ΚΠΔ πλημμέλεια της υπέρβασης εξουσίας και γι' αυτό ο περί του αντιθέτου πρώτος λόγος της αίτησης αναιρέσεως είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.

Μετά από αυτά, πρέπει να απορριφθεί η ένδικη αίτηση αναιρέσεως και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (αρ. 583 ΚΠΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 11 Ιουνίου 2001 αίτηση του Γ.Α. του Ν. για αναίρεση του υπ' αριθμ. 635/2001 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται σε διακόσια δέκα (210,00) Ευρώ.

Κρίθηκε, αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 11 Φεβρουαρίου 2003.

Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 14 Φεβρουαρίου 2003.