ΣυμβΕφΘεσ 437/2013

Απάτη κατ' επάγγελμα - Επίδοση - Ενσταση δεδικασμένου - Κακή εκτίμηση πραγματικών περιστατικών -.

Εννοια δεδικασμένου και διαφορά από εκκρεμοδικία. Εννοια απάτη κατ επάγγελμα. Επίδοση με θυροκόλληση. Απόρριψη εφέσεως στηριζόμενη σε εσφαλμένη εκτίμηση πραγματικών περιστατικών.

Αριθμ. Βουλεύματος 437/2013.

Η εισαγγελική πρόταση, που έγινε δεκτή από το Συμβούλιο, έχει ως εξής:

....................

ΠΡΟΣ ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΕΦΕΤΩΝ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ

Εισάγω ενώπιον του Συμβουλίου σας σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 32 παρ. 1, 2, 4, 138 παρ. 1, 2, 270 παρ. 1, 308 παρ. 1, 4, 309 παρ. 1, 316 παρ. 2, 317 παρ. 1 α, 318 και 319 παρ. 3 του ΚΠΔ όπως η διάταξη του άρθρου 316 αντικαταστάθηκε με την διάταξη του άρθρου 22 του νόμου 3160/2003 την με αριθμ. 31/2/5/2013 έφεση του κατηγορουμένου …. οικονομολόγου κατοίκου Αγίου Ιωάννη Θεσσαλονίκης (οδός …), την οποία άσκησε αυτοπροσώπως ενώπιον του Γραμματέα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης (άρθρο 474 του ΚΠΔ) κατά του αριθμ. 375/2013 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης δια του οποίου παραπέμφθηκε μεταξύ άλλων και ο εκκαλών για να δικαστεί από το Τριμελές Εφετείο Α' βαθμού Θεσσαλονίκης για την πράξη της απάτης τελεσθείσα από κοινού με άλλους κατ’ εξακολούθηση και από δράστη που διαπράττει απάτες κατ' επάγγελμα με συνολική ζημία του παθόντος και αντίστοιχη ωφέλεια που υπερβαίνει το ποσό των 30.000 ευρώ. (άρθρα 45, 98 παρ. 1, 2, 386 παρ. 1, 3 περ. α του ΠΚ όπως η τελευταία αντικαταστάθηκε και αναπροσαρμόστηκε με την διάταξη του άρθρου 25 παρ. 2 περ. δ του νόμου 4055/2012) Η ποινική δίωξη κινήθηκε μετά την από 26/1/2010 υποβολή εγκλήσεως του … κατοίκου Αγγελοχωρίου Θεσσαλονίκης, δια της οποίας καταγγέλλει τον εκκαλούντα κατηγορούμενο για την πράξη της απάτης τελεσθείσα με την μορφή του κατ επάγγελμα και συγκεκριμένα πως με την ιδιότητα του χρηματοοικονομικού συμβούλου έπεισε εν γνώσει του τον πολιτικώς ενάγοντα πως με την συμμετοχή του στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου που αποφασίστηκε από την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «FIA ανωνυμη εταιρεια τεχνογνωσίας και παροχής καινοτόμων υπηρεσιών» και τον διακριτικό τίτλο «FIA CORPORATION AE» θα αποκτούσε μετοχές της ανωτέρω εταιρείας, που ήταν εισηγμένη στο χρηματιστήριο Αθηνών και η απόδοση θα ήταν 10% τον χρόνο και η εταιρεία θα είχε την δυνατότητα επαναγοράς των ιδίων αυτής μετοχών και παρείχε και εγγύηση εξασφάλισης του καταβληθέντος κεφαλαίου παραδίδοντας έτσι σ` αυτόν μία επιταγή εκδόσεως της και δυνατότητα μεταφοράς των μετοχών της ανωτέρω εταιρείας στην θυγατρική αυτής εταιρεία στην Βουλγαρία, που ήταν εισηγμένη στο χρηματιστήριο Αξιών της Σόφιας Βουλγαρίας και η οποία είχε αναπτύξει μεγάλη οικοδομική δραστηριότητα και ήταν κυρία μεγάλης ακίνητης περιουσίας στην αναπτυσσόμενη αγορά της Βουλγαρίας. Πείστηκε ο εγκαλών στις ανωτέρω παραστάσεις και επένδυσε καταβάλλοντας το συνολικό χρηματικό ποσό των 64.800 ευρώ. Ενώ τα ανωτέρω αποδείχθηκαν ψευδή. Η έφεση ασκήθηκε εμπρόθεσμα και νομότυπα σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 462, 463, 474, 478 του ΚΠΔ. Η επίδοση του βουλεύματος συντελέστηκε νομότυπα στον κατηγορουμενο και στον αντίκλητο του … και κατόπιν των ανωτέρω εκθέτω τα παρακάτω.

Από την διάταξη του άρθρου 478 του ΚΠΔ όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη του άρθρου 24 παρ. 2 του νόμου 3904/2010 έφεση κατά βουλεύματος ασκείται μόνο για κακούργημα και στις περιπτώσεις που ρητά και περιοριστικά αναφέρονται σ’ αυτήν α) για λόγους απόλυτης ακυρότητας και β) για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Στην περίπτωση που ασκηθεί το ένδικο μέσο της εφέσεως στηριζόμενο σε άλλους πλην των ανωτέρω λόγους, (εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών) αυτή απορρίπτεται ως απαράδεκτη.

Από τις διατάξεις των άρθρων 462, 463 και 478 του ΚΠΔ συνάγεται πως το δικαίωμα άσκησης του ενδίκου μέσου της έφεσης κατά βουλευμάτων του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών παρέχεται στον κατηγορούμενο μόνον όταν αυτός παραπέμπεται για κακούργημα και στις περιοριστικά στον νόμο αναφερόμενες περιπτώσεις. Εξάλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 παρ. 1 του ΚΠΔ προκύπτει πως οι δικαστικές αποφάσεις και τα βουλεύματα πρέπει να αιτιολογούνται ειδικά και εμπεριστατωμένα. Προς τούτο εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει μεταξύ άλλων και όταν το δικαστικό συμβούλιο προσδίδει σε ουσιαστική ποινική διάταξη διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει. Ενώ εσφαλμένη εφαρμογή ποινικού νόμου υπάρχει όταν το δικαστικό συμβούλιο υπήγαγε εσφαλμένα στον νόμο τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν ως αληθινά στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη. (Ολ.ΑΠ 2/2002 Ποιν. Χρον 2002 σελ 689, ΑΠ 510/2002 Ποιν. Χρον 2003 σελ 24, ΑΠ 1/2010, ΑΠ 132/2010, ΑΠ 4/2010, ΑΠ 9/2010, ΑΠ 81/2010, ΑΠ72/2010 ΑΠ 427/2012, ΑΠ 352/2012, ΑΠ 150/2012 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).

Η προθεσμία ασκήσεως του ενδίκου μέσου της εφέσεως κατά βουλευμάτων είναι δεκαήμερος (άρθρο 473 παρ. 1 του ΚΠΔ όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη της παραγράφου 6 του άρθρου 6 του νόμου 1653/1986) και αρχίζει από την επομένη της επιδόσεως. Στην περίπτωση της εκπρόθεσμης άσκησης ενδίκου μέσου ο εκκαλών μπορεί να δικαιολογήσει τούτο αν αναφέρει στο εφετήριο του λόγους ανωτέρας βίας η άλλων ανυπερβλήτων κωλυμάτων (ΑΠ 1304/89 ΠοινΧρον Μ σελ 564, ΑΠ 2169/2007 Πράξη και Λογ του ΠΔ 2008 σελ 15, ΑΠ 1823/2000, ΑΠ 1226/2000 Πράξ και Λογ του ΠΔ 2001 σελ 457, ΑΠ 614/2007, ΑΠ 72/2009 ΑΠ 1010/2009 , Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ). Εξάλλου, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 154 παρ. 1, 155 παρ. 1 και 2 περ. γ του ΚΠΔ στην περίπτωση που η επίδοση στον κατηγορούμενο γίνει με θυροκόλληση, τότε το προς επίδοση έγγραφο πρέπει να επιδοθεί και στον διορισθέντα αντίκλητο. Από την επίδοση στον αντίκλητο του εγγράφου αρχίζουν τα αποτελέσματα αυτής (επιδόσεως) Η επίδοση με θυροκόλληση γίνεται στην περίπτωση που ο κατηγορούμενος απουσιάζει από τον τόπο της διαμονής του και δεν βρέθηκε πρόσωπο από τα αναφερόμενα στο άρθρο 155 παρ. 1 του ίδιου ανωτέρω κώδικα δηλ σύνοικος, οικιακός βοηθός ή θυρωρός ή βρέθηκε αλλά αρνήθηκε να παραλάβει το έγγραφο. Για την εγκυρότητα της επιδόσεως είναι αδιάφορο πια εκ των επιδόσεων προηγείται (κατηγορουμένου ή αντικλήτου). Το ένδικο μέσο ασκείται νόμιμα όταν ασκείται πριν την επίδοση του ποινικού εγγράφου στον αντίκλητο. Στην περίπτωση αυτή θεωρείται πως το ένδικο μέσο έχει ασκηθεί προ της επιδόσεως, αφού τα αποτελέσματα στην περίπτωση αυτή αρχίζουν από την επίδοση του εγγράφου (απόφασης ή βουλεύματος) στον αντίκλητο. Κατά την επίδοση του εγγράφου είτε στον κατηγορούμενο είτε στον αντίκλητο πρέπει ο διενεργών αυτήν να συντάσσει στον τόπο της επιδόσεως αποδεικτικό επίδοσης, στο οποίο να αναφέρονται τα οριζόμενα στην διάταξη του άρθρου 161 του ΚΠΔ στοιχεία (βλ. ΑΠ 1048/2007, ΑΠ 1283/2007 Πράξη και Λόγ. Του Π Δ 2007 σελ 270,275 αντίστοιχα, ΑΠ 2167/2006 Αρμ 2007 σελ 429, ΑΠ 20/2004, ΑΠ 22/2004, ΑΠ 2109/2007, ΑΠ 72/2009, ΑΠ 301/2011, ΑΠ 911/2012 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).

Στην προκειμένη περίπτωση το με αριθμ. 375/2013 βούλευμα επιδόθηκε στον κατηγορούμενο στις 23/4/2013 με θυροκόλληση στην οικια του στην οδό … στην περιοχή Αγίου Ιωάννη. Η θυροκόλληση συντελέστηκε από τον Αρχιφύλακα … με την παρουσία ως μάρτυρα του επίσης Αρχιφύλακα …. Στον ορισθέντα αντίκλητο του … η επίδοση συντελέστηκε στις 17/5/2013 και η έφεση του ασκήθηκε στις 2/5/2013. Επειδή η έφεση ασκήθηκε πριν την επίδοση του βουλεύματος στον αντίκλητο και τα αποτελέσματα αρχίζουν από την επίδοση αυτού στον αντίκλητο, η έφεση θεωρείται πως ασκήθηκε προ της επιδόσεως και συνεπώς νομίμως.

Ο εκκαλών δια του εφετηρίου του άσκησε ένσταση δεδικασμένου (άρθρο 57 του ΚΠΔ) και συγκεκριμένα πως το βούλευμα με αριθμό 150/2011 του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης απεφάνθη να μην γίνει κατηγορία σε βάρος του εκκαλούντος …, το οποίο κατέστη αμετάκλητο ανεξάρτητα αν η προκείμενη υπόθεση με την προαναφερόμενη αφορούν διαφορετικούς εγκαλούντες (παθόντες) αφού αμφότερες οι υποθέσεις απαρτίζονται από τα αυτά πραγματικά περιστατικά.

Εξάλλου, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 36, 43 και 57 παρ. 1, 3 του ΚΠΔ προκύπτει ότι ο Εισαγγελέας Πλημμελειοδικών μετά την υποβολή της έγκλησης ή της μήνυσης ή αναφοράς Αρχής εάν θεωρήσει πως η κατηγορία είναι υποστατή κινεί την ποινική δίωξη σε βάρος του κατηγορουμένου και ή παραγγέλλει την διενέργεια προανάκρισης ή κυρίας ανάκρισης ή παραπέμπει τον κατηγορούμενο με απευθείας κλήση στο ακροατήριο του αρμοδίου Δικαστηρίου. Για την ίδια πράξη σε βάρος του ίδιου προσώπου δεν είναι επιτρεπτή η κίνηση δεύτερης ποινικής δίωξης. Στην περίπτωση όμως που παρά ταύτα κινηθεί δεύτερη ποινική δίωξη, το Δικαστήριο ή το Δικαστικό Συμβούλιο υποχρεούνται να κηρύξουν την δεύτερη ποινική δίωξη ως απαράδεκτη λόγω εκκρεμοδικίας κατ΄ ανάλογη εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 57 παρ. 1 και 3 του ΚΠΔ, η οποία στην προκείμενη περίπτωση εφαρμόζεται αναλογικά, αφού δεν ρυθμίζεται με ειδική διάταξη νόμου η εκκρεμοδικία. Στην περίπτωση αυτή δηλαδή ισχύει ότι και στο δεδικασμένο, το οποίο εφαρμόζεται όταν η προγενέστερη ποινική δίωξη έχει καταστεί αμετάκλητη. Εκκρεμοδικία υφίσταται όταν σε βάρος του αυτού προσώπου (κατηγορουμένου) για την ίδια πράξη ανεξάρτητα αν έχει προσδοθεί διαφορετικός νομικός χαρακτηρισμός έχουν κινηθεί δύο ποινικές διώξεις, τότε η δεύτερη ποινική δίωξη κηρύσσεται απαράδεκτη (βλ. σχετ. ΑΠ 898/96 ΠοινΧρον ΜΖ σελ. 399, ΑΠ 265/97 ΝοΒ 45 σελ 1162, ΑΠ 1737/2000 Πράξη και Λόγος του Ποινικού Δικαίου 2000 σελ 471, ΑΠ 628/2000, ΑΠ 119/2003, ΑΠ 187/2006, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του Δ.Σ.Α. ΑΠ 783/2001, ΑΠ 975/2001 Πράξη και Λόγος του Ποινικού Δικαίου 2001 σελ. 135, 325 αντίστοιχα).

Δεδικασμένο υφίσταται ακόμη και στην περίπτωση αναρμοδιότητας ενός εκ των επιληφθέντων δικαστηρίων ή δικαστικών συμβουλίων (Ποινική Δικονομία Μπουρόπουλου σελ 274, Ερμ Κ Ποιν. Δικον. Μ. Μαργαρίτη, ΑΠ 38/2010, ΑΠ 641/2009, ΑΠ 925/2009, ΑΠ 1048/2005, ΑΠ 1259/2005 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών της Νομος)

Η απαιτούμενη ταυτότητα πράξεως για την ύπαρξη δεδικασμένου δεν αφορά μόνο την ταυτότητα της τελεσθείσας πράξεως αλλά και την ταυτότητα του παθόντος, η παραδοχή μιάς τέτοιας άποψης οδηγεί σε επικίνδυνα αποτελέσματα για το δικαιϊκό σύστημα. Η κάθε αξιόποινη συμπεριφορά ερευνάται και χωρισμένα κάτω από τους όρους και προϋποθέσεις τελέσεως της. Συνεπώς δεν συντρέχει λόγος δεδικασμένου στην προκείμενη περίπτωση. Αφού το προαναφερόμενο βούλευμα αφορούσε τους παθόντες … και …, ενώ η προκείμενη περίπτωση αφορά τον εγκαλούντα στην προκείμενη περίπτωση … κάτοικο Αγγελοχωρίου Θεσσαλονίκης.

Περαιτέρω, κατά την διάταξη του άρθρου 386 παρ. 1 του ΠΚ ορίζεται ότι «Οποιος με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος βλάπτει ξένη περιουσία πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και αν η ζημία που προξενήθηκε είναι ιδιαίτερα μεγάλη με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών» Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι για την θεμελίωση του εγκλήματος της απάτης απαιτούνται τα ακόλουθα στοιχεία α) σκοπός του δράστη να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος, χωρίς να είναι αναγκαίο να πραγματοποιηθεί και η επέλευση του περιουσιακού οφέλους, β) με γνώση του δράστη παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση των αληθινών γεγονότων (υπαλλακτικώς μικτό έγκλημα) από την οποία ως παραγωγό αιτία παραπλανήθηκε κάποιος, και γ) βλάβη ξένης περιουσίας η οποία πρέπει να τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με τις παραπλανητικές ενέργειες ή παραλείψεις του δράστη. Οι ψευδείς παραστάσεις του δράστη με την πλάνη του παθόντα πρέπει να τελούν σε σχέση αμεσότητας και αναγκαιότητας. Αμεσότητα υφίσταται όταν μεταξύ των ψευδών παραστάσεων και της πλάνης του παθόντα δεν παρεμβάλλεται και δεν μεσολαβεί άλλος αιτιώδης παράγοντας. Αναγκαιότητα υφίσταται όταν η πλάνη υπήρξε το αποτέλεσμα των ψευδών παραστάσεων του δράστη. Οι ψευδείς παραστάσεις πρέπει να ήταν η μόνη αιτία που οδήγησαν στην παραπλάνηση του παθόντα (βλ. ΑΠ 985/2000 Πράξη λόγ. του ΠΔ 2000 και παρατηρήσεις καθηγητή Γ. Σιλίκου σελ. 323 επ. ΑΠ 66/2007, ΑΠ 72/2007, ΑΠ 761/2012, ΑΠ 171/2012 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ). Το έγκλημα της απάτης συντελείται με την επέλευση βλάβης σε ξένη περιουσία με σκοπό να περιέλθει σε κάποιον παράνομο περιουσιακό όφελος με δόλια παραπλάνηση, που επιτυγχάνεται με κάποιον από τους τρεις αναφερόμενους υπαλλακτικά στη διάταξη του άρθρου 386 παρ.1 του ΠΚ τρόπους, που διαφέρουν εννοιολογικά μεταξύ τους. Περαιτέρω η βλάβη της ξένης κατά το αστικό δίκαιο περιουσίας, πρέπει να τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο με τις παραπλανητικές ενέργειες ή παραλείψεις του δράστη. Το έγκλημα της απάτης τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος με την παράγραφο 3 του ιδίου άρθρου (386 ΠΚ) α) αν αυτή τελείται κατ΄ επάγγελμα και το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία της υπερβαίνει το ποσό των 15 000 ευρώ. (Σήμερα μετά την γενομένη αναπροσαρμογή του ποσού από τα 15 000 ευρώ στα 30 000 ευρώ επήλθε με την διάταξη του άρθρου 25 παρ. 2 περ. δ του νόμου 4055/2012). Ο Νομοθέτης στην παράγραφο 3 περ. α του άρθρου 386 του ΠΚ θεωρεί γνωστή την έννοια του κατ΄ επάγγελμα, η έννοια του οποίου όμως προσδιορίζεται από την διάταξη του άρθρου 13 στοιχ. στ του ΠΚ όπως έχει προστεθεί με την διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του νόμου 2408/96 και η οποία ορίζει ότι: «Κατ΄ επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος συντρέχει όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης της πράξης προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος.». Από την παραπάνω διάταξη προκύπτει πως για την στοιχειοθέτηση κάποιου εγκλήματος ως τελεσθέντος κατ΄ επάγγελμα απαιτείται επανειλημμένη τέλεση αυτού με σκοπό τον πορισμό εισοδήματος για βιοπορισμό και από την διαμορφωθείσα υποδομή από τον δράστη με πρόθεση της επανειλημμένης τέλεσης αυτού. Υποδομή υπάρχει όταν έχει δημιουργηθεί κατάσταση που οδηγεί στην επανειλημμένη τέλεση του σκοπουμένου εγκλήματος. Στην περίπτωση της απάτης θα πρέπει ο δράστης να έχει δημιουργήσει συνθήκες τέτοιες ώστε να μπορεί να επαναλάβει ο δράστης την τέλεση αυτής (της πράξης) για την απόκτηση εισοδημάτων προς βιοπορισμό. Εκτός των ανωτέρω στοιχείων για την συγκρότηση του κατ’ επάγγελμα εγκλήματος της απάτης απαιτείται και το ύψος της προκαλουμένης ζημίας ή του προσδοκουμένου οφέλους να υπερβαίνει το ποσό των 30 000 ευρώ. (βλ. ΑΠ 806/94 ΝΟΒ 43 σελ 438, ΑΠ 825/95 Ποιν. Χρον ΜΣΤ 74, ΑΠ 829/2001 Πράξη και Λόγος του Ποινικού Δικαίου 2001 σελ 231, ΑΠ 104/98, ΑΠ 132/98, ΑΠ 20/98 Ποιν. Δικ. 1. σελ. 265, 378, 385 αντίστοιχα ΑΠ 347/2003, ΑΠ 184/2002, ΑΠ 183/2001, ΑΠ 17/2004, ΑΠ ΑΠ 335/2012, ΑΠ 569/2012, ΑΠ 417/2012 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).

Οι διαφημίσεις, γνωστοποιήσεις, δηλώσεις, ανακοινώσεις ή προσφορές με οιονδήποτε τρόπο στο επενδυτικό κοινό ανωνύμων εταιρειών περί πωλήσεως μετοχών απαγορεύεται χωρίς σχετική άδεια της αρμόδιας Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς. (βλ. άρθρο 10 παρ. 1, 2 του νόμου 876/1979) Η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου ανωνύμων εταιρειών συντελείται είτε με το καταστατικό είτε μεταγενέστερα με απόφαση του αρμοδίου προς τούτο Οργάνου (Γενική Συνέλευση των μετόχων ή του Δ.Σ) σύμφωνα με το καταστατικό της εταιρείας. Η επαναγορά των ιδίων της εταιρείας μετοχών απαγορεύεται (βλ άρθρο 16 και 16 Α παρ. 1, 2 του νόμου 2190/1920 όπως ισχύουν μετά την αντικατάσταση τους από τα άρθρα 21 και 22 του νόμου 3604/2007). Περαιτέρω είναι άκυρη η χορήγηση εγγυήσεως ή ασφάλειας σε νέους μετόχους προς κάλυψη της συντελεσθείσας συνεισφοράς στην αύξηση του κεφαλαίου της ανώνυμης εταιρείας (βλ. και άρθρα 23 και 23 Α του νόμου 2190/20 όπως έχουν αντικατασταθεί και ισχύουν με τις διατάξεις των άρθρων 32 και 33 του νόμου 3604/2007). Τα μέλη του Δ.Σ της ανώνυμης εταιρείας δεν είναι αναγκαίο να έλθουν σε προσωπική επαφή με τους υποψήφιους επενδυτές για την συγκρότηση του εγκλήματος της απάτης, αρκεί η ψευδής παράσταση δια του οικονομικού συμβούλου ή Συμβούλου Χρηματοπιστωτικών ενεργειών να έχουν πειστεί στην καταβολή κεφαλαίων για λογαριασμό της εταιρείας. Ο σύμβουλος επενδύσεων διαπράττει το έγκλημα της απάτης αφού παριστάνει στους υποψήφιους επενδυτές αναληθή γεγονότα προς παράπειση αυτών για την καταβολή χρημάτων προς επένδυση, αφού γνωρίζει την αληθινή κατάσταση και ενεργεί για λογαριασμό των μελών της εταιρείας (ΑΠ 1056/2008, ΑΠ 1046/2006, ΕφΑθ 4254/2008, ΓΝΔΝΣΚ 391/2006 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών της Νόμος).

Τέλος κατά την διάταξη του άρθρου 45 του ΠΚ «Αν δύο ή περισσότεροι τέλεσαν από κοινού κάποια αξιόποινη πράξη καθένας τους τιμωρείται ως αυτουργός αυτής». Για την ύπαρξη συναυτουργίας απαιτείται αντικειμενικά η σύμπραξη όλων των συμμετόχων στην τέλεση της κύριας πράξης. Υποκειμενικά απαιτείται δόλος, που συνίσταται στην θέληση της πραγμάτωσης της κύριας πράξης ή στην αποδοχή της τελέσεως αυτής. Οι συναυτουργοί απαιτείται να γνωρίζουν πως όλοι οι δράστες επιδιώκουν την πραγμάτωση του αυτού εγκλήματος. Η απόφαση για την τέλεση του κατά συναυτουργία εγκλήματος μπορεί να έχει ληφθεί είτε πριν την τέλεση της κύριας πράξης (κοινός σχεδιασμός αυτής) είτε κατά την τέλεση της κύριας πράξης. Οι δράστες της συναυτουργίας μπορεί να συμπράττουν από κοινού στην τέλεση της όλης αξιόποινης πράξης ταυτόχρονα ή διαδοχικά με συγκλίνουσες επί μέρους πράξεις μπορεί να τελέσουν την αντικειμενική υπόσταση του αποφασισθέντος και τελεσθέντος εγκλήματος (βλ. ΑΠ 103/2006, ΑΠ 611/2006, ΑΠ 757/2006, ΑΠ 854/2006 Τράπεζα νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).

Στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας και ειδικότερα από τις καταθέσεις των μαρτύρων, τα συνημμένα έγγραφα σε συνδυασμό με την απολογία του εκκαλούντος κατηγορουμένου, το απολογητικό του υπόμνημα και το εφετήριο του έχουν προκύψει τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά.

Με το αριθμ. .../18.1.2004 συμβόλαιο της Συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης … συστήθηκε νομότυπα ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «FIA ανωνυμη εταιρεια τεχνογνωσίας παροχής καινοτόμων υπηρεσιών» και με τον διακριτικό τίτλο «FIA CORPORATIOΝ» με ιδρυτές αυτής τους … κατοίκους Καλαμαριάς Θεσσαλονίκης και … κατοίκου Καρδίας Θεσσαλονικης. Αρχικό εταιρικό κεφάλαιο ορίστηκε το ποσό των 300 000 ευρώ και μετά από απόφαση του Δ.Σ τον Νοέμβριο του 2004 (έτος ίδρυσης της εταιρείας) αυξήθηκε αυτο στο ποσό των 1. 200 000 ευρώ. Η αξία κάθε μετοχής ορίστηκε στο ποσό του ενός ευρώ. Η ανωτέρω εταιρεία λειτουργούσε ως συμμετοχικη εταιρεία, η οποία όμως δεν είχε εισαχθεί στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών. Ο εκκαλών (κατηγορούμενος) με την ιδιότητα του χρηματοοικονομικού συμβούλου, του συμβούλου επενδύσεων και του αναπληρωτή διευθυντή πωλήσεως των προϊόντων της εταιρείας εντόπιζε υποψήφιους επενδυτές, στους οποίους δήλωνε πως η τυχόν επένδυση στην συγκεκριμένη εταιρεία της οποίας τα συμφέροντα υποστήριζε ήταν η πλέον επιτυχής επένδυση, γιατί απέδιδε ετήσιο κέρδος 10%, πως αυτή ήταν εισηγμένη στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών, πως έχει εκδοθεί απόφαση αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου και οποιαδήποτε συνεισφορά θα καθιστούσε τον συνεισφέροντα μέτοχο της εταιρείας. Εκτός αυτού η εταιρεία είχε δικαίωμα να προβεί στην επαναγορά εάν το επιθυμούσε ο επενδυτής των αγορασθέντων από αυτόν μετοχών. Περαιτέρω ισχυρίστηκε πως η εταιρεία δύναται να παράσχει και εγγύηση για την τυχόν καταβολή κάποιου χρηματικού ποσού για την αγορά μετοχών προς εξασφάλιση του. Ο … υπήρξε ένας εκ των υποψηφίων επενδυτών, ο οποίος γνώριζε τον κατηγορουμενο λόγω της επαγγελματικής τους σχέσης. Ο εγκαλών διατηρούσε στην περιοχή Διαβατών Θεσσαλονίκης κατάστημα εμπορίας μηχανών ντίζελ και είχε συνάψει ασφαλιστική σύμβαση με τον κατηγορούμενο λόγω της ιδιότητας του ως ασφαλιστή στο κλάδο ζημιών επιχειρήσεως. Μεταξύ εγκαλουντος και κατηγορουμένου είχε δημιουργηθεί σχέση εμπιστοσύνης και για τον λόγο αυτό αποδέχθηκε την πρόταση του κατηγορουμένου για επένδυση. Εκτός των ανωτέρω ο κατηγορούμενος εμφάνισε στον παθόντα πολυτελή φυλλάδια που εξέθεταν μία ελπιδοφόρα για επένδυση ευκαιρία. Για να είναι αποτελεσματικότερη η παράσταση της ανωτέρω κατάστασης ισχυρίστηκε πως η θυγατρική εταιρεία της «FIA CORPORATION» που είχε ιδρυθεί στην Σόφια Βουλγαρίας με τον διακριτικο τίτλο «FIA BULGARIA PLC» είχε αναπτύξει μεγάλη οικοδομική δραστηριότητα (ένα εκ των αντικειμένων εργασιών της) και είχε μεγάλη περιουσία στην Βουλγαρία. Ο ανωτέρω επενδυτής … αρχικά στις αρχές Μαρτίου του έτους 2007 κατέβαλε το χρηματικό ποσό των 30.000 ευρώ για αγορά 15.000 μετοχών (Στο σημείο αυτό πρέπει να τονιστεί πως η αξία κάθε μετοχής κατά τους όρους του καταστατικού υπήρξε ένα ευρώ εκάστη και δεν υπήρχε δικαιωμα διαπραγμάτευσης της πώλησης μετοχών αφου η εταιρεία δεν ήταν εισηγμένη στο Χρηματιστήριο).

Στις 14/3/2007 είχε συναφθεί το πρώτο ιδιωτικό συμφωνητικό αγοράς μετοχών μεταξύ της ανωτέρω εταιρείας (της οποίας σύμβουλος επενδύσεων και αναπληρωτής διευθυντής πωλήσεων ήταν ο εκκαλών) και του εγκαλούντος. Ο κατηγορούμενος παρέδωσε στον παθόντα την αριθμ. … επιταγή της ASPIS-BANK μεταχρονολογημένη με φερόμενη ημερομηνία εκδόσεως στις 30/3/2008 σειρομένη από τον τηρούμενο στην ανωτέρω Τράπεζα … λογαριασμό. Στις αρχές Φεβρουαρίου του έτους 2008 ο κατηγορούμενος ζήτησε πίσω την προαναφερομένη επιταγή αφού ανέφερε πως η αρχική του επένδυση είχε αποδώσει το ποσό των 3.000 ευρώ και συνολικά δηλαδή κεφάλαιο και απόδοση ανερχόταν στο ποσότων 33.000 ευρώ και επομένως είχε ληξει η αιτία της παράδοσης της επιταγής και ζήτησε από τον εγκαλούντα να υπογράψει στην πίσω όψη αυτής προς λογιστική τακτοποίηση. Περαιτέρω, ο κατηγορούμενος δήλωσε στον παθόντα πως δύναται να μεταφέρει την πρώτη επένδυση του στην θυγατρική εταιρεία στην Βουλγαρία για επιτυχέστερη επένδυση και έτσι στις 19/2/2008 υπέγραψε νέο ιδιωτικό συμφωνητικό καταβάλλοντας το χρηματικό ποσό των 18.600 ευρώ για αγορά 10.062 μετοχές. Στις 6/3/2008 υπέγραψε και τρίτο ιδιωτικό συμφωνητικό αγοράς 2.574 μετοχών αντί του χρηματικού ποσού των 13 200 ευρώ. Στα τέλη Σεπτεμβρίου του ιδίου έτους (2008) ο κατηγορούμενος κατέβαλε στον παθόντα το ποσό των 14000 ευρώ και στις 8/10/2008 υπέγραψε και τέταρτο συμφωνητικό προς επένδυση 70.000 ευρώ (που αποτελούσε μέρος του καταβληθέντος κεφαλαίου και της αποδόσεως). Στις 13/2/2009 κοινοποιήθηκε στον πολιτικώς ενάγοντα από την … η αρίθμ 4218/2009 διαταγή πληρωμής με την οποία επιτασσόταν να καταβάλει σ’ αυτήν το ποσό των 33.000 ευρώ της ανωτέρω επιστραφείσας επιταγής, η οποία δεν επεστράφη για την τακτοποίηση του λογιστηρίου αλλά για την περαιτέρω κυκλοφορία αυτής. Η … ήταν και αυτή μία εκ των επενδυτών που είχε πέσει θύμα της οργανωμένης απάτης σε βάρος των επενδυτών της παραπάνω εταιρείας. Ο παθών αναγκάστηκε να καταβάλει στην ανωτέρω το παραπάνω χρηματικό ποσό. Στην συνέχεια μετά από έρευνα που πραγματοποίησε ο παθών διαπίστωσε πως έπεσε θύμα απάτης αφού όλα τα παρασταθέντα ήσαν αναληθή. Η ανωτέρω εταιρεία δεν ήταν εισηγμένη στο χρηματιστήριο, δεν μπορούσε να προβεί στην επαναγορά των μετοχών της και δεν είχε δικαίωμα να παρέχει εγγύηση προς εξασφάλιση του καταβληθέντος από τον επενδυτή κεφαλαίου. Οι ισχυρισμοί του κατηγορουμένου πως ήταν απλός υπάληλος της εταιρείας και πως η υπόσχεση για επικερδή επένδυση ήταν μελλοντική και συνεπώς δεν συνιστά γεγονός για την πραγμάτωση του εγκλήματος της απάτης. Περαιτέρω αναφέρει στην έφεση του πως δεν είχε σκοπό να βλάψει την περιουσία του εγκαλούντα και των λοιπών επενδυτών, αφού και ο ίδιος έχει βλαβεί από την συμπεριφορά των μελών της εταιρείας (ιδρυτών αυτής) που ασκούσαν την ουσιαστική διοίκηση αυτής. Τα ανωτέρω όμως δεν συνιστούν εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως αλλά εσφαλμένη εκτίμηση πραγματικών περιστατικών. Αφού στο εφετήριο του εκθέτει τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίζεται ισχυριζόμενος πως δεν είχε σκοπό να βλάψει τον εγκαλούντα, και τα παρασταθέντα ήσαν αληθή, γιατί η εταιρεία “CORPORATION» ήταν ανθηρή την περίοδο εκείνη με μεγάλο κύκλο εργασιών. Η αναλήθεια όμως προκύπτει από τα αναφερόμενα ανωτέρω, τα οποία έπεισαν τον εγκαλούντα και προέβη στην επένδυση με επιζήμια γι` αυτόν αποτελέσματα. Το συνολικό ποσό που κατέβαλε πλην των αναμενομένων κερδών ανέρχεται στο ποσό των 61.800 ευρώ. Κατά νόμο (άρθρο 16, 16 Α του νόμου 2190/1920 ως ισχύουν απαγορεύει την επαναγορά μετοχών από την ανώνυμη εταιρεία πλην των αναφερομενων σ’ αυτές περιπτώσεων, στις οποίες δεν ανήκουν η ανωτέρω εταιρεία. Περαιτέρω, απαγορεύεται η χορήγηση εγγυήσεως ή πάσης φύσεως εξασφάλιση στους επενδυτές (άρθρα 23, 23Α του ανωτέρω νόμου και η μη λήψη αποφάσεως για αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου και συνεπώς και η μεταφορά των επενδυτικών ποσών στην θυγατρική εταιρεία. Συνεπώς τα ανωτέρω αποδείχθηκαν αναληθή και με την καταβολή των ανωτέρω κεφαλαίων προς επένδυση έχει βλαβεί η περιουσία του εγκαλούντα σε ποσό που υπερβαίνει τα 30.000 ευρώ.

Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω πρέπει να απορριφθεί η ασκηθείσα έφεση ως απαράδεκτη, αφού οι εκτιθέμενοι σ` αυτήν λόγοι δεν συνιστούν εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως αλλά εσφαλμένη εκτίμηση πραγματικών περιστατικών.

Το αίτημα του εκκαλούντος περί αυτοπροσώπου εμφανίσεως του στο Συμβούλιο σας για την έκθεση των ισχυρισμών του και την υποβολή σχετικού υπομνήματος φρονώ πως πρέπει να απορριφθεί αφού έχει εκθέσει διεξοδικά τις απόψεις του στις απολογίες του ενώπιον του Ανακριτή και κατά την γενομένη προκαταρκτική εξέταση και στα απολογητικά υπομνήματα αυτού καθώς και στο εφετήριο του. Σε περίπτωση όμως που παρά ταύτα το Συμβούλιο σας κρίνει πως υφίσταται σχετικός λόγος προς κλήση αυτού ενώπιον του πρέπει να καλέσει και τον πολιτικώς ενάγοντα προς ακρόαση και αυτού (ΑΠ 1218/2011, ΑΠ 33/2011, ΑΠ 617/2011, ΑΠ 450/2011 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).

Τα δικαστικά έξοδα να επιβληθούν στον εκκαλούντα ανερχόμενα στο ποσό των 250 ευρώ.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Προτείνω να απορριφθεί η έφεση του κατηγορουμένου … οικονομολόγου κατοίκου Αγίου Ιωάννη Θεσσαλονικης (οδός …) ως απαράδεκτη, αφού οι λόγοι στους οποίους στηρίζεται αυτή (έφεση) αφορουν την εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών. Περαιτέρω να απορριφθεί και η ασκηθείσα ένσταση δεδικασμένου. Επίσης πρέπει να απορριφθεί και το αίτημα αυτού για αυτοπρόσωπη εμφάνιση αυτού στο συμβούλιο σας, γιατί αυτός ανέπτυξε διεξοδικά τις απόψεις του κατά την κυρία ανάκριση, την προδικασία και στο εφετήριο του. Τα δικαστικά έξοδα να επιβληθούν στον εκκαλούντα ανερχόμενα στο ποσό των 250 ευρώ.

Θεσσαλονίκη 21/6/2013.

Ο Αντεισαγγελεας Εφετών

Ηλίας Νικ. Σεφερίδης